TSDJ Manizales - AP2016 00775 Jose

Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado por Acta No. 678 Manizales, veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO.

Le corresponde a la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, frente a la decisión adoptada por el Juez Séptimo Penal de Circuito de la localidad, de aprobar el preacuerdo suscrito entre la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y el acusado José Gustavo Agudelo Díaz, contra quien se le adelanta la investigación por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en calidad de autor.

2. HECHOS.

Se desprende de la actuación surtida hasta el momento, que el 04 de mayo de 2016 el señor José Gustavo Agudelo Díaz a eso de las 09:10 horas de la mañana, en la calle 34 con carrera 17 barrio “Sierra Morena” de esta localidad, al notar la presencia de uniformados de la Policía de Vigilancia, emprendió la huida y en su recorrido, antes de 1 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal ser aprehendido, arrojó un bolso contentivo de 48 bolsas plásticas transparentes con sustancia que resultó ser positiva para cannabis y sus derivados. Al implicado se le encontró la suma de $34.000 discriminados en billetes de diferente denominación, tras ser sometido a una requisa.

3. ACTUACIÓN PROCESAL. 3.1. El 05 de mayo siguiente, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, impartió legalidad a la captura en situación de flagrancia del señor José Gustavo Agudelo Díaz, el Fiscal le formuló imputación como autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipo penal descrito en el artículo 376 inciso 2º del Estatuto Punitivo en la modalidad de llevar consigo. Finalmente, no hubo solicitud para imponer medida de aseguramiento, por lo que el imputado recobró su libertad.1 3.2. Después de diferentes aplazamientos, el 30 de junio de la misma anualidad ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la localidad, se oficializó la acusación en su contra, por el punible que le fue en su oportunidad comunicado.2 3.3. El 23 de noviembre de 2016, el nombrado Juzgado de Conocimiento, celebró la audiencia preparatoria.3 1 Folio 43 y 79 2 Folio 91 3 Folio 96

2 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal 3.4. De manera preliminar a la celebración del juicio oral, el Fiscal, el defensor y el acusado, solicitaron al A quo audiencia de verificación de preacuerdo, la cual se surtió el 28 de marzo de la presente anualidad. Los términos de la negociación consistieron en que el procesado Agudelo Díaz convenía la responsabilidad del delito por el cual fue acusado, a cambio de que se le impusiera la pena mínima prevista en la Ley, se le reconociera el subrogado de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia por extensión, al tener bajo su custodia y cuidado dos nietos menores de edad e igualmente, se le otorgara el permiso para trabajar. Para tal efecto, aportó dos declaraciones extrajuicio para acreditar su condición de padre cabeza de familia y sendos documentos en los que constaba su actividad laboral. 3.4.1. El defensor y el acusado refrendaron ante la judicatura los términos del preacuerdo expuesto. 3.4.2. Por su parte, el Ministerio Público adujo que de acuerdo con el art. 68A del Código Penal, están prohibidos los beneficios y subrogados penales para aquellas conductas punibles descritas allí, entre las cuales se sitúa el delito de tráfico de estupefacientes y otras infracciones. Igualmente, impetró al Juez de Conocimiento explorar si se satisfacían los requisitos dispuestos en la Ley 750 de 2002. 3 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

4. LA DECISIÓN DE INSTANCIA.

El Juez inició su intervención manifestando su voz de protesta en el preacuerdo, porque en su parecer la Fiscalía fue benevolente al concederle al acusado el subrogado de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Sin embargo, adujo que de acuerdo a la postura de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal y la línea jurisprudencia de esta Corporación, al no advertirse vicios en el consentimiento y no existir vulneración alguna a derechos y garantías del procesado, el camino a seguir era aprobar el pacto que le fue divulgado. Contra la presente determinación, el interviniente principal y discreto -Ministerio Públicofue el único sujeto procesal que exhibió contrariedad con lo definido, interponiendo recurso de apelación.

5. MOTIVOS DE LA ALZADA. 5.1. La Representante de la Sociedad, se pronunció sobre la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para celebrar negociaciones, siempre y cuando se respeten los derechos y garantías del procesado y de las partes.

4 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Recalcó que la decisión recurrida transgredió el principio de legalidad, toda vez que desconoce la prohibición contemplada en el inciso 2 del art. 68A del C.P.; asimismo no era suficiente que la

persona tenga a su cargo menores de edad para predicarse su condición de padre cabeza de familia, sino que adicionalmente, deben cumplirse los presupuestos dispuestos en la Ley 750 de 2002, situación que no se encuentra acreditada en el dossier. Como consecuencia, solicitó se revocar la decisión adoptada por el Juez Séptimo Penal del Circuito de la localidad. 5.2. Como sujetos procesales no recurrentes, el Fiscal Delegado y el Defensor instaron de la Corporación refrendar el pronunciamiento del A quo, porque, el mismo se muestra respetuoso de los derechos y garantías del procesado.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, esta Colegiatura es competente para resolver la impugnación vertical promovida por el Ministerio Público en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, al convalidar el preacuerdo suscrito por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación, la defensa y el acusado José Gustavo

Agudelo Díaz. 5 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. Para tal efecto, habrá de determinarse si el aludido pacto se encuentra ajustado al principio de legalidad, expresado en la asunción por parte del procesado Agudelo Díaz como autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el inciso 2 del art.

376 del C.P., a cambio de otorgársele el subrogado penal de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia por extensión y un permiso para trabajar, el cual se formalizó y divulgó a puertas de la audiencia de juicio oral. 6.3. De manera que, delimitado así el problema jurídico a zanjar, advierte la Sala su desacuerdo con la decisión de instancia, de ahí que la misma será revocada, para improbar la negociación examinada al desconocer el principio de legalidad, toda vez que, el Juez de instancia no emprendió labor alguna de verificación y valoración de los presupuestos de la Ley 750 de 2002, para encontrar acreditada la condición de padre cabeza de familia por extensión del ciudadano Agudelo Díaz. 6.4. Es indiscutible que el inciso 2 del artículo 351 del C.P.P., faculta al Ente Persecutor para preacordar con la defensa y el procesado, sobre los hechos imputados y sus consecuencias, por lo que al presentarse un cambio favorable al perseguido con relación a la pena a imponer, ésta será la única rebaja compensatoria por el acuerdo suscrito. En efecto, como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, las negociaciones al tenor de la norma transcrita puede incidir “… en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos 6 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado.”4 6.5. Ahora, en el ámbito local, la Sala viene prohijando que la intervención del Juez no se restringe a escrutar la subordinación del preacuerdo a la anuencia del interesado, sino que se difunde en una orientación material a determinar que se cumplan y respeten las garantías fundamentales5, siendo siempre objeto de auscultación cuando se percaten concesiones groseras, beneplácitos contrarios a la normativa o por fuera de ella, en particular, cuando se involucran subrogados penales. Postura afín a lo acentuado en diversas oportunidades por nuestro Superior6 y recogido por este Tribunal, en donde se matizó el criterio hasta entonces imperante7. A su vez y en el marco de los aspectos que pueden ser susceptibles de consenso bajo el esquema procesal de tendencia acusatoria, la prisión domiciliaria lo es, sin cortapisa del tipo de 4 Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 41570. 20 de noviembre de 2013 5 dentro de las cuales se encuentran la legalidad de los delitos y de las penas, así como las de

tipicidad y jurisdiccionalidad del sistema, al decir de la HCSJ. Rad. 41570-13 6 Corte Suprema de Justicia. Auto del 20 de noviembre de 2013, rad. 41570. Así mismo en SP9853-2014 (Rad.40871) y. AP-1505-2015 (Rad.40439). 7 Cfr. Tribunal Superior Manizales, M.P. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS. Aprobado Acta No.126 de la fecha 16 de mayo de 2016. Rad: 2012-01247-01. 7 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal instrumento del derecho premial que se active, esto es, en allanamiento o preacuerdos. Temática que tanto la Honorable Corte Suprema de Justicia8, como está Colegiatura han abordado, y en similares circunstancias a las aquí examinadas, por lo que se estima suficiente reproducir la argumentación allí desplegada para responder el problema jurídico planteado. En aquella oportunidad se consideró: 9 “… 6.5. Caso en concreto. 6.5.1. Para contestar el primer cuestionamiento por parte de la Defensa, sea del caso precisar que de conformidad con el artículo 351 del C.P.P., cuando la Fiscalía y la Defensa llegan a un acuerdo en punto a los hechos imputados y sus consecuencias, la norma es clara en señalar que si hubiere un cambio favorable con relación a la pena por imponer,

esta constituirá en la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Nótese entonces que la norma impone una restricción a las ventajas o beneficios a los que el procesado puede acceder, como bien se resaltó, exclusivamente con relación a la pena por imponer; luego, como quiera que los mecanismos sustitutivos no hacen parte de aquellos beneficios que modifican la sanción impuesta a la persona que acepta su responsabilidad por un hecho punible, sino que modificará la manera como esa sanción debe ser purgada o ejecutada, valoración ex post, estos beneficios no pueden entrar en la categoría restringida por la norma penal en cita y por ende, el beneficio que se conceda al implicado por el allanamiento a cargos dentro de un preacuerdo, podrá ser negociado junto con otros sustitutos penales como la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria en sus dos modalidades. Posición que encuentra respaldo en la jurisprudencia del Máximo Órgano en Materia Penal que ha precisado al respecto: “Igualmente, conforme a lo anteriormente expuesto, resultaba legalmente admisible que se pactara el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por cuanto a más de encontrarse dentro del ámbito de los preacuerdos aquellas negociaciones referidas a la modificación en las condiciones para la ejecución de la pena privativa de libertad, se comprende sin 8 Rad. 31531-09. 9 M.P. GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE. Aprobado Acta No. 102 de la fecha H: 5:30 p.m. Manizales, seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016). Rad. 2013-80667-01. 8

Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dificultad que con su reconocimiento en el sub júdice no se vulnera la limitante consagrada en el inciso segundo del artículo 351 del C.P.P. en los siguientes términos: “Si hubiera un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”, puesto que los subrogados y beneficios judiciales o administrativos no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena .”10 (Negrillas y subrayado propios de la Sala). Decisiones que incluso han aclarado expresamente la facultad que tienen las partes para negociar el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria: "Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que «obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales». “Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá

preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima…” (Subrayas fuera del texto original).11. (Negrillas y subrayado propios de la Sala). Como consecuencia de lo anteriormente discurrido, desatinada resultó la razón de la Juez de primera instancia al momento de improbar el preacuerdo celebrado entre las partes, pues ya es criterio decantado a nivel nacional que los subrogados penales no son beneficios en punto a la pena por imponer y en tal caso, pueden concurrir en los términos de las negociaciones sin que se vulnere la restricción contenida en el artículo 351 del Estatuto Procedimental Penal.12…” 6.6. En esa dirección, cabe recordar que dicho mecanismo sustitutivo se estableció como una forma alternativa para la ejecución 10 Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Penal, sentencia del 08 de julio de 2009, radicación No. 31531. 11 Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478. En igual sentido, sentencias del 10 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2006, bajo los radicados No. 25389 y No. 24817, respectivamente. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia n. º 41570 del veinte de noviembre de dos mil trece (2013). 9 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la pena a la intramural. Es por ello, que acarrea una manera menos aflictiva de responder ante el Estado por la comisión de conductas punibles, puesto que permite que el condenado pueda purgar su castigo en un sitio diverso al centro carcelario, siempre y cuando confluyan ciertas exigencias, igualmente fijadas por el Legislador. Así mismo, y en lo que atañe a la modalidad de prisión domiciliaria regulada por la Ley 750 de 2002, su procedencia se margina del análisis de la conducta punible, para mudar a un fin constitucional de mayor calado, dirigido al resguardo de los menores o adultos mayores con alguna deficiencia, que se vean afectados con el encierro del condenado, bajo la pretensión de evitar su desamparo al no contar con el apoyo que aquél les provea. 6.7. Y no obstante, así se le haya rotulado entre la Fiscalía y la Defensa a merced de una negociación asentada en la misma Ley, ha precisado esta Sala que el análisis de dicha solicitud, implica demostrar sumariamente que el procesado ejerza la jefatura del hogar y tenga a su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Convencimiento que no deviene de una posición caprichosa sino con respaldo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la

10 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Corte Suprema de Justicia, incluso aceptando que ante la intervención excepcionalísima del Juez no puede convalidar que el Fiscal pase por alto ciertos límites, entre ellos, aquellas exigencias que entrañan los subrogados penales: “En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.”13 (Negrillas y subrayado propios de la Sala). Lo anterior, en tanto se reitera, esta calidad no puede darse por sentada o ser objeto de pacto entre las partes sin el desarrollo de una previa constatación de las condiciones que van a ser amparadas por parte del Juez. Tal aserción, se edifica a partir de la misma esencia del instituto aplicado, como que se hace necesario recordar que no es un beneficio para el que está por condenar, sino que vela por la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad, adultos mayores o personas en estado de incapacidad que son sujetos de especial protección, circunstancias que hacen obligatorio conocer dentro del trato suscrito, la situación en la

cual se encuentra el posible beneficiario. La injerencia del Juez en esta situación desciende más del ámbito Constitucional que del legal, donde la disponibilidad de las partes no goza de total autonomía. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia n. º 42184 del 15 de octubre de 2014, SP13939-2014. 11 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.8. La línea jurisprudencial de las Altas Corporaciones en nuestro país, ha decantado que frente a adultos mayores o de niños, la mirada de la judicatura debe estar amoldada al contenido normativo internacional que vela por su protección -bloque de constitucionalidad-, y a partir del artículo 44 constitucional, los Funcionarios Judiciales deben ser cautelosos al examinar los casos en los que se encuentran en vilo prerrogativas fundamentales de aquellos sujetos de reforzado auxilio. Diferentes compendios normativos han abogado por esta protección privilegiada dentro del proceso penal, así es como se logra leer en la Ley 1098 de 2006 y para el caso que nos interesa, la Ley 750 de 2002. Empero, esto no significa que por el hecho de que el implicado en el proceso penal ostente obligaciones con personas del especial talante aquí fijado, automáticamente se salve de una privación de la libertad en Establecimiento Penitenciario para descontar la sanción en su domicilio, pues para tal menester, se deben

agotar algunos requisitos constatables en cada caso concreto, todos los cuales giran en torno a lo que habrá de entenderse por padre cabeza de familia.14 6.9. En efecto, son cuatro los elementos que deben constatarse: i) Que el condenado tenga la condición de padre o madre de cabeza de familia; ii) Que el desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) Que la condena no haya sido adoptada por

14. Al respecto ver la sentencia penal SP10919-2015 del 19 de agosto de 2015, rad 45853, así como la sentencia de tutela STP16760-2014 del 02 de diciembre 2014, radicado 77028.

12 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alguno de los delitos excluidos en dicha regulación y finalmente; iv) Que la persona no tenga antecedentes penales. Frente al primer presupuesto, tenemos que la Fiscalía General de la Nación a través de su Delegada, buscó fundamentar la condición de padre cabeza de familia con dos declaraciones extrajuicio suscritas por los señores Jorge Eliecer Franco Bolaños y Luis Manuel Pérez Martínez15, quienes en unísono manifestaron que el señor José Gustavo Agudelo Díaz: “… es la única persona que provee y manutención de los menores (…) de quince (15) años de edad y (…) de once (11) años las cuales son nietas del señor y se encuentran bajo su cuidado desde hace quince (15) años por el

abandono de sus padres”16. 6.10. De este modo, es claro para esta Colegiatura que la condición de padre cabeza de familia puede ser desempeñada por un miembro diferente a los padres, como en este evento por el abuelo respecto de sus nietas; sin embargo de cara a los pormenores que rodean este asunto, la obligación principal subsiste en los padres, la cual es compartida y solidaria a tono con lo previsto en la Ley 1098 de 2006 art. 23, de quienes además, no se han suministrado alguna información seria y fundada sobre la imposibilidad de ejercer sus deberes en forma directa, más allá de la manifestación de los declarantes de que ellos dejaron a la deriva a sus descendientes. Luego, si bien puede cimentarse la condición especial que aquí se buscar acreditar a raíz de la deficiencia sustancial de ayuda por 15 Folio 67 y 67 16 Ibídem 13 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parte de la persona o personas que por ley están llamadas a cubrir las necesidades económicas y afectivas de las niñas N.C.M., y K.C.C.M., en este caso sus padres, no es menos cierto, que en la conquista de dicho propósito deben aportarse elementos de conocimiento que descarten su empleo como una forma de evadir la reclusión intramural por quien ha desconocido la Ley penal y debe enfrentar las consecuencias, al igual que lo hace la generalidad de infractores, para

encaminarse a17: “… proteger derechos fundamentales de menores de edad, los cuales ante la privación de la libertad de la madre o padre cabeza de familia en una cárcel, quedarían expuestos a la indefensión y a la ausencia de afecto, compañía y cuidado..” De ahí, que para dicho cometido habrá de demostrarse que la ayuda que ahora dice proporcionarse, se deriva de la imposibilidad cierta y poderosa, sea física, económica o legal de los padres de asumir la crianza y manutención de sus hijas, frente a lo que nada se mencionó, de ahí que entiende el Tribunal que la obligación filial aún la ostentan aquellos, misma que ni aún en eventos de suspensión o pérdida de la patria potestad se extingue y que frente a esta desafortunada coyuntura, tendrán que reasumir en su plenitud. 6.10. Responsabilidad parental de la que no puede simplemente liberarse a los padres de facto, pues el hecho de que al parecer los menores fueron abandonados por éstos desde temprana edad, no los sustrae de sus responsabilidades. 17 CSJ. 21734-05. 14 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luego, a efecto de establecer la situación actual en la que las menores se encuentran, se hacía indispensable la intervención de la autoridad respectiva para que sea ella y no una parte interesada, quien emita un diagnóstico objetivo sobre las circunstancias en que se

encuentran las menores, si éstas en realidad han sido desprotegidas por sus padres, como se alude y si en su ausencia18 ha sido su abuelo paterno el que ha emprendido la carga de brindarles protección, orientación y cuidado, lo cual se echa de menos en el haber probatorio que se aportó y frente a lo que, la Fiscalía ninguna pesquisa desplegó, solamente se limitó a las declaraciones extrajuicio aportadas por la defensa para encontrar acreditada su condición. Lo anterior, a pesar de que obra en el expediente formato de arraigo suscrito por personal de la Policía Judicial que contradice los aspectos declarados a favor del acusado, a saber: i) los señores Jorge Eliecer Franco Bolaños y Luis Manuel Pérez Martínez19 refirieron que él residía en la Calle 17 No. 17-34 barrio Antiguo Terminal de Transportes, mientras en las investigaciones se determinó que su residencia y domicilio es la Calle 14 No. 16-33 barrio Las Américas de la localidad; ii) aquellos declararon que las nombradas menores de edad conformaban su núcleo familiar, aspecto que no fue tenido en cuenta al momento del acto de investigación, toda vez que allí por la información suministrada por su compañera sentimental Martha Cecilia Suaza Arango, residen el acusado y ella. 18 Art. 11 de la C.P. 19 Folio 67 y 67 15 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además, al confrontar los registros civiles de nacimiento de las

menores niñas, no puede advertirse la condición de abuelo paterno o materno del encartado Agudelo Díaz para con ellas, toda vez que los apellidos de los padres consignados allí y los del acusado no tienen relación alguna, argumento distinto con el de su compañera sentimental Martha Cecilia Suaza Arango, quien al parecer sería su abuela paterna, luego sería ésta quién debería asumir la carga de cuidado y custodia de las menores, toda vez que no se le ha descartado su capacidad mental y física que le impida desarrollar tal rol. Precisamente, en el marco del interés superior del niño que reclama e impregna el ordenamiento jurídico, cuando de la toma de decisiones que pueden afectar a los menores se trata, así como el que la judicatura haga concesiones del talante de la aquí anhelado a una persona que ha infringido la Ley penal, en cuanto se le reconozca el mecanismo sustitutivo de padre cabeza de familia por extensión; el Tribunal no encuentra probado con suficiencia el presupuesto en estudio, para así determinar con plena seguridad y confianza, que las niñas, al disponerse la eventual reclusión en centro penitenciario de su presunto abuelo José Gustavo Agudelo Díaz, queden en una situación de exposición, que únicamente pueda conjurarse con el aval del beneficio deprecado. En su oportunidad, ha llamado la atención la Honorable Corte Constitucional, sobre los riesgos que la aplicación flexible de esta 16 Auto segunda instancia No. 2016 00775 01

Procesado: José Gustavo Agudelo Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Revoca

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal clase de acción afirmativa contrae, en el caso de no efectuarse los controles rigurosos que la misma entraña por su naturaleza20: “…Con todo, la Corte es enfática en advertir que no resulta válida una ampliación generalizada de las acciones afirmativas a los demás colectivos, o una utilización desbordada de las mismas, puesto que no sólo se desnaturalizaría su esencia sino que se daría al traste con los objetivos que persiguen, haciéndolas inocuas, burlando así el objetivo propuesto por el Constituyente y materializado por el Legislador. ” 6.11. Cabalmente, los mínimos insumos entregados por las partes como soporte de su pretensión, no despejan las reservas ya reflejadas en punto de los lazos de consanguinidad entre el acusado y las menores, así como, si las mismas hacen parte del núcleo familiar del procesado. Así mismo, se esquivó ilustrar la real situación que afrontan las menores y la incidencia que en su bienestar, formación y otros ámbitos tendría la ausencia temporal de su presunto abuelo. Tampoco obra referencia sobre si otros miembros como abuela o tíos pueden suplir el rol que se alega del acusado, ni se esgrimieron razones para haber sido presuntamente dejadas al cuidado del acusado. Menos se sabe si frente a las afirmaciones que se han efectuado en esta actuación, ha intervenido alguna autorida