TSDJ IBE SP - 73870600047920160003801-(26-06-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Auto segunda Instancia. Rdo. N° 73870.60.00.479.2016.00038.01 NI. 52106.

Contra: Arturo Correa.

Delito: Acceso carnal violento.

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobado mediante acta número 424

Ibagué, VEINTISÉIS (26)DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018)

ASUNTO

Se procede a decidir sobre la legitim ación de la Representante del Ministerio Público para interponer el recurso de apelación, en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Penal del Circuito del Líbano, Tolima, dentro de la audiencia preparatoria celebrada el 29 de agosto del año inmediatamente anterior, mediante la cual negó a la defensa el decreto como testimonio común de la señora NELLY ESCOBAR el cual fuera solicitado inicialmente por la fiscal.

ANTECEDENTES

En audiencia preparato ria celebrada el 29 de agosto del año inmediatamente anterior 1 dentro del proceso que por la conducta punible de acceso carnal violento se sigue en contra de ARTURO CORREA, solicitó la defensa entre otras pruebas la inclusión del

1 Folios 59 a 63. Cuaderno Tribunal.Segunda Instancia NI 52106

Radicado: 73870.6000.479.2016.00038.01

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testimonio de la señora NELLY ESCOBAR progenitora del menor víctima,

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testimonio de la señora NELLY ESCOBAR progenitora del menor víctima, declaración que también fue solicitada por la Fiscalía.

La Fiscalía no realizó ninguna solicitud de inadmisión, rechazo o exclusión, en lo que concierne al mentado medio probatorio.

LA DECISIÓN IMPUGNADA2

El a quo luego de hacer un estudio sobre la s características de la prueba indicada y de señalar los requisitos establecidos por la norma y la jurisprudencia para decretar un testigo común, indicó que de la argumentación expuesta por el señor defensor se desprende que lo que pretende con la declaración de la señora NELLY ESCOBAR, es determinar la veracidad de sus afirmaciones, finalidad, que puede cumplirse a través del contrainterrogatorio o impugnación de credibilidad en la etapa de juicio oral.

De allí, que considerara innecesario decretar la precitada declaración, pues no se cumplió con la carga argumentativa necesaria para demostrar que se iban a abarcar temas diferentes en su práctica y que se tornara procedente su inclusión al proceso como prueba de descargo.

DE LA APELACIÓN

Disidente de la decisión, la Represe ntante del Ministerio Público , la apeló con fundamento en los siguientes argumentos3:

 Las facultades dadas por la ley y la constitución al Ministerio Público, no sólo permiten que se represente los interese s de la

2 Folio 64. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 29 de agosto de 2017. Record. 00:36:13 a 00:49:48.

Público, no sólo permiten que se represente los interese s de la

2 Folio 64. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 29 de agosto de 2017. Record. 00:36:13 a 00:49:48. 3 Folio 64. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 29 de agosto de 2017. Record. 00:50:04 a 00:55:08.Segunda Instancia NI 52106

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víctima sino también los del procesado, velando siempre porque se respeten las garantías y derecho fundamentales dentro del proceso.

 La apelación está dirigida contra la decisión de negar la práctica del testimonio de la señora NELLY ESCOBAR solicitado por la defensa como prueba común, pues e l letrado de la bancada defensiva en su argumentación demostró la pertinencia y conducencia de la señalada solicitud probatoria.

 El defensor indicó en su petición demostrativa que la señora NELLY ESCOBAR alteró las manifestaciones hechas por su hijo y, como tal, resulta necesario que se pueda efectuar un interrogatorio directo para apoyar su teoría defensiva.

 El contrainterrogatorio que puede realizar el defensor a la citada testigo sólo le permite practicar preguntas sobre el tema abordado por la Fiscalía en el interrogatorio directo, impidiéndole de esta manera al primero dilucidar la situación planteada en su solitud probatoria.

 Por tanto, solicita se permita al defensor interrogar de manera directa a la señora NELLY ESCOBAR, con el fin que se respete el

de esta manera al primero dilucidar la situación planteada en su solitud probatoria.

 Por tanto, solicita se permita al defensor interrogar de manera directa a la señora NELLY ESCOBAR, con el fin que se respete el derecho a la igualdad de armas y el debido proceso que posa en cabeza del procesado.

NO RECURRENTES.

FISCALÍA4:

 Se limitó a indicar que difiere del criterio expuesto en la jurisprudencia citada por el togado en lo que se refiere a los

4 Folio 64. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 29 de agosto de 2017. Record. 00:55:20 a 00:59:20.Segunda Instancia NI 52106

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requisitos para decretar la prueba común, por lo cual solicitó se haga un estudio del recurso impetrado por el Ministerio Público.

DEFENSA5:

 No interpuso recurso de alzada ante la negativa del a quo de decretar como prueba de descargo el testimonio de la progenitora del menor víctima, pues consideró que podrían evacuarse sus preguntas en el contrainterrogatorio a realizarse en el juicio oral.

 No obstante lo anterior, considera que le asiste razón a la procuradora en su recurso de alzada pues es trascendente para la defensa que se practique de manera directa el interrogatorio de la señora NELLY ESCOBAR, debido a que esta última tergiversa las manifestaciones realizadas por el menor con el fin de inculpar a su prohijado.

la defensa que se practique de manera directa el interrogatorio de la señora NELLY ESCOBAR, debido a que esta última tergiversa las manifestaciones realizadas por el menor con el fin de inculpar a su prohijado.

 No advirtió de manera oportuna la posibilidad de interponer el recurso de apelación , pero reitera, comparte los argumentos expuestos por la recurrente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sería del caso que la Sala resolviera la alzada interpuesta por la Representante del Ministerio Público contra la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito del Líbano, Tolima, durante el trascurso de la audiencia preparatoria del 29 de agosto de la pasada anualidad, mediante la cual negó como prueba de la defensa el testimonio de la señora NELLY ESCOBAR, el cual también fuera solicitado por la Fiscalía

5 Folio 64. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 29 de agosto de 2017. Record. 00:59:26 a 01:01:45.Segunda Instancia NI 52106

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como prueba de cargo , de no ser porque se evidencia una falta de legación por parte del recurrente para apelar la decisión.

La figura del Ministerio Público6 la contempla la Carta Política de Colombia, al indicar que le corresponde además de las funciones contenidas en el artículo 277, “ la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigila ncia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.”

Así mismo, sus funciones legales 7 están inmersas en nuestro libro

humanos, la protección del interés público y la vigila ncia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.”

Así mismo, sus funciones legales 7 están inmersas en nuestro libro instrumental penal en el Titulo III y en su artículo 109 define su forma de intervención dentro de las actuaciones judiciales , punto sobre el cual indica:

“ARTÍCULO 109. EL MINISTERIO PÚBLICO . El Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. El Procurador General de la Nación directamente o a través de sus delegados constituirá agencias especiales en los procesos de significativa y relevante importancia, de acuerdo con los criterios internos diseñados por su despacho, y sin perjuicio de que actúe en los demás procesos penales. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, en los mismos eventos del inciso anterior los personeros distritales y municipales actuarán como agentes del Ministerio Público en el proceso penal y ejercerán sus competencias en los juzgados penales y promiscuos del circuito y municipales y ante sus fiscales delegados, sin perjuicio de que en c ualquier momento la Procuraduría General de la Nación los asuma y en consecuencia los desplace. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de la función, los fiscales, jueces y la policía judicial enterarán oportunamente, por el medio más expedito, al Ministerio Público de las diligencias y actuaciones de su competencia.” (Negrilla de la Sala)

6 Constitución Política de Colombia artículo 118

y la policía judicial enterarán oportunamente, por el medio más expedito, al Ministerio Público de las diligencias y actuaciones de su competencia.” (Negrilla de la Sala)

6 Constitución Política de Colombia artículo 118 7 Ver también artículo 277 Constitución Nacional.Segunda Instancia NI 52106

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Del precepto en cita , se desprende la limitaci ón que la misma l ey le impone a la intervención del mencionado Ó rgano de C ontrol en el proceso pen al, pues indica expresamente cuál es l a finalidad de su participación, la que debe ceñirse puntualmente a brindar una garantía de ecuanimidad dentro del proceso , disponiendo para ello que cada una de sus actuaciones giren en torno a la “ defensa del orden jurídico, del patrimonio públi co, o de los derechos y garantías fundamentales”. Sobre este particular ha dicho el Alto Tribunal en lo

Penal:

“2. La Corte tiene dicho que desde el mandato del artículo 277 constitucional el legislador procesal de la Ley 906 del 2004 determinó que era viable la participación activa del Ministerio Público dentro del trámite judicial, no como un interviniente especial (que lo es la víctima), sino como un organismo propio dentro del proceso penal (sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado 30.592), en ar as de cumplir con los fines superiores que le corresponden: la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales.

Esa participación debe ejercerla sin que le sea dable alterar el

cumplir con los fines superiores que le corresponden: la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales.

Esa participación debe ejercerla sin que le sea dable alterar el equilibrio que debe prevalecer dentro del proceso, en el entendido que este se desarrolla por la contradicción entre dos partes que asumen el debate en igualdad de condiciones (Fiscalía y defensa). Por ello, sus intervenciones no pueden apuntar a lograr que la balanza se incline en pro o en contra de alguna de esas partes.”8

Ahora, atendiendo estos presupuestos es que debe atenderse cada una de las actuaciones del Ministerio Público dentro de nuestro sistema acusatorio, incluyendo, claro está, las que se actualicen en desarrollo de la audiencia preparatoria durante la cual, por la naturaleza de ese estadio procesal, se tornan más excepcionales la s intervenciones del Órgano de Control, tal y como lo establece el inciso 4º del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, cuando señala que “Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por

8 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. Rad 39.892 del 6 de febrero de 2013. M.P., José Luis Barceló CamachoSegunda Instancia NI 52106

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estas que pudiere tener esencial influencia en los resultad os del juicio, solicitará su práctica”. (Negrilla de la Sala).

Esta excepcionalidad para actuar dentro de la etapa de solicitudes

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estas que pudiere tener esencial influencia en los resultad os del juicio, solicitará su práctica”. (Negrilla de la Sala).

Esta excepcionalidad para actuar dentro de la etapa de solicitudes probatorias, también ha sido demarcada por la jurisprudencia nacional que, en torno a la intervención del multicitado Representante de la Procuraduría, en la audiencia preparatoria señaló:

“De igual modo, está facultado por la ley procesal penal para solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de convicción que en su criterio no satisfagan los presupuestos de conducencia o pertinencia, y excepcionalmente, para solic itar pruebas trascendentes en la definición del juicio que las partes pudieren haber omitido9; además, para el cabal entendimiento del caso, una vez culminados los interrogatorios de las partes, puede formular a los testigos preguntas complementarias10.

Cabe señalar que dicha facultad de iniciativa probatoria, debe ser celosamente ponderada por el Juez 11, más que por las partes intervinientes, toda vez que la normatividad le adscribe a aquél, como tercero supraparte en el proceso, el deber de preservar e l equilibrio entre acusación y defensa. En consecuencia, le compete impedir, limitar o morigerar, según sea el caso, todas aquellas actuaciones o intervenciones del Ministerio Público que puedan comprometerlo, rechazando las preguntas que excedan el propósito de complementariedad fijado en la ley y se aproximen a un interrogatorio o un contrainterrogatorio vedado por el ordenamiento, por tratarse de hechos o circunstancias que no han sido materia de postulación.

propósito de complementariedad fijado en la ley y se aproximen a un interrogatorio o un contrainterrogatorio vedado por el ordenamiento, por tratarse de hechos o circunstancias que no han sido materia de postulación.

Este desequilibrio podría generar efectos no civos para las posibilidades defensivas, si, por ejemplo, el Ministerio Público, para tratar de encubrir la negligencia del órgano acusador, revelada en las deficiencias investigativas o argumentativas que se observan en la formulación de la acusación y qu e de no corregirse en la audiencia preparatoria, podrían dar al traste con sus pretensiones, solicita se allegue la prueba que extraña sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del acusado. Tal el caso, en que la Fiscalía hubiese omitido re ferir y solicitar la práctica de la prueba relativa a la condición de servidor público en los delitos de

9 Artículo 357 de la Ley 906 de 2004. 10 Debe precisarse que la facultad de interrogar y contrainterrogar a los testigos, está a cargo del fiscal y de la defensa, respectivamente, de manera que las posibilidades del Ministerio Público de formular preguntas, nunca pueden superar el propósito de complementariedad contemplado en la norma. 11 Artículos 4 y 5 de la Ley 906 de 2004.Segunda Instancia NI 52106

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responsabilidad, o el dictamen pericial sobre la naturaleza y consecuencias de las lesiones que afirma habérsele causado a la víctima.12

En ese mismo pronunciamiento se advirtió:

“Naturalmente, la facultad probatoria de la que el legislador quiso

consecuencias de las lesiones que afirma habérsele causado a la víctima.12

En ese mismo pronunciamiento se advirtió:

“Naturalmente, la facultad probatoria de la que el legislador quiso dotar al Ministerio Público en desarrollo del modelo penal acusatorio, no deja de suscitar dificultades en su aplicación, particularmente sobre la forma en que habría de instrumentalizarse, que en la práctica conducen a negarle la posibilidad de hacer uso de ella.

Así, por ejemplo, si las partes no incluyen en sus peticiones probatorias la declaración de un testigo, o habiéndose decretado a la postre desisten de su práctica, difícilmente podría admitirse que tales contingencias den lugar a activar el supuesto de hecho contemplado en la parte final del artículo 357 de la Ley 906, pues estándole vedado al Ministerio Público asumir a título de parte el interrogatorio directo, o el contrainterrogatorio, en tanto ello desnaturalizaría su calidad de sujeto especial (órgano propio del proceso), terminaría verificándose una ausencia insalvable del interesado en la introducción del testimonio, en cuanto dicha carga tampoco podría imponérsele bien al órgano acusador, o la defensa, que no han requerido de su incorporación al debate. ” (Negrilla de la Sala).

Así las cosas y descendiendo al caso objeto de análisis , cabe advertir que la controversia se suscitó ante la negativa del juez de instancia de decretar el testimonio de la señora Nelly Escobar, como prueba de descargo, pues para el fallador el defensor no expuso los argumentos idóneos para concluir la necesidad de incluir esta declaración como

decretar el testimonio de la señora Nelly Escobar, como prueba de descargo, pues para el fallador el defensor no expuso los argumentos idóneos para concluir la necesidad de incluir esta declaración como medio de prueba defensivo, máxime, cuando tendría la posibilidad de contrainterrogar a la mentada testigo ya que fue incorporada como prueba de la Fiscalía, circunstancia, que en sentir del Ministerio Público, afecta directamente la teoría del caso de la bancada defensiva.

12 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. Rad 30592. M.P. José Leónidas Bustos Martínez.Segunda Instancia NI 52106

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En este contexto, se tiene que ante la precitada negativa probatoria, el defensor quien fuera el que la solicitara y como tal el principal interesado en su práctica, decidió de manera unilateral y voluntaria no recurrir dicha decisión por considerar que podría lograr lo pretendido a través del contrainterrogatorio, lo que tácitamente implica la declinación de este medio de prueba, no obstante ello, el Ministerio Público alegando la protección de las garantías fundamentales al debido pr oceso y defensa del acusado decidió recurrir la, aludiendo que era necesario para la teoría del caso de la defensa la práctica del interrogatorio directo de la señora NELLY ESCOBAR.

En este entendido, resulta evidente la indebida injerencia en la que incurrió el Ente de control del Estado, pues escuchados sus argumentos de alzada y auscultado el proceso, no se desprende que exista una vulneración en los derechos fundamentales del procesado que valide

incurrió el Ente de control del Estado, pues escuchados sus argumentos de alzada y auscultado el proceso, no se desprende que exista una vulneración en los derechos fundamentales del procesado que valide su intervención, pues por un lado, la decisión del a quo de negar la prueba común solicitada por el abogado defensor se originó en el escenario procesal pertinente para ello y fue motivada con los parámetros jurisprudenciales y legales relacionados con el tema ; y del otro, se brindó la oportunidad al letrado de la defensa para que recurriera tal decisión y este a motu proprio decidió no hacerlo, al considerar, se itera, como él mismo lo expusiera en sus alegatos13 como no recurrente, que podría develar sus cuestionamientos desde el contrainterrogatorio de la testigo, m otivo por el cual, mal resulta la mediación del recurrente , pues la misma va dirigida a respaldar o fortalecer la teoría del caso defensiva apartándose de tal manera de su papel como órgano vigilante de la protección de los bienes jurídicos cuya guarda se le encomendó constitucionalmente.

13Folio 64. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 29 de agosto de 2017. Record. 00:59:41 a 00:59:55.Segunda Instancia NI 52106

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Aunado a lo anterior, no puede pregonarse que la no práctica de una prueba en favor de la defensa resulte per se una vulneración al derecho de defensa del acusado que active la intervención o mediación del Ministerio Público, pues dicho argumento resulta inane

prueba en favor de la defensa resulte per se una vulneración al derecho de defensa del acusado que active la intervención o mediación del Ministerio Público, pues dicho argumento resulta inane ante la finalidad del legislador al momento de crear este órgano de control, además, no puede olvidarse que la posibilidad de interponer los recursos de alzada nace en el interés de los resultados jurídicos del mismo y no de la sola calidad de parte o interviniente dentro del proceso, tal y como lo expuso el Órgano de cierre en materia Penal al indicar:

“3. Para interponer medios de gravamen contra las decisiones judiciales, no basta con ostentar la condición de sujeto procesal (legitimación dentro del proceso), que no cabe duda que en su condición de órgano propio dentro del juicio penal tiene el Ministerio Público; se impone como requisito adicional y necesario que se cuente con legitimidad en la causa o interés jurídico para recurrir, que surge del daño real, del agravio que la decisión cuestionada cause a quien postula la impugnación .”14 (Negrilla de la Sala).

En suma, al no evidenciarse ni el interés jurídico del Ministerio Público para recurrir, pues no fue quien solicitó el medio de prueba inadmitido, ni se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales del encartado o de l orden o patrimonio jurídico, que legitime su intervención en el sentido aquí estudiado, resulta inadecuado el recurso de apelación interpuesto por este órgano frente a la decisión del Juzgado Penal del Circuito del Líbano, Tolima, de inadmitir el testimonio de la señora Nelly Escobar, solicitado por la defe nsa,

recurso de apelación interpuesto por este órgano frente a la decisión del Juzgado Penal del Circuito del Líbano, Tolima, de inadmitir el testimonio de la señora Nelly Escobar, solicitado por la defe nsa, desequilibrando la balanza y por ende la imparcialidad que debe imperar en todas sus actuaciones , y como tal, esta Sala se abstendrá de resolverlo.

14 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. Rad 39.892 del 6 de febrero de 2013. M.P., José Luis Barceló Camacho.Segunda Instancia NI 52106

Radicado: 73870.6000.479.2016.00038.01

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Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judic ial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público ante la decisión del Juzgado Penal del Circuito del Líbano , Tolima, de inadmitir el testimonio de NELLY ESCOBAR solicitado por la defensa, por no estar legitimada en la causa para recurrir tal determinación.

En consecuencia, se dispone devolver las diligencias a su lugar de origen para que se continúe con el trámite pertinente.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria