TSDJ Manizales - AP2014 80428 RODN

2“.Instancia No. 2

Procesado: Rodny Rueda Serna /o

Delito: T. F. o P de Estupefacientes.

Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 93 Manizales, Caldas, veinte (20) de marzo de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Ataæe a la Sala desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la defensora del procesado, contra la decisi(cid:243)n del seæor Juez Penal del Circuito de Puerto BoyacÆ (B) de no decretar algunas pruebas testimoniales solicitadas por Østa en curso de la audiencia preparatoria de juicio oral, dentro del trÆmite que por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, se adelanta contra RODNEY Y FREDY RUEDA SERNA.

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II. HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES

1. En el escrito de acusaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a seæal(cid:243) que con base en informaci(cid:243)n recibida de una fuente humana --cuya identificaci(cid:243)n no

se revel(cid:243)— se realiz(cid:243) una diligencia de registro y allanamiento en una vivienda ubicada en la Carrera 13 con Calle 24 –contador nro. 7931- - del Municipio de Puerto BoyacÆ (B). Se indic(cid:243) que en dicha diligencia se registr(cid:243) la totalidad del inmueble, y se halló en el patio de la misma “… una bolsa plÆstica de color negro, que en su interior contiene 16 bolsas pequeæas que cuyo interior contiene una sustancia vegetal que por sus caracter(cid:237)sticas , olor y color se asemeja a la marihuana y de igual forma hab(cid:237)a de la misma sustancia en dicha bolsa, por tal raz(cid:243)n, al hallarse dicha sustancia, siendo las 06:55, se procedi(cid:243) a darle a conocer los derechos que los asisten como personas capturadas en situaci(cid:243)n de flagrancia, al seæor RODNY RUEDA SERNA identificado con CC No.80.656.705 de Funza Cundinamarca y FREDY RUEDA SERNA, identificado con CC. No. 1.010.220.059 de Candelaria-BogotÆ D.C, por el delito de TRAFICO (sic),

FABRICACI(cid:211)N O PORTE DE ESTUPEFACIENTE…”

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2. La audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n se llev(cid:243) a cabo el

catorce (14) de octubre de dos mil catorce (2014)1, y el tres (03) de marzo de dos mil quince (2015) se instal(cid:243) la audiencia preparatoria, en cuyo curso se adopt(cid:243) la decisi(cid:243)n objeto de alzada2.

III. LA SOLICITUD PROBATORIA, LA PETICI(cid:211)N DE

EXCLUSI(cid:211)N Y LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA3

1. La defensora, entre otras, solicit(cid:243) practicar en juicio las pruebas testimoniales que se enlistarÆn adelante, argumentando – sobre su conducencia, pertinente y utilidad--, lo que se aludirÆ

tambiØn a continuaci(cid:243)n:

A. Euclides Bonilla: Seæal(cid:243) que fue el œltimo jefe que tuvo el procesado Rodney Serna, y que depondr(cid:237)a sobre las labores que Øste desempeæaba antes de la captura, y el horario que cumpl(cid:237)a. El objetivo era concluir con si el procesado ten(cid:237)a o no tiempo para dedicarse a la venta de estupefacientes.

B. Diego Mej(cid:237)a Rozo: Seæal(cid:243) que es mØdico, casado con una de las hermanas de los procesados. Seæal(cid:243) que se ha relacionado 1 Folio 23. 2 Folio 3 En lo que respecta al tema en discusi(cid:243)n.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con ellos por mucho tiempo, y conoce del consumo de estupefacientes de Østos. Seæal(cid:243) que conoce bien de la situaci(cid:243)n sociofamiliar de la familia Rueda Serna.

C. Carlos E. Saldaæa: Indic(cid:243) que es habitante del Barrio “El Poblado” de Puerto Boyacá, y sabe si los procesados venden o no sustancia estupefaciente.

D. Libardo Muæoz Castrill(cid:243)n: Estuvo departiendo en la casa de habitaci(cid:243)n de los procesados –en la que se realiz(cid:243) el allanamiento—8 d(cid:237)as antes de la diligencia. Adujo que conoce a la familia, que depondr(cid:237)a sobre la forma de vida de los procesados, y los vicios que tienen.

E. Nelson Gamboa Herrera: Seæal(cid:243) que es vecino de los acusados y que expondrá sobre “la verdadera olla” de expendio de sustancias estupefacientes.

F. Vanesa VelÆsquez: Es consumidora y habita en el Barrio “El Poblado”. Señaló que expresaría en qué lugar compraba “la droga” y si realmente la fuente que informó a la Fiscalía dijo la verdad, o si solamente denunci(cid:243) a unas personas que no tienen relaci(cid:243)n con el expendio de estupefacientes.

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G. Deyanira Rueda Serna y M(cid:243)nica Rueda Serna: Para ejercer sobre ellas el contrainterrogatorio, seæalando que por econom(cid:237)a procesal, no requerir(cid:237)a su interrogatorio directo.

2. La Fiscal(cid:237)a se opuso a la prÆctica de los testimonios de: Carlos E. Saldaæa, Libardo Muæoz Castrill(cid:243)n y Nelson Gamboa Herrera, aduciendo que no estuvieron presentes en la vivienda en el momento de ocurrencia de los hechos –allanamiento--. Seæal(cid:243) que lo que interesa al proceso no es lo afirmado por la fuente, sino lo hallado por la polic(cid:237)a en la diligencia de allanamiento.

Adujo que el objeto del juicio no es establecer quiØn es la familia, ni discutir el buen nombre de la misma, sino lo concerniente a la sustancia estupefaciente hallada.

3. El Juez consider(cid:243) que contrario a lo que refiere la Fiscal(cid:237)a, para decretar pruebas de carÆcter testimonial no se precisa que ellos hayan presenciado los hechos; pues ellas –las pruebas-- tambiØn son pertinentes cuando convergen a determinar mÆs o menos probables los hechos.

Sobre los testigos Carlos E. Aldana, Libardo Muæoz Castrill(cid:243)n, Nelson Gamboa, Euclides Bonilla y Diego Mej(cid:237)a Rozo, dijo ser pertinentes; sin embargo, repetitivos, porque todos se 5 2“.Instancia No. 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal referir(cid:237)an al modus vivendi del procesado y de su familia. Por ende seæal(cid:243) que, de conformidad con lo que ha considerado la H. Corte Suprema de Justicia, lo procedente era limitar la prÆctica de los mismos a dos, siendo de elecci(cid:243)n de la defensa, los que depondr(cid:237)an en juicio. No decret(cid:243) el testimonio de Vanesa VelÆsquez, seæalando que si de conformidad con lo esgrimido por la defensa, ella dir(cid:237)a d(cid:243)nde compraba la sustancia estupefaciente que consume, resultaba inœtil su versi(cid:243)n, puesto que ese hecho no excluir(cid:237)a igual la comisi(cid:243)n del delito por parte de los procesados. (cid:218)nicamente bajo el entendido de que fuera un hecho demostrado que en ese Barrio hay un œnico expendio de estupefacientes, resultar(cid:237)a procedente. Decret(cid:243) para la Defensa los testimonios de Deyanira Rueda Serna y M(cid:243)nica Rueda Serna. Seæal(cid:243) que la defensa especific(cid:243) que ejercer(cid:237)a sobre ellas actuaciones de contradicci(cid:243)n, pero que como fueron negados para testimonio directo de la Fiscal(cid:237)a, se admitir(cid:237)an, para la defensa. Adicionalmente adujo que efectivamente si los procesados decid(cid:237)an renunciar al derecho al guardar silencio, rendir(cid:237)an

testimonio en juicio. 6 2“.Instancia No. 2

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IV. LA APELACI(cid:211)N Aunque en su inicio, la defensora no seæal(cid:243) el acÆpite de la decisi(cid:243)n con la que estaba inconforme, de su argumentaci(cid:243)n se entiende que œnicamente se opone a que no se haya decretado la totalidad de las pruebas testimoniales solicitadas.

Seæal(cid:243) que precisamente la defensa buscaba demostrar que se presentó un “falso positivo” por parte de los agentes de la SIJÍN que realizaron la diligencia de allanamiento. Indic(cid:243) que en momento en que se realiz(cid:243) la citada diligencia en la vivienda estaban presentes, ademÆs de los procesados, Deyanira y M(cid:243)nica Rueda Serna, Emily Yulieth Guerrero y Tania Marcela. Que son testigos de lo que se realiz(cid:243) en la diligencia de allanamiento, y saben que la noche anterior a la misma llovi(cid:243), y que apareci(cid:243) una bolsa totalmente seca en el patio; que adicionalmente, mientras ocurr(cid:237)a la diligencia, no dejaron a los moradores salir de las habitaciones. Adicionalmente –depuso-- Vanesa VelÆsquez quien es habitante del Barrio, y puede indicar realmente cuÆl es la vivienda en que se expenden estupefacientes.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Resalt(cid:243) todas la falencias que a su juicio tuvo el procedimiento de allanamiento y registro; e insisti(cid:243) en la relevancia de la prÆctica de todos los testimonios para establecer las condiciones de la familia, si los procesados son o no adictos, y si son o no vendedores de estupefacientes. Adicionalmente para desmentir lo aducido por los policiales. No recurrentes La Fiscal(cid:237)a solicit(cid:243) confirmar la decisi(cid:243)n, aduciendo que para hablar sobre un mismo aspecto, no se precisan declarar todos los testimonios. El Ministerio Pœblico considera que deben ser decretadas la totalidad de las pruebas pedidas por la defensa, en tanto, si busca demostrarse que hubo un “falso positivo”, debe buscarse la verdad, decretando las pruebas testimoniales. Adujo que era relevante decretar el testimonio de Vanesa VelÆsquez, en tanto, como consumidora de estupefacientes, puede indicar quiØnes son los vendedores de estupefacientes. 8 2“.Instancia No. 2

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. De conformidad con lo referenciado, ataæe a la Sala establecer si acert(cid:243) el juez de instancia con su determinaci(cid:243)n de limitar la prÆctica de los testimonios solicitada por la defensa.

2. Para resolver el asunto jur(cid:237)dico de que se trata, la Sala precisa abordar los siguientes temas: (i) La conducencia, pertinente y utilidad de las pruebas y (ii) Caso concreto La pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas.

3. De conformidad con el actual esquema procesal penal, en la audiencia preparatoria de juicio oral el juez se pronunciarÆ sobre los elementos materiales probatorios descubiertos, enunciados y posteriormente, solicitados.

En esta œltima actividad, las partes solicitan al juez de conocimiento la aducci(cid:243)n de determinados medios, como pruebas al juicio con referencia espec(cid:237)fica a su pertinencia, atendiendo a que 9 2“.Instancia No. 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aquel decretarÆ la prÆctica de las pruebas, cuando ellas se refieran a los hechos materia de investigaci(cid:243)n que requieran prueba4.

4. La codificaci(cid:243)n ritual penal, en su art(cid:237)culo 375, define el concepto de pertinencia para indicar que: El elemento material probatorio, la evidencia f(cid:237)sica y el medio de prueba deberÆn

referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisi(cid:243)n de la conducta delictiva y sus consecuencias, as(cid:237) como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. TambiØn es pertinente cuando s(cid:243)lo sirve para hacer mÆs probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. (Esta Sala resalta). A su vez, la admisibilidad de la prueba, la relaciona el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, con el siguiente concepto5: Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusi(cid:243)n en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento. 4 Art. 357 del C.P.P. 5 Art. 376 10 2“.Instancia No. 2

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5. Ahora, se ha establecido que la conducencia se refiere mÆs al medio probatorio en s(cid:237), en tanto se califica como esa capacidad que tiene el medio para llevar al convencimiento al juez, sobre el hecho a que se refiere. Se relaciona con su aptitud para aclarar los hechos, y demÆs circunstancias fÆcticas relevantes para

la soluci(cid:243)n del asunto concreto. Ahora, el concepto de utilidad se corresponde con esa relevante funci(cid:243)n del medio probatorio; para la definici(cid:243)n que debe hacer el juez en el esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad del procesado en los mismos. Esto es, su no superfluidad.

6. Frente a la solicitud probatoria, y con base en la virtud que le haya concedido al espec(cid:237)fico elemento, el juez puede excluir pruebas ─cuando se muestran ilegales6─; o rechazarlas ─si no se llev(cid:243) respecto de ellas el trÆmite previsto para el descubrimiento probatorio7─; o, en el mismo sentido, inadmitirlas ─si se refieren a conversaciones entre el imputado y la Fiscal(cid:237)a en raz(cid:243)n de manifestaciones de culpabilidad pre-acordadas, por ejemplo8─. 6 Art.360 (cid:237)dem. 7 Art. 346 ib(cid:237)dem. 8 Inc. 2. Art(cid:237)culo 359 (cid:237)dem.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En l(cid:237)nea de lo arg(cid:252)ido, el art(cid:237)culo 359 de la misma codificaci(cid:243)n ritual penal reza: “… Las partes y el Ministerio Pœblico podrÆn solicitar al juez la exclusi(cid:243)n, rechazo o inadmisibilidad de los

medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este c(cid:243)digo, resulten inadmisibles, impertinentes, inœtiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. Igualmente inadmitirÆ los medios de prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscal(cid:237)a con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su defensor consientan en ello…9”. (Negrita de la Sala). Caso concreto

7. RecuØrdese que la inconformidad de la defensora con la decisi(cid:243)n de primera instancia, bÆsicamente radic(cid:243) en: (i) La limitaci(cid:243)n del nœmero de testimonios –en tanto de los solicitados (Euclides Bonilla, Diego Mej(cid:237)a Rozo, Carlos E. Saldaæa, Libardo Muæoz y Nelson Gamboa Herrera) se limitaron a dos, a elecci(cid:243)n de la unidad de defensa--; y (ii) la negativa de decretar el testimonio de Vanessa VelÆsquez. 9 - Art(cid:237)culo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-20907 de 21 de marzo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Manuel JosØ Cepeda, ’en el entendido de que la v(cid:237)ctima tambiØn puede solicitar la exclusi(cid:243)n, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba’.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anterior, se abordarÆ cada decisi(cid:243)n por separado. La limitaci(cid:243)n del nœmero de testigos –por versar sobre un mismo aspecto--

8. De conformidad con los criterios enantes esbozados, m(cid:237)rese que los testimonios de Euclides Bonilla, Diego Mej(cid:237)a Rozo, Carlos E. Saldaæa, Libardo Muæoz y Nelson Gamboa Herrera, resultan pertinentes efectivamente, en el sentido que, segœn las razones esgrimidas por la defensora en la audiencia preparatoria, ayudarÆn a hacer menos probable la comisi(cid:243)n de la conducta que se investiga.

As(cid:237) pues, todos depondr(cid:237)an, segœn la intervenci(cid:243)n de la defensora –itØrese--, sobre aspectos como la conducta del procesado, y la situaci(cid:243)n de su familia y en su vivienda; y podr(cid:237)an deponer sobre aspectos relacionados con el consumo de estupefacientes de los procesados.

9. Adicionalmente, algunos de ellos, se referir(cid:237)an a los lugares en que venden estupefacientes en el barrio en el que viven los acusados; para –presuntamente—descartar la venta de estupefacientes en que insiste la Fiscal(cid:237)a.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En sentido de lo antedicho, otorga la Sala raz(cid:243)n a lo considerado por el a quo. Se propuso por la defensa, escuchar el testimonio de cinco personas para deponer sobre temas idØnticos. Esto contrar(cid:237)a la celeridad con que debe adelantarse el proceso. No se trata pues de adelantar el proceso rÆpidamente sacrificando los derechos fundamentales de las partes; sino de materializar precisamente los postulados referidos, y de decantar en la audiencia preparatoria, aquellas pruebas que definitivamente reœnan los supuestos de admisibilidad tambiØn mencionados.

10. El mismo C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, se habilita al juez para excluir del debate –entre otros—aquellos elementos de prueba que resulten repetitivos.

No se estÆ conculcando el derecho de defensa de los procesados, pues en una decisi(cid:243)n que media entre esa prerrogativa --velar por un adecuado desarrollo del proceso, y, ademÆs, considera los supuestos de admisibilidad de las pruebas tambiØn arriba relacionados-- se admiti(cid:243) el presentar testimonios que versaran sobre esos aspectos – por pertinentes, segœn lo indicado-- , pero limitÆndolos a dos. 14 2“.Instancia No. 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es menester recordar a la defensa que --de conformidad con lo regulado en el art(cid:237)culo 356 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal10-- la etapa procesal oportuna para argumentar sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas, es precisamente esa solicitud probatoria fijada para realizar en la audiencia preparatoria de juicio oral.

11. Ya, tras la decisi(cid:243)n respectiva del juez, es viable la oposici(cid:243)n –mediante la interposici(cid:243)n de recursos—; y en coherencia con lo argumentado en la etapa de la solicitud probatoria, dirÆ porquØ s(cid:237) debe decretÆrsele, segœn sus razonamientos iniciales, que evidentemente se dirigieron a sustentar las razones de relevancia de los testimonios solicitados para la probanza de la teor(cid:237)a de caso.

No es viable, en ese sentido, argumentar ya en la sustentaci(cid:243)n del recurso de alzada, unas motivaciones diversas a las iniciales planteadas, en tanto, precisamente en la decisi(cid:243)n primaria tom(cid:243) como base el sustento argumentativo propio esgrimido en la etapa oportuna; siendo inviable, en aras de lograr su cometido, agregar razones diversas. 10 Ver al respecto sentencia de casaci(cid:243)n penal del 29 de junio de 2007. Proceso 27608. M.P. Sigifredo Espinosa PØrez. 15 2“.Instancia No. 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ello resultar(cid:237)a, ademÆs de alterador de la sistemÆtica de la audiencia preparatoria referida, y atentatoria contra los derechos fundamentales de la contraparte.

12. En la referida diligencia, de forma posterior a que cada parte solicite lo que pretende hacer prueba en la audiencia de juicio oral, y antes de la decisi(cid:243)n respectiva, el contendiente tiene la oportunidad de pronunciarse para oponerse si es preciso, sobre la pretensi(cid:243)n elevada, en el sentido expresamente indicado en esa etapa.

De ah(cid:237) que s(cid:237), lo que se buscaba con la prueba, en aras, ademÆs, de mantener inc(cid:243)lume el principio de contradicci(cid:243)n11 era algo diverso –como logra leerse de la argumentaci(cid:243)n dada como sustento de la alzada--, debi(cid:243) plantarse as(cid:237) en la etapa oportuna. Es preciso indicar, acerca del testimonio del mØdico Diego Mej(cid:237)a Rozo, que, como no se present(cid:243) como un testigo perito o experto; sino como una persona allegada a la familia de los procesados, es correcto indicar que versi(cid:243)n versar(cid:237)a sobre el comportamiento y manera de vida de los procesados y su nœcleo familiar cercano. 11 Art. 15 del C.P.P. 16 2“.Instancia No. 2

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13. Pese a su profesi(cid:243)n, el galeno no concurrir(cid:237)a para rendir ese testimonio y deponer sobre la materia en la que es experto, sino como un testigo comœn, que por su cercan(cid:237)a con la familia de los acusados, podr(cid:237)a referirse a los aspectos ya seæalados.

A manera de colof(cid:243)n, d(cid:237)gase pues que la decisi(cid:243)n serÆ confirmada, y por ende, la unidad de defensa elegirÆ, de entre los cinco testimonios referidos, dos que acudirÆn a juicio a deponer sobre los aspectos referenciados en la diligencia predecesora de la de juicio oral. Del testimonio de Vanessa VelÆsquez –No decretado--

14. En igual sentido de lo referido con anterioridad, d(cid:237)gase que el momento procesal oportuno para arg(cid:252)ir sobre la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba; la defensora refiri(cid:243) que esta persona era consumidora de estupefacientes y que dir(cid:237)a en quØ lugar compraba el estupefaciente; para entender de all(cid:237) por quØ la fuente que esgrimi(cid:243) a la Fiscal(cid:237)a acerca del inmueble en el que se comercializaban la clase de sustancias indicadas, hab(cid:237)a mentido.

No resulta pues œtil –tal como lo esgrimi(cid:243) el a quo—la prÆctica de este testimonio, pues el objetivo del proceso no es investigar los

lugares en los que se comercia con sustancia estupefaciente, sino 17 2“.Instancia No. 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esclarecer si tal como lo aduce la Fiscal(cid:237)a, los seæores Rodney y Freddy Rueda Serna, se dedicaban a esta actividad delictiva.

15. No es relevante pues esta prueba, para esclarecer los hechos, toda vez que, aun cuando se expusiera y demostrara que en otro inmueble se vende sustancia estupefaciente, no se deducir(cid:237)a de ello, que los procesados no son responsables de la conducta que se le endilga.

De conformidad con lo arg(cid:252)ido la decisi(cid:243)n serÆ confirmada en su integridad.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, i) CONFIRMA integralmente la providencia de la fecha y naturaleza anotadas, por las razones atrÆs seæaladas; ii) DISPONE remitir las diligencias al Juzgado de origen. 18 2“.Instancia No. 2

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NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE,

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 19