TSDJ Manizales - AP2010-80050-01 B

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta Nº. 098 Manizales, nueve de marzo de dos mil doce.

I. Asunto Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión adoptada en la audiencia preparatoria por el Juez Penal de Circuito de La Dorada, en el sentido de excluirle unos elementos materiales de prueba y evidencias físicas.

II. Antecedentes procesales

1. La Fiscalía acusó al ciudadano Braulio Díaz Herrera como presunto autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrita en el artículo 376 del Código Penal, en la modalidad de “vender”.

2. El asunto correspondió tramitarlo al Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, y en el desarrollo de la audiencia preparatoria el a-quo le concedió el uso de la palabra a la Fiscalía para que enunciara en su totalidad las pruebas que presentaría en la audiencia de juicio oral

Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para frente a las mismas sustentar su pertinencia, conducencia y utilidad.

3. La señora Fiscal procedió a enunciar la totalidad de la prueba documental, testimonial y pericial que haría valer en el juicio oral, sustentando su utilidad, pertinencia y conducencia.

4. Concedido el uso de la palabra al defensor para que se manifestara frente a la exclusión, rechazo o inadmisión de los medios probatorios solicitados por la Fiscalía, adujo que como la diligencia de registro y allanamiento fue declarada ilegal por un Juez con Función de Control de Garantías, decisión confirmada en segunda instancia, de conformidad con los artículos 232 y 359 del Código de Procedimiento Penal, solicita su exclusión en atención a que las mismas se obtuvieron con violación de garantías fundamentales, pues son producto de un allanamiento declarado ilegal por cuanto el mismo se llevó a cabo en un bien inmueble distinto al consignado en la orden, solicitando la exclusión de algunos de los siguientes materiales probatorios enunciados por la Fiscalía: i) formato de los motivos que fundamentan la solicitud de allanamiento; ii) formato de orden de allanamiento y registro del 13 de abril de 2010; iii) formato de informe ejecutivo del 12 de mayo de 2010 suscrito por José Alonso Murillo; iv) formato de acta de registro del 12 de mayo de 2010 suscrito por los funcionarios Alonso Murillo y Sergio Nieto; v) formato de acta de incautación de elementos firmado por Sergio Nieto; vi) formato de investigador de campo del 13 de mayo de 2010 firmado por Miguel

2 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Angel Fernando Rendón; vii) formato de investigador de campo

fotográfico fechado el 12 de mayo de 2010 firmado por Fernando Castro Jairo Alberto; viii) el formato de informe pericial de estupefacientes del 8 de julio de 2010 firmado por Miguel Fernando Rendón López; ix) los testimonios de los funcionarios de la Sijín que participaron en el allanamiento José Rubén Alonso, Edier Gerley Reyes, Germán Pardo, Ramiro Ospino y Henry Alberto Castaño; x) el testimonio de Miguel Fernando Rendón López; xi) de la Dra. Lina Erika Galvis quien realizó la prueba de PIPH definitiva; xii) del informe pericial de estupefacientes rendido por la citada perito.

La decisión recurrida: El Juzgado aludió a la falla de la Policía Judicial al momento de identificar el inmueble, no obstante, el allanamiento se realizó en una vivienda cuya dirección no correspondía a la consignada en la orden expedida por la Fiscalía, motivo por el cual se decretó la ilegalidad de la diligencia en dos instancias, por lo que se debe centrar en la validez de los elementos materiales de prueba recogidos en ese procedimiento.

La Policía Judicial advirtió que la dirección de la vivienda no correspondía, empero hacen la diligencia e incautan elementos materiales probatorios, pero el procedimiento se torna ilegal y los elementos que allí se recogieron están viciados de ilegalidad y la Fiscalía a sabiendas de esa situación señala que a pesar de esa ilegalidad la misma se debe convalidar porque es aplicable al caso una 3 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos

Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentencia del Tribunal Superior de Manizales pero en la misma se aludió a una situación diversa a la planteada, porque en esa oportunidad la ilegalidad tuvo como base que el allanamiento se legalizó fuera de los términos legales lo que no sucedió en este evento concreto donde la ilegalidad de la diligencia se fundamentó en que la misma se llevó en dirección diferente a la consignada en la orden expedida por la Fiscalía, circunstancia que no se puede pasar por alto bajo el argumento que no se violaron derechos fundamentales, pues ello equivaldría a dejar sin efecto las decisiones judiciales que declararon la ilegalidad del allanamiento y al analizar el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, no se dan las situaciones allí establecidas, entonces como la diligencia y la incautación constituyen una misma cadena y ese procedimiento fue ilegal, el despacho encuentra viable excluir los medios probatorios atendiendo la solicitud de la defensa porque esas pruebas devienen en ilegales. La decisión se notificó por estrados a los intervinientes, alzándose contra la misma la señora Fiscal.

Razones del disenso: Expuso la Fiscalía que se debe tener en cuenta el principio de la buena fe con base en el cual se solicitó orden de captura contra el indiciado, ello con fundamento en sentencia del 18 de octubre de 2005 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales en un proceso de estupefacientes cuando allí se aceptó la excepción de buena fe, lo que

quiere decir que así se hubiere decretado la ilegalidad del registro ello 4 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obedeció a un error humano cometido por la Sijín al pasar por alto en el informe de inteligencia inicial la dirección exacta donde se solicitaba el allanamiento, pero considera que al no haberse violentado los fundamentales de los moradores o no se hubieran cumplido con las ritualidades de la diligencia, prevalece el principio de la buena fe, toda vez que la vivienda allanada era la señala por los uniformados, no había equivocación alguna en cuanto a su indicación en cuanto allí se expendían sustancias alucinógenas. Refiere a pronunciamiento de la Corte Constitucional al establecer que en estos casos la fiscalía puede continuar con la investigación y convalidar la gestión de los investigadores para efectos de imputar y acusar hasta llegar a un juicio, debiéndose analizar si esas pruebas son nacidas o no de la legalidad, pues existe la posibilidad de continuar con la diligencia cuando no se evidencia quebranto a derechos y garantías fundamentales como sucede en este caso, y lo que se debe analizar no es tanto de dónde se derivó la ilegalidad de la prueba sino que el procedimiento se hubiera cimentado bajo las reglas de la buena fe por sus intervinientes y que la incautación de elementos evidencia que se estaba cumpliendo con una misión y la persona retenida era la señalada como expendedor de estupefacientes; entonces la Fiscalía si puede continuar con la

investigación y llevarla hasta un juicio para efectos de hacer convalidar las evidencias que fueron recolectadas en la diligencia de allanamiento y registro para hacerlas valer en el juicio oral 5 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

Consideraciones:

1. Antecedentes de la diligencia de allanamiento: De los registros de audio allegados a esta actuación procesal se colige claramente que la Fiscalía expidió orden de

allanamiento y registro para el bien inmueble ubicado en la carrera 9ª Nº 2-81, Barrio Corea del municipio de La Dorada, pues se albergaba información en el sentido que allí residía un individuo de nombre Braulio quien se dedicaba a la comercialización y expendió de sustancias estupefacientes. Portadores de la orden, miembros de la Sijín del citado municipio arribaron a la vivienda por allanar, constatando que la dirección de la misma era la carrera 9º Nº 2ª81, no obstante, procedieron a ejecutarla registrándola encontrando 898.5 gramos de cannabis y sus derivados según el experticio, motivo por el cual se aprehendió a su morador siendo identificado como Braulio Díaz Ríos, puesto a disposición de la autoridad competente. El Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Dorada, decretó la ilegalidad de la diligencia de allanamiento y registro, toda vez que la dirección del inmueble a

allanado no coincidía con la consignada en la orden expedida por la Fiscalía, en consecuencia, ordenó la libertad inmediata del capturado. 6 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La decisión fue recurrida en apelación por la Fiscal, siendo confirmada en segunda instancia por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, manifestando el despacho que no existía discusión frente a la inexactitud del número de la casa allanada, puesto que la orden aludía a la ubicada en la carrera 9 Nº 2-81 barrio Corea, no obstante, cuando se arriba al inmueble la Policía Judicial encuentra que su dirección es la carrera 9 Nº 2ª - 81, no obstante lo registran y allanan, llamando la atención que la policía frente a dicha situación proceda como si nada estuviere ocurriendo, cuando se enfrentan a una situación donde el número de la casa no corresponde al de la orden, sin razón se practica la diligencia lo que rompe con la identificación exacta del inmueble. Terminó manifestando el señor Juez de segunda instancia que no se verificó bien la nomenclatura de la vivienda, considerando que el allanamiento se centró más en la persona que en la vivienda, condiciones en las cuales el procedimiento no se podía convalidar, pues existía una duda si realmente esa era la casa por allanar.

2. Valoración del caso concreto:

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso, debiéndose diferenciar si la prueba es ilícita o ilegal, entendiéndose por prueba ilícita “la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, 7 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la no autoincriminación, la solidaridad íntima y aquellas en cuya producción o práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida (...) La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción, se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior”1. A su vez, el artículo 28 de la Constitución Política dispone que nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, coligiéndose de la norma superior la existencia de una reserva legal en cuanto solamente la ley puede limitar tales derechos y una judicial bajo el entendido que a las autoridades judiciales se les permite en

acatamiento al precepto ordenar dichas restricciones. Esas normas superiores han encontrado desarrollo legal, es así como el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal al referirse a la cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos dispone que la expedición de una orden de allanamiento y registro que se encuentre viciada por carencia de algunos de los requisitos esenciales “generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación”. (negrilla y subrayas fuera del texto original). 1 Cfr. proceso 19219, 09/02/2006. M.P. Edgar Lombana Trujillo. 8 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En armonía con la anterior norma procedimental, el artículo 222 ídem al referirse al alcance de la orden de registro y allanamiento, dispone en el inciso 2º que “En ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento de ordenes de registro y allanamiento indiscriminados …” (resaltado y subrayas fuera del texto original). A su vez, el artículo 276 ídem dispone que la legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge u obtiene se haya observado lo prescrito en la Constitución Política y las leyes; a su vez el artículo 360

ídem, establece que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales. En este evento concreto la recurrente no sólo ha desconocido ese marco normativo, sino un aspecto fundamental que es ley del proceso, consistente en que el allanamiento ordenado al inmueble donde se incautó la droga y se aprehendió al ahora imputado fue declarado ilegal por un Juez con Función de Control de Garantías, decisión que una vez fue recurrida en apelación recibió íntegra confirmación, coincidiendo ambas decisiones en que el fundamento de la ilegalidad apuntaba a que la dirección de la vivienda allanada no correspondía a la consignada en la orden expedida por la Fiscalía General de la Nación, de modo que la consecuencia lógica, -así ese punto no hubiere sido abordado por el Juez de primer grado ni en segunda instancia-, es que los elementos de prueba, evidencia física e 9 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal información legalmente obtenida también se tornan ilegales y por lo tanto debían ser objeto de exclusión por mandato legal. Un protuberante desatino refleja la acomodada posición de la señora Fiscal al manifestar que los agentes que intervinieron en el procedimiento obraron de buena fe y que por ello la fiscalía puede continuar con la investigación convalidando la gestión de los investigadores para efectos de imputar, acusar y llegar al juicio, pues esa actitud exterioriza una reprochable desatención a decisiones

judiciales proferidas por los Jueces de la República que habían zanjado la situación por ella planteada, pues no se puede amparar en una presunta actuación de buena fe de los uniformados que hicieron el allanamiento para efectos de aportar a esta investigación elementos probatorios contaminados de ilegalidad, es decir, no puede ser de recibo su posición que hubo una actuación alejada de cualquier mala intención, a efectos de convalidar una diligencia de allanamiento y registro declarada ilegal. De igual forma el respaldo que busca al citar someramente una decisión proferida por esta Corporación no tiene asidero, pues tal como lo refirió el señor Juez de instancia, allí se analizó una situación fáctica muy diversa a la presente puesto que el caso estudiado obedecía a la ilegalidad de un allanamiento por cuanto su legalización no se hizo dentro de los términos legales y en este evento, la ilegalidad tuvo génesis en cuanto no se cumplió uno de los fines sustanciales que deben cimentar la diligencia de allanamiento cual es que el bien inmueble a registrar esté debidamente identificado en 10 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuanto a su ubicación, linderos, características y nomenclatura, máxime cuando de por medio hay derechos fundamentales como la protección de la intimidad, el domicilio y la dignidad, siendo relevados ante procedimiento legal, imperando ante actuaciones policiales salidas de madre constitucional.

De modo que si como lo acreditan estas diligencias, los agentes de la Policía Nacional registraron un bien con dirección distinta a la consignada en la orden expedida por la Fiscalía, la consecuencia lógica es que extralimitaron sus funciones vulnerando derechos fundamentales como la intimidad, libertad e inviolabilidad del domicilio, elementos que pueden considerarse estructurantes del debido proceso, de manera que la consecuencia no podría ser otra que la declaratoria de ilegalidad, lo que conllevaba otra secuela, que el procedimiento ilegal como fuente de prueba, necesariamente afecta las demás pruebas derivadas. Como apoyo a lo anterior, la Corte Constitucional al referirse a la aplicación de la regla de exclusión ha dicho: “La sanción constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera "de pleno derecho" y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica. Con el fin de determinar cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia la exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes tres consideraciones. (…) La regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores 11 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos

Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita. (…) En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales. (…) Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal. En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente. Si bien la Carta señala que dicha prueba es "nula de pleno derecho", de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de la norma constitucional, se infiere que los derechos y principios

constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una decisión explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que ésta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la potestad de configuración del legislador. Cuando éste decida ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitución.”2 Recapitulando, la regla de exclusión opera contra los medios probatorios ilícitos o ilegales obtenidos con violación de las garantías fundamentales, de modo que si la diligencia de allanamiento y registro quebrantó el ordenamiento constitucional y legal y de allí se derivaron 2 Cfr sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 12 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los elementos materiales probatorios cuya exclusión se invoca, la secuela de un lado conduce a que la incautación hecha de la sustancia alucinógena fue ilegal y de otro que también están

contaminados los demás medios probatorios derivados de esa diligencia, por lo que en ese sentido la razón fáctico jurídica está de lado del Juez de instancia, pues, de paso extraña a la Colegiatura que la representante de la fiscalía desconozca hoy, las consecuencias del proceder propio o de otros bajo su mando, como en el caso, para persistir en una posición totalmente desfasada del sabido cauce que significa incurrir en la violación de la ley, y mucho mas cuando, de por medio la judicatura (1a y 2a instancia) se han pronunciado sobre la suerte de la diligencia malograda y sus efectos inmediatos en la recopilación de la prueba, generando así un malhadado e inútil desgaste de la administración de justicia. Así las cosas, la decisión confutada será confirmada en su integridad El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de DecisiónR e s u e l v e:

1. Confirmar el auto censurado en cuanto dispuso la exclusión de los elementos materiales probatorios conforme a solicitud elevada por el abogado defensor.

13 Radicado Nº 2010-80050-01.

Procesado: Braulio Díaz Ríos Delito: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. Devolver el expediente a su oficina de origen.

Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Héctor Salas Mejía Antonio Toro Ruiz Mónica Johana Giraldo Castañeda Secretaria 14