TSDJ Manizales - AP2011 00161 DANI

2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 220 Manizales, Caldas, ocho (08) de julio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión del Juez Penal del Circuito de La Dorada (C) de negar la admisión de una prueba solicitada como sobreviniente1, en curso de la audiencia de juicio oral, dentro del proceso que se adelanta contra Danilson Henao Atehortúa por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en 1 Se trata del resultado del cotejo de ADN tomada al hijo de la presunta víctima y al procesado.

1 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concurso homogéneo y abusivo, agravado; en el que figura como víctima la menor M.I.L.M.

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el Escrito de Acusación2 se relacionaron así: “Dio origen a la investigación el estado de salud en el que se encontraba la menor M.I.L.M., para el mes de enero de 2.011, cuando ella acude a la profesora de la Escuela de la Vereda Villa Hermosa del Municipio de Florencia, donde estaba haciendo Cuarto de Primaria y le comenta que se siente muy enferma, le duele la cabeza, tiene nauseas, que le duele el cuerpo y que no le había llegado el período lo que la motivo a que la llevara al puesto de salud del corregimiento, donde la revisaron y le hicieron una prueba de embarazo la que salió positiva.

Es por ello que la docente llama al padre de ésta, señor LEONCIO LONDOÑO, para comentarle lo sucedido y la menor le refiere, acerca del padre del bebé, a su padre, que el señor DANILSON HENAO había abusado de ella, en el mes de diciembre e indicó que un día, estando en la casa, éste llegó y la sacó y se la llevó y abuso (sic) sexualmente de ella, que se dieron cuenta de esto sus dos hermanas, que ella se escondió debajo de la cama y de allá éste la sacó a la fuerza y se la llevó para abusar de ella…”

2. El diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013) se realizaron las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación, y solicitud de imposición de medida de aseguramiento3. 2 Folio 40. 3 Folio 30.

2 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

3. El veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013) se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación4, y la preparatoria de juicio oral tuvo lugar el cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014)5.

En sesiones del veintiuno (21) de mayo6 y diez (10) de septiembre, de dos mil catorce (2014) 7; del veintisiete (27) de abril8 y catorce (14) de mayo, de dos mil quince (2015), se ha adelantado la audiencia de juicio oral9. En curso de la última, la defensa elevó la petición de admisión de prueba sobreviniente que, al ser negada, suscitó la interposición del recurso que ahora se resuelve.

III. LA PETICIÓN Y LA DECISIÓN IMPUGNADA

1. Instalada la sesión de juicio oral, dispuesta para la práctica de pruebas de la unidad defensiva, el apoderado –suplente—del 4 Folio 61. 5 Folio 66. 6 Folio 88. 7 Folio 180 8 Folio 240. 9 Folio 259.

3 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

procesado señaló que elevaría una petición de práctica de una prueba sobreviniente. Indicó que al acusado se le practicó una prueba de ADN en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y que la misma había sido solicitada por el ente acusador; pero que el resultado de la misma se produjo ya en la audiencia de juicio oral. Solicitó tener como prueba el resultado de ese cotejo, resaltando que sólo apenas en el juicio, se conoció del mismo, que no había podido saberse de él antes, y que debía admitirse porque es evidente su importancia en la repercusión en la materialización del derecho de defensa. Se refirió al inciso final del artículo 344 del C.P.P, para considerar que esa prueba se originó ya en desarrollo de la audiencia de juicio oral, y que es admisible, porque es de cardinal importancia para establecer la verdad real de lo sucedido. Indicó que la Fiscalía desistió de esa prueba, a sabiendas de que favorecía a la defensa. 4 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre su conducencia, pertinente, y utilidad, afirmó, que el elemento hace menos probable la comisión de la conducta punible, y se da contundencia a la Teoría del caso de la defensa, en cuanto el procesado no es el padre biológico de la hija de la presunta víctima.

Adicionalmente, se refirió directamente a los hechos materia de investigación; enfatizando en que no causa perjuicio, no es dilatorio, y no crea confusión en el proceso. Clama que se dé publicidad al elemento de prueba, y ello lo encuentra viable, teniendo en cuenta, además, que el acusador lo descubrió a la defensa. Señaló que esa prueba sería introducida por el Perito Juan Eduardo Ruiz Gómez, y que de no ser posible su comparecencia, el testigo de acreditación sería la asistente de la Fiscalía –que le hizo entrega del mismo—quien fungiría como tal. Lo último, teniendo en cuenta que la clase de documento permite este medio de autenticación. 5 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consideró finalmente que no le es imputable a las partes el no haber sido conocido antes, y que por su importancia, debe ser avalada su práctica.

2. El juez negó la petición hecha por la defensa, amparado en las consideraciones que proceden a exponerse.

Señaló que la prueba no tiene el carácter de sobreviniente que y que ya había precluido la oportunidad de la defensa de solicitar sus pruebas. Recordó que en la audiencia de formulación de acusación el Fiscal adicionó el escrito, y entre otros elementos, señaló que iba a solicitar como prueba el cotejo de ADN.

Consideró que la necesidad de la prueba la conocía la unidad de defensa desde la audiencia de formulación de acusación; y que no puede argüirse que solo hoy día surgió. No es una prueba sobreviniente, porque no brotó durante el juicio, y se apoyó para ello en jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia. Enfatizó en que se habla de sobreviniente si 6 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no hubo un descubrimiento oportuno, lo que no sucedió en el caso de autos. Adicionalmente, indicó que desde sesiones pasadas de juicio oral se proveyó la dirección del perito, por lo que desde antes de esa fecha ya se conocían los resultados, y pese a ello, no se hizo la petición que ahora se eleva, sabiendo, además, que no fue su voluntad hacer sobre ese hecho una estipulación probatoria, tal como lo deprecó la Fiscalía. Consideró finalmente que no solicitó correctamente el testigo de acreditación, pues debía serlo el perito, y reiteró que de conformidad con lo establecido en el artículo 415 del C.P.P, no es admisible el informe si el perito no declara en el juicio. También resaltó que la defensa no se opuso cuando la Fiscalía desistió de esa prueba; y en cambio, suscitó esa renuncia cuando señaló que no era viable hacer más aplazamientos, y que

en la nueva sesión, debían evacuarse las pruebas de la defensa.

IV. LA APELACIÓN

7 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. La defensa mostró discrepancia con la decisión del a quo, en cuanto consideró que la argumentación que fundó la petición, fue insuficiente, y además, se equivocó cuando concluyó que la solicitada, no era una prueba sobreviniente.

Expresó que el elemento no es sorpresivo, ni desconocido; sino que lo sobreviniente fue lo que se derivó de él, es decir, el resultado del cotejo de ADN; y enfatizó en que se trata de una prueba relevante a la que debe darse publicidad, y después ser valorada de fondo. Reprochó que se haya considerado que se invocó equivocadamente la persona que fungiría como testigo de acreditación, puesto que él se refirió al Médico Juan Eduardo Ruiz Gómez, y solo indicó que de forma subsidiaria, asumiría ese rol, la asistente de la Fiscalía que les suministró copia del resultado de la prueba de ADN; aduciendo que al respecto no hay una postura específica de la jurisprudencia. Señaló que sí es una prueba sobreviniente, que es determinante para los resultados del proceso, y que de no practicarse, se afectaría notablemente el derecho de defensa del procesado. 8 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se refirió a las providencias a que hizo mención el Fiscal y señaló que no puede privarse a las partes de conocer el resultado de la prueba, y que hay un elemento de convicción desconocido, y es precisamente el solicitado. Consideró que fue el momento procesal oportuno para solicitarlo, pues apenas iba a comenzar la práctica probatoria de la defensa; de ahí que no estén alegando su negligencia en su propio favor. Tampoco considera que debió aceptar que el elemento ingresara por medio de una estipulación, porque era su voluntad hacerlo de otra manera. Adicionalmente anotó que el hecho de que haya sido descubierta por la Fiscalía, no la excluye como sobreviniente. Solicitó revocar la decisión en comento.

2. La Fiscalía --como no recurrente-- solicitó confirmar la providencia, y consideró que los argumentos del recurrente no tenían el poder de controvertir la decisión.

9 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que no es viable avalar la petición de la defensa, quien solicita dar publicidad a la prueba, amparado únicamente en la necesidad de la prueba, sin que se colmen los demás supuestos

para que sea considerada prueba sobreviniente. Además, señaló que pretendía introducirla con un testigo de acreditación que no es el perito. Consideró que el desistimiento de las pruebas es un acto de parte, que solo depende de aquél que la solicitó; y que para el caso del resultado de la prueba de ADN, pese a que la Fiscalía la pidió como suya, no lo hizo así el defensor; por lo que solo es competencia del acusador decidir sobre ella, máxime cuando renunció a ella, debido a la petición de la defensa de que no podía extenderse más el término para la práctica probatoria de ese ente fiscal. En conclusión, consideró que no es una prueba sobreviniente.

3. El apoderado de las víctimas como no recurrente, señaló que la Fiscalía pretendió que la prueba se practicara, y que inicialmente se dificultó la ubicación de los testigos y del perito por medio del cual se ingresaría esa prueba a juicio; y que posteriormente desistió de ella, porque pese a que ya se tenía la

10 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ubicación del médico, la defensa se opuso a un nuevo aplazamiento, en aras de que solo quedara pendiente la práctica de las pruebas de la defensa; lo que desvirtúa la aseveración de que el acusador las haya ocultado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Considerando lo decidido en sede de instancia, y atendiendo la oposición del recurrente, corresponde a la Sala determinar si el elemento solicitado por la defensa –resultado de un cotejo de ADN—en curso de la audiencia de juicio oral, es una prueba sobreviniente, y por tanto admisible, en el escenario propuesto.

2. Para fijar el marco jurídico que basará la solución del asunto expuesto, la Sala, en primer término, conceptuará sobre la prueba sobreviniente, y, seguidamente, expondrá el asunto concreto.

11 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prueba sobreviniente

3. El descubrimiento probatorio es la primera etapa que pasará un elemento material probatorio o evidencia física, para hacerse prueba en curso de la audiencia de juicio oral; y está prevista para que proceda con esa acción, la Fiscalía ─por regla general─ en la audiencia de formulación de acusación, y la defensa en la audiencia preparatoria de juicio oral.

Tras esta acción, y ya en curso de la audiencia predecesora de la de juicio oral, ambas partes enunciarán, y, finalmente solicitarán los elementos que pretenden practicar como pruebas en la audiencia de juicio oral10.

4. Serán las decretadas en esa oportunidad, las pruebas que se practicarán en la audiencia de debate oral, y, por tanto, en ésta

se seguirán los derroteros fijados en aquella, en garantía de la vigencia de principios como el de defensa, contradicción, y publicidad. Sin embargo lo anterior, para el anterior esquema, el Código adjetivo penal, prevé excepciones. El inciso final del artículo 344 dispone: 10 Art. 356 del C.P.P. 12 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “… Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

5. El legislador fija en la misma norma, los criterios que se debe tener en cuenta el juez, en caso de estarse en juicio, frente a una solicitud de práctica probatoria, no mostrada con anterioridad en las etapas previstas para el descubrimiento probatorio, tal como se dijo antaño.

Son entonces los criterios que debe considerarse: (i) Su significación; (ii) su incidencia en la materialización del derecho de defensa en el asunto concreto, y en la integridad del juicio. Ello, bajo la esencial consideración de que el respectivo elemento, haya sido encontrado, en esta última etapa.

6. Bajo la égida de ese carácter excepcional de admisión de

esa figura, debe analizarse cada caso específico, entendiendo que es vital, para iniciar el análisis sobre su admisibilidad, el entender que ese hallazgo debe ser nuevo, actual. Además, debe concluirse que ese no encuentro anterior, no puede aplicarse a fallas investigativas por parte de quien ahora la 13 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reclama; pues entonces esta permisión eventual se transformaría en una oportunidad para que las partes colmen las falencias presentadas durante la etapa pertinente. Caso concreto

7. En consonancia con los supuestos jurídicos antecedentes, debe entonces corroborar si se cumplen –como lo considera la defensa—o no –como lo determinó el juez--, para que el elemento solicitado se decrete como prueba sobreviniente para el proceso en mención.

En primer lugar se pregunta la Sala ¿El elemento fue encontrado en curso de la audiencia de juicio oral?

8. Para responder lo anterior, es pertinente referir que se trata de una prueba pericial que, por sus características únicas, tiene una regulación especial, misma que se refleja desde el inicio del proceso que debe recorrer como elemento para llegar a ser prueba en el juicio oral.

14 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prueba pericial, para ser tal, y de conformidad con el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, debe estar integrada por (i) el informe pericial; y (ii) el testimonio del perito. En los términos del inciso final del citado artículo 415: “…En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”.

9. De ahí que en la referida norma se disponga que el informe –previo decreto de la prueba, en la etapa de la audiencia preparatoria de juicio oral—deberá ser puesto en conocimiento de las partes, por lo menos cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia de juicio oral; diligencia en la cual, declarará el perito; para entonces materializar la prueba pericial.

Ahondando en lo anterior, para concretar al asunto que concita la atención de la Sala; y hablando específicamente de la prueba de ADN, dígase que para constituirla se requiere (i) Una orden de la Fiscalía (ii) la práctica del examen (iii) el resultado y (iv) la declaración del perito.

10. Refulge claro que en este evento, y hasta el inicio de la propia audiencia de juicio oral, únicamente se conocía la orden de

15 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la práctica del examen, y la petición de análisis y cotejo por parte

del experto; es decir, ni siquiera se contaba con el informe pericial. Esto resulta trascendente pues, la afirmación de que la prueba fuera conocida, parte de la base no apenas de su materialidad óntica sino más allá: su existencia jurídico-normativa. Es claro que se conocía –sí—la práctica de la prueba, habiendo estado aún en vilo el resultado del mismo; y así, cuando apareció éste, en juicio, supo pues el recurrente de su relevancia para ejercer debidamente su derecho de defensa. La renuncia a persistir en los demás pasos por quien la pretendiese en inicio (la Fiscalía), permite concluir que la probanza, como tal, apenas era un esbozo: pues faltaban el informe y su fundamentación en juicio por parte del perito. Así, pues, era si acaso, una expectativa.

11. Refulge evidente que inicialmente fue una prueba de la Fiscalía, y que la misma no pudo practicarse, entre otras cosas, por el descontento de la defensa con el tiempo transcurrido en el escenario para la práctica de las pruebas del acusador; y es palmario también que de ahí radica en parte la oposición de ese ente de que se acceda a la petición deprecada por la defensa.

16 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La situación transcrita, no se traduce en que no pueda decretarse la prueba solicitada; pues habiendo desistido de ella la

Fiscalía; es pertinente que, en los términos transcritos; haya sido solicitada como sobreviniente por la defensa. Un avisado en técnica procesal, podría afirmar que era menester que la defensa la hubiese pedido como prueba común, para no frustrar su práctica ante la renuncia de la Fiscalía. Empero, el argumento fenece si a la vista se tiene que no podía exigirse a la defensa adivinase –siquiera-- cuál sería el resultado del examen. Y nada de ello existía en los tiempos de la audiencia preparatoria.

12. Así las cosas, se observa que bajo la regencia del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, el elemento solicitado como prueba –para este caso el informe pericial-- sí sobrevino durante el juicio, y ello por la razón poderosa de que dada la naturaleza compleja de la probanza en cita, no podía pregonarse como tal, su pre-existencia como ente jurídico total, sí apenas, como se dijo, un esbozo.

Insístase en que solo en esta etapa se conoció el resultado, y, bajo esa perspectiva, no puede atribuirse a la defensa el no haberse anticipado a solicitarla, pues, itérese, es un evento sui generis, en el 17 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que la evidencia que como tal --y junto con la declaración del experto-- constituirá la prueba pericial; surgió ya instalada la

audiencia de juicio.

13. Dígase entonces que cumplido este supuesto, se avizora también que el elemento es por demás significativo, y adicionalmente es conducente, pertinente y útil, en los términos solicitados por la defensa. Entre otras cuestiones, podría ayudar en términos de la impugnación de credibilidad –art. 403 del C.P.P--, o para hacer menos probable la comisión de la conducta –art. 375

C.P.P--. Finalmente, se corroboró que cuando el defensor solicitó la prueba, señaló que el testigo de acreditación –perito-- sería Juan Eduardo Ruiz Gómez, o la empleada de la Fiscalía que hizo entrega del mismo. Causó reproche, y se afirmó posteriormente que tampoco podría admitirse este elemento de prueba, porque se señaló como testigo de acreditación quien no podría fungir como tal –con ocasión de tratarse de la aludida prueba pericial--, pues debía serlo el médico que realizó el cotejo y que dio fe de los resultados. 18 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, ratificó la Sala que el abogado en primer término señaló de forma adecuada el experto que serviría como testigo de acreditación; y solo de forma subsidiaria, enunció a quien, evidentemente, no podría cumplir esa función en estrados de la

audiencia de juicio oral.  Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, (i) REVOCA íntegramente la decisión recurrida, conforme las razones expuestas (ii) y en su lugar se DISPONE la práctica de la prueba denegada en primera instancia. Remítanse las diligencias al Juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, 19 2ª. Instancia No. 2011 00161 01

Procesado: Danilson Henao Atehortúa Delito: Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

YOLANDA LAVERDE JARAMILLO

Secretaria 20