TSDJ Manizales - AP2014 80049 IDME

2ª.Instancia No. 2014 80049 01

Procesado: Idmer Augusto Escamilla Castaño Delito: Estupefacientes agravado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 119 Manizales, Caldas, veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO El Juez Penal del Circuito de La Dorada (C) improbó el preacuerdo presentado por la Fiscalía y la defensa, en curso de la audiencia de juicio oral, dentro del proceso penal adelantado contra el Señor IDMER AUGUSTO ESCAMILLA CASTAÑO, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Contra esa determinación se alzaron ambas partes, interponiendo el recurso de apelación que ahora procede a resolver la Sala. 1 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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II. ANTECEDENTES FÁCTICOS Y ACTUACIONES

RELEVANTES

1. La Fiscalía, en el escrito de acusación1, señaló que: “Se presentaron el día 24-05-14 a las 17:20 horas en la Penitenciaría de Alta y Mediana

Seguridad de la Dorada, Caldas, Pabellón Nro 4 cuando funcionarios de la guardia y en ejercicio de sus funciones sorprendieron en actitud sospechosa al interno IDMER AUGUSTO ESCAMILLA CASTAÑO y al practicársele una requisa en forma voluntaria saca de su ropa interior “partes intimas” (sic) un (01) elemento en forma cilíndrica, envuelto en plástico transparente con sustancias alucinógenas. Se realizó diligencia de pesaje y prueba de identificación preliminar a la sustancia incautada, la cual arrojó “un peso de 22,5 GRAMOS” positivo para COCAINA Y SUS

DERIVADOS…”

2. El veinticinco (25) de mayo de 2014 se realizaron las audiencias de legalización de la captura --en flagrancia--; y formulación de la imputación –por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes art. 376 (verbo rector llevar consigo) inc. 2 del C.P, agravado por la circunstancia prevista en el artículo 384 numeral 1 literal b del C.P--. El imputado no se allanó a los cargos.

3. El diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014) se realizó la audiencia de formulación de acusación2; y el diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015) se instaló la audiencia preparatoria de juicio oral, en cuyo curso las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo, y pretender la terminación anticipada del proceso3. 1 Folio 9. 2 Folio 201 3 Folio 108. 2 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El juez negó su aval al acuerdo allegado, y contra esa decisión la Fiscalía y la Defensa interpusieron recurso de apelación.

III. EL PREACUERDO El Señor Escamilla Castaño fue imputado y acusado por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes --art. 376

(verbo rector llevar consigo) inc. 2 del C.P--, agravado por la circunstancia prevista en el artículo 384 numeral 1 literal b del C.P. En la audiencia preparatoria de juicio oral, la Fiscalía expresó haber suscrito un preacuerdo con el acusado en los siguientes términos: El señor Escamilla Castaño aceptaría la imputación por el delito de Tráfico Fabricación o porte de estupefacientes --verbo rector llevar consigo— Art. 376 inciso 2 del C.P. y como contraprestación, y único beneficio, la Fiscalía optaría por retirar la circunstancia de agravación endilgada; por haber sido cometida la conducta al interior de un establecimiento carcelario. Se pactó no utilizar el sistema de cuartos, sino imponer la pena mínima.

IV. LA DECISIÓN 3 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El juez improbó el preacuerdo presentado por las partes, y

basó su determinación, primordialmente en que desconoce los principios del Debido proceso, de Legalidad y de Estricta tipicidad. Señaló que de conformidad con la narración de la Fiscalía, y con lo que enseñan los rudimentos de prueba, los hechos ocurrieron en el Establecimiento Penitenciario y carcelario de la Dorada (C). Argumentó, acerca de la posibilidad de las partes de preacuerdos y pactar beneficios, que tiene límites en el respeto por garantías constitucionales referenciadas. En esa medida, si se hallan desconocidas, el juez de conocimiento puede intervenir, para oponerse. Señaló que en el caso concreto, la eliminación de la agravación referida, desdibujaría los hechos –pues indiscutiblemente sucedieron al interior del penal--, en pro del otorgamiento de un beneficio; lo que no encontró viable. Adujo que el juez, por el hecho de estar frente a una pretensión de terminación anticipada del proceso, no deja la obligación de adelantar el estudio sobre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta; pues sigue su rol constitucional. En apoyo de la postura adoptada, citó jurisprudencia de esta Colegiatura, y de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia; y 4 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abarcó el asunto de la discusión que existe frente a la posibilidad de

que los jueces interfieran en los preacuerdos, y señaló que es postura de esta Sala el que, en resguardo de los postulados ya nombrados, sí lo es.

V. LA APELACIÓN

1. La Fiscal consideró que el acuerdo no da al traste con derechos fundamentales de las partes; y que se adecúa a las directrices de la Fiscalía General de la Nación, en materia de preacuerdos y negociaciones.

Aclaró que comparte la postura de que el rol del juez no puede ser simplemente notarial, pero insiste en que en este evento no se están trasgrediendo garantías fundamentales, puesto que los elementos de prueba demuestran que se dio la conducta del artículo 376 del Código Penal; y que se materializó la agravante referida del artículo 384. Señaló que en el marco de las normas que reglan los preacuerdos, para retirar un cargo, evidentemente debió haber sido imputado. Se refirió al inciso 4 del artículo 10 del C.P.P y al principio de legalidad, para señalar que el juez puede aprobar preacuerdos sobre asuntos que no tiene discusión sustantiva, y señala que este 5 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal es el caso; habida cuenta de que no existe controversia sobre la existencia de la causal de agravación, y de ella dan cuenta los EMP. Señaló que con la aceptación de los cargos no se está renunciado a derechos fundamentales, ni se están modificando los

hechos; por el contrario –acotó-- se aceptan los hechos tal como sucedieron y se admite también la responsabilidad del procesado en los mismos. Precisamente éste renuncia al derecho a tener un juicio público –continúa--, y existiendo probabilidad de verdad sobre la conducta que se adecúa al delito imputado con su respectivo agravante, opta por allanarse a los cargos, obteniendo como legal y válida contraprestación, la eliminación de dicha hipótesis, considerando que es precisamente ese el sentido de los preacuerdos. Se refirió al Artículo 348 del Código de Procedimiento Penal y a la Directiva 001 del 06 de septiembre de 2006 de la FGN; y señaló que se cumplen los fines de la justicia consensuada; enfatizando en que no existiría impunidad, pues igualmente el procesado recibiría una condena. Adujo que en casos como éste, no puede reducirse las opciones del procesado –que quiere acudir a la terminación anticipada del proceso-- a la eventual aplicación del principio de oportunidad, y al 6 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal allanamiento unilateral a los cargos; y que en este evento debe garantizarse la posibilidad de obtener esa rebaja pretendida, vía preacuerdo. Procedió a efectuar un extenso recuento jurisprudencial de los pronunciamientos de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, en que se apoyaría interpretaciones como las

manifestadas por ellas, y señaló que la intervención del juez en casos como éste, constituye una vía de hecho; en tanto no se desconoce lo fáctico, y por el contrario, se da por sentado lo que demuestran las evidencias en el proceso. Consideró que sí sería desconocedor de prerrogativas fundamentales, preacordar algo que no tuviera respaldo probatorio, como por ejemplo si decidiera “inflar” los cargos para, posteriormente, reducirlos a la realidad, en virtud del consenso. No recurrentes

2. La defensa manifestó que ante la amplia exposición de la Fiscalía, no argumentaría de más en el sentido indicado; y se adheriría a sus razones.

3. El Ministerio Público consideró que la decisión debe ser confirmada; pues no todos los aspectos de la imputación pueden ser objeto de preacuerdo. Las causales de agravación objetivas no pueden ser negociadas. 7 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo que si hubiera discusión, por ejemplo, entre si se da el delito de lesiones personales o tentativa de Homicidio, se haría viable un preacuerdo que optara por el delito más benigno; pero ante circunstancias que son evidentes, y que no admiten discusión, está vedada la disposición para las partes. Consideró que una permisión de la clase pretendida, burlaría la ley; y señaló que en estos eventos, la única opción es el

allanamiento unilateral, y obtener la rebaja pertinente, pues solo así se guardaría congruencia entre lo fáctico y lo jurídico.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. De conformidad con la controversia surtida en primera instancia, y atendiendo las argumentaciones de los recurrentes, debe definirse si el juez debe abstenerse de intervenir en los términos del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la unidad defensiva en el proceso de la referencia; o si por el contrario, como lo consideró el a quo, puede intervenir, y oponerse a los términos del mismo.

2. Para resolver lo anunciado, es pertinente que la Sala aborde los siguientes temas: (i) La función del juez de conocimiento 8 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal frente a los preacuerdos suscritos por las partes; (ii) Facultad de las partes en lo que a la suscripción de preacuerdos atañe ─La eliminación de causales de agravación objetivas-; y, (iii) el caso concreto. La función del juez de conocimiento en la suscripción de preacuerdos. Reiteración de la postura de la Sala

3. Tal como lo ha considerado la Sala en anteriores oportunidades; es pertinente remembrar, que en contexto de un Estado Social y Democrático de derecho, el papel del juez cobra especial sentido, en cuanto incluye el ser guardián de la

Constitución Política y de la Ley, en las actuaciones que tiene bajo su cargo. Frente a esta temática, la Corte Suprema de Justicia4 y de cara a ese rol constitucional de los funcionarios judiciales frente a los mecanismos de terminación anticipada, específicamente de los preacuerdos, argumentó que el acto de aprobación del consenso al que llegaron las partes --que le corresponde al juez de conocimiento-- garantiza que la sentencia que se emitirá contra el procesado “… no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura.”

4. De ahí que haya concluido, que por lo anterior ·… el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que 4 Proceso 34829. Sentencia del 27 de abril de 2011. M.P. José Luis Barceló Camacho 9 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso”. (Esta Sala resalta).

5. En el sentido indicado, continuó conceptuado que el juez debe constatar si, por ejemplo, existe alguna prohibición ─de índole constitucional o legal─ que impida celebrar el preacuerdo; y de así

determinarlo, debe proceder con su desaprobación, pues la libertad dada, frente a esta clase de actuaciones, no puede obviar las disposiciones constitucionales y legales del caso5. Claro refulge entonces, que el juez de conocimiento debe estar vigilante al respeto de los derechos fundamentales de las partes, en los términos del acuerdo por medio del cual, se pretende un final anticipado del proceso.

6. A más de ser así vigía constitucional, también lo es ─como se anunció─, en lo que a los aspectos legales se refiere; en el mismo pronunciamiento, así lo concluyó la aludida colegiatura: “De manera concordante con lo anterior, es necesario precisar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de 5 Ídem 34829. 10 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución”6 (subraya por fuera del original). Y ha señalado, además, que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la

jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. […] los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado –también ha precisado la Cortedeben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente…”7. (Negrita de esta Sala).

7. No puede soslayarse entonces que el juez de conocimiento es garante de la vigencia del principio de legalidad, y que aun tratándose de procedimientos que terminan de forma anticipada el proceso penal, debe corroborarse que la condena se apegará tanto a la Constitución Política como a la Ley.

Pese a los antecedentes jurisprudenciales plasmados, es preciso que la Sala aclare que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha ido entre la prohibición absoluta y relativa, en el tema de la viabilidad del juez, de ejercer un control material sobre los acuerdos suscritos por las partes. Con todo, en sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014)8, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consideró que, por regla general los acuerdos obligan, con lo que se entiende que, por lo menos de forma residual, la alta

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381 8 Radicado 40871. 11 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal colegiatura admite esa posibilidad de control, lo cual ha reiterado en plural número de sentencias de tutela. Dijo entonces en esa oportunidad que: “En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.”

8. Igualmente retomó lo argumentado por esa misma colegiatura en anterior pronunciamiento9, para considerar: “… 2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218). (…) No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe

controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden). (…)

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede 9 Radicado 39892. Sentencia del 06 de febrero de 2013. 12 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.” (Esta Sala resalta y subraya).

9. Se acota –sí--, que pese a las consideraciones precedentes, concluyó la alta colegiatura en el caso estudiado, que el juez excedió su rol en tanto negó el acuerdo suscrito por las partes bajo el argumento de que el encuadramiento típico, era incorrecto.

Consideró la Corte que se trataba sencillamente de una disparidad de criterios, lo que no legitimaba la intervención del juez–control material— sobre el acuerdo. La discrepancia de la Sala

10. Tal como se ha manifestado en anteriores oportunidades10 esta Colegiatura advierte en primer término que evidentemente el precedente judicial obliga; y que, sin embargo, se admite al juez inferior apartarse de él, de forma fundamfrrrentada.

Y adlátere de las razones que infra11 se expondrán – básicamente en lo que alude al derecho comparado-- ha de agregarse que la propia línea jurisprudencial, ofrece entibos para entender que la postura de la Corte, no es rígida, sino más bien, flexible. En efecto, allí se lee que los acuerdos “no puede[n] ser objeto de

cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal”, pero aclara 10 Ver auto del diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014), aprobado por acta 88; y del veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), aprobado por acta 419. 11 En el ítem referido al caso concreto. 13 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que “la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes”.

11. Y esa claridad del “por regla general” es lo que propicia que hoy día este Tribunal entienda que ante un irrespeto craso del simple tenor de las leyes –por ejemplo, tener por delito menos grave, el que no lo es, comparando simplemente las penas, a los efectos del art. 31 CP--.

Así también se considera legitimada la actuación del juez cuando la calificación jurídica obedece a la simple arbitrariedad de la Fiscalía, cuando se deduzca así de la palmaria incongruencia entre lo fáctico, y la calificación jurídica efectuada. Ello porque la promoción de la terminación anticipada del proceso –muy propio de la tendencia acusatoria del sistema penal colombiano--, no justifica dar al traste

con los principios que rigen y justifican el derecho penal: He ahí la necesaria intervención del juez. La permisión contenida en el artículo 350 del Código de Procedimiento Penal referida a la posibilidad ─en sede de suscripción de preacuerdo─ de eliminar causales de agravación punitiva o algún cargo específico

12. Tal como se vio, dentro del sistema penal de corte acusatorio colombiano, se han contemplado algunas salidas alternas que permiten al procesado optar por una de ellas, y así 14 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pretermitir las demás etapas procesales y la audiencia pública de juicio oral. El emprendimiento de uno de esos caminos, trae algunas consecuencias para esa persona que evitó el adelantamiento de todas las etapas procesales y el desgaste de la justicia en la investigación de un delito del que a la postre es culpable. Dichos beneficios se traducen en el reconocimiento de diminuentes punitivas, que dependerán de la etapa en que dicho allanamiento tenga lugar, pues este hecho es inversamente proporcional a la rebaja de pena obtenida. Dichas salidas alternas, asimismo, pueden tener lugar bajo dos figuras, una de ellas el allanamiento unilateral a los cargos, y la otra la suscripción de preacuerdos entre las partes. Ambas coinciden en la declaratoria de culpabilidad que pregona el imputado, y difieren en que cuando se acude a la segunda

posibilidad aludida, puede incluirse otros beneficios, que serán igualmente de rebaja de pena, pero con otros fundamentos, que en todo caso, serán beneficiosos para el procesado.

13. Así pues, consagra el código ritual penal en su artículo

350 que: “ARTÍCULO 350. PREACUERDOS DESDE LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN.<Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la 15 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:

1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico. 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”.

Se permite al Fiscal la supresión de alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, o la tipificación de la

conducta de una forma concreta, con miras a la disminución de la pena.

14. Sin embargo, la Corte Constitucional, en análisis de constitucionalidad de la citada norma12, y a propósito del alcance de la disposición en comento declaró el numeral 2 condicionalmente exequible “… en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esa facultad no puede crear tipos penales y de que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”. (Se subraya).

La alta Corporación constitucional, indicó que la facultad del acusador en lo que atañe a la suscripción de preacuerdos, encuentra su límite en el principio de legalidad, y en la realidad fáctica del caso concreto.

15. Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad sobre los tópicos señalados en la norma transcrita, para indicar13: 12 Sentencia C 1260 del 05 de diciembre de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 13 En sentencia del 07 de diciembre de 2011, aprobado por acta No. 390, Magistrado sustanciador el mismo que ahora es ponente. 16 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Debe recordarse, que las negociaciones que les son posibles a los sujetos procesales, habrán de versar sobre tópicos que impliquen duda, que sean discutibles, pues si se

trata de aquéllos objetivos o evidentes, prima sobre esa potestad, el principio de legalidad, como bastión fundamental del procedimiento penal…” Así también, en aquella ocasión se expresó que: “Pilares fundamentales del estado de derecho lo son el principio de legalidad y el respeto a ultranza del debido proceso. Conforme con ello, los jueces debemos primero observar si el complejo fáctico que se pone a nuestro examen, se compadece con la adecuación típica que se ha dado, porque si la misma groseramente atenta contra el tenor literal o contra los hechos mismos, resultan imposibles de aceptar, los acuerdos dados en esas condiciones. Esta conclusión se deriva del siguiente pasaje de constitucionalidad inserto en la sentencia C1260 de 2005, cuya claridad deja poco campo a la especulación: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputaciónen el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la

imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.” (Las subrayas son añadidas).

6. Hemos dicho en otra parte14, que ha de tolerarse un margen de discrecionalidad en la tarea del fiscal, porque ciertamente tal funcionario en una situación podrá tener algunas dudas probatorias acerca de si el hecho, i.e., constituye tentativa de homicidio o por el contrario, se acompasa con la descripción de unas lesiones personales. Tal una vieja y aún no decantada discusión.

O qué decir de la polémica acerca de cuándo existe un concurso entre estafa y falsedad, o entre estafa y fraude procesal; o cómo diferenciar la culpa consciente del dolo eventual. O cómo esclarecer si en un caso de homicidio se ha actuado con sevicia o por el contrario con exceso intensivo merced a un estado pasional. O cómo esclarecer si 14 Cfr. radicación 20050003201, acta 133 de dieciocho (18) de dos mil cinco (2005). 17 2ª.Instancia No. 2014 80049 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal comparece indefensión en un específico caso de homicidio que aparece con nubarrones que lo pueden definir como homicidio simple. Ni qué decir de las serias discusiones

acerca de si una persona es coautora o apenas cómplice de un hecho. Evidentemente, problemas valorativos y no tanto, apenas fácticos. En casos como estos o de estirpe similar, es donde está el papel creador de la Fiscalía para poder entrar a hacer negociaciones con los imputados y sus defensores. En esas tratativas puede llegarse a acuerdos que político criminalmente beneficien también a la justicia en la medida que aligeran sus cargas y logran resultados eficaces en c