TSDJ Manizales - AP2018-01573-01-

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Sistema Acusatorio: 2018-01573-01

CAMILO CARDONA OCHOA

Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Aprobado Acta No. 291 Manizales, ocho (08) de marzo dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el día 25 de septiembre de 2018 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Manizales, Caldas, mediante la cual se condenó anticipadamente por aceptación de cargos al señor CAMILO CARDONA OCHOA como responsable del punible de Tentativa de Hurto Calificado y Agravado, de no ser por la verificación de una omisión sustancial, lesiva de garantías fundamentales, que obliga retrotraer la actuación mediante el decreto de la nulidad.

2. HECHOS El día 28 de julio de 2018, el joven J.F.M.C. quien se encontraba en compañía de unos amigos en el sector de Villa Pilar de la ciudad de Manizales, fue abordado por tres sujetos, uno de los cuales lo amenazó con un arma blanca (cuchillo) para que se despojara de su teléfono celular, a lo que amedrentado

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal accedió el joven, quien vio emprender la huida de los asaltantes con su celular marca MOTO G5 PLUS. Prontamente fueron avisadas las autoridades acerca de lo ocurrido, lo cual permitió su inmediata reacción, con ocasión de la cual se aprehendió a la persona que fue identificada como CAMILO CARDONA OCHOA, y que fuera encontrado en posesión de un cuchillo y del celular sustraído.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Siguiendo lo reglado por el ordenamiento procesal, dispuso la Fiscalía poner a disposición de Juez de Control de Garantías Constitucionales al señor CARDONA OCHOA, lo cual ocurrió el día 29 de julio de 2018, fecha en la cual ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, se legalizó su captura en flagrancia, tras lo cual se le dio traslado de la acusación por el punible de Hurto Calificado y Agravado normado en los artículos 240 Inciso 2º y 241 numeral 10º del Código Penal, cargos que el implicado aceptó.

Posteriormente se solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, la cual fue decretada.1 3.2. Tras la admisión de cargos y posterior radicación de la acusación, el conocimiento de la causa correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de 1 Folio 35. Página 3

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Sala Penal Manizales, en el cual se programó y llevó a cabo audiencia de Individualización de Pena el día 11 de septiembre del año 2018. En dicha diligencia, la Fiscal del caso y el Defensor se pronunciaron acerca de las condiciones de toda índole del procesado, a efectos de determinar la pena a imponer. El Apoderado del señor CARDONA OCHOA, en aras de obtener la rebaja por el valor de lo hurtado presentó documento con expresión del valor del equipo celular sustraído, y con el fin de conseguir la rebaja por indemnización presentó documento suscrito por el señor Carlos Gilberto Arango (auxiliar de la justicia) con el que se determinó que el perjuicio ascendía a la suma de $70.000, monto que indicó haber ya cubierto, como así constaba con el recibo de su depósito en la cuenta del Juzgado.2

4. LA SENTENCIA A los 25 días del mes de septiembre de 2018, el Juez de primera instancia emitió fallo con el cual verificó la existencia de rudimentos que daban cuenta de la materialidad de la conducta, así como la responsabilidad del procesado, la cual se soportaba además en la captura en flagrancia y su libre aceptación de cargos.

Agregó el a quo que, si bien la Fiscalía General de la Nación había acusado a CAMILO CARDONA OCHOA por el punible de 2 Folio 69. Página 4

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Sala Penal Hurto Calificado y Agravado, en el caso de marras se avizoraba, apoyado en Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, que la conducta no había sido perfeccionada en su totalidad al no haber salido el celular completamente de la órbita de dominio de la víctima. Finalmente, al referirse a la dosificación de la pena, consideró procedente la concesión de las rebajas contempladas en el artículo 27 C.P. por la no concreción del resultado buscado, es decir, la tentativa; la del artículo 269 del mismo compendio, al dar por probada la indemnización de la víctima; y, finalmente, la del artículo 268 ídem, pues según las pruebas aportadas por la Defensa (cotización del equipo celular), lo hurtado no superaba un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

5. LA IMPUGNACIÓN 5.1. Notificada la decisión en estrados, únicamente la Fiscalía interpuso el recurso vertical, el cual fue debida y oportunamente sustentado mediante escrito con el cual se esbozó la inconformidad por el otorgamiento de las rebajas de que tratan los artículos 268 y 269 del Código Penal.

Para la Fiscal del caso la rebaja del artículo 269 del C.P. no era viable por no demostración de la indemnización, en tanto que se aportó por la Defensa misma un documento en el cual constaba la tasación del perjuicio sufrido por la víctima que, como sujeto procesal, no tuvo la oportunidad ni de conocerlo ni mucho Página 5

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menos de controvertirlo, lo que violentaba el principio de publicidad. Aunado a lo anterior, señaló que la víctima directa del punible debió haber estado representada por un apoderado durante el trámite procesal, más aún por ser un menor de edad el afectado, y en tal sentido, al no haber estado su apoderado, ni su representante legal, ni el mismo J.F.M.C. en la audiencia de individualización para corroborar la existencia de esa indemnización no era procedente conceder tan alta rebaja como la contemplada en el precitado artículo. A continuación, presentó su disconformidad frente a la concesión de la rebaja establecida en el artículo 268 C.P., debido a que el medio suasorio allegado por la Defensa y que sirvió de sustento para concluir que lo hurtado no superaba el Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, carece de un valor probatorio tan elevado como el otorgado por el Juzgador, pues se trataba de un documento que fácilmente podría ser diligenciado por cualquier persona. Además, resaltó que la señora ANGELA MARÍA CARDONA JIMÉNEZ, madre del menor, en entrevista rendida en sede de investigación manifestó que el valor del celular hurtado ascendía a novecientos mil pesos ($900.000), lo que en efecto supera el margen fijado para la remuneración mínima. Finalmente, acudió a diversas disposiciones internacionales y nacionales acerca de la prevalencia de los derechos del niño, el joven y de la relevancia que implicaba abordar con minuciosidad Página 6

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los casos en los que éstos se vieran involucrados. En consecuencia, solicitó a la Corporación la revocatoria parcial del fallo para que en su lugar se establecieran las rebajas a las que realmente tuviere derecho el señor CARDONA OCHOA. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, la Defensa guardó silencio.

6. CONSIDERACIONES 6.1 Esbozo del asunto a tratar.

No ha sido puesta en tela de juicio ni la existencia del delito, ni la responsabilidad del señor CAMILO CARDONA OCHOA. Tampoco se ha censurado la degradación de la calificación jurídica al grado de tentativa, como tampoco la reducción de pena en un 50% por el allanamiento a cargos. Existe sólo como reparo el reconocimiento de las rebajas por indemnización y por el valor de lo hurtado, sobre las que se alega en análogo sentido que fueron aspectos no acreditados. Surgió así la inicial necesidad de que la Sala, como juez plural de segunda instancia, se cuestionara por los alcances de la documentación con la que se determinó cuánto valía el bien hurtado y cómo se hizo la indemnización de la víctima, punto en el cual apareció como una grave realidad procesal que la víctima no ha sido tenida en cuenta en las actuaciones judiciales, ni sus Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intereses sondeados, siendo así como las dos reducciones penológicas que dependen en gran parte del necesario diálogo con la víctima han sido deducidas sin su trascendental e inexorable intervención. Por manera que para esta Colegiatura un nuevo rumbo tomó la presente causa, en la cual es preciso pronunciarse acerca de los derechos de las víctimas, para dejar entrever como en el caso de marras la informalidad judicial ha conducido a su vulneración, lo cual representa para la Sala la necesidad de emitir una decisión para su reivindicación, que no es otra que acudir al remedio extremo de la nulidad. 6.2. Derecho de las víctimas a ser oídas en el proceso penal. El actual sistema de enjuiciamiento penal, si bien contempla un trámite adversarial en el que Fiscalía y Defensa despliegan una labor dialógica de reconstrucción de la acontecido, no lo acoge como un rasgo puro y categórico del procedimiento, porque además de la implementación de herramientas para hacer valer los intereses de las partes, se han contemplado también fórmulas especiales para la defensa de las aspiraciones de quien ha sido perjudicado con el delito, lo cual ha sido la base para desarrollar el importante derecho del perjudicado con la conducta punible a ser escuchado. Página 8

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, el propio legislador al momento de implementar el sistema acusatorio ha morigerado su carácter adversarial para

salvaguardar los caros derechos de las víctimas, que, si bien no han recibido el calificativo de “parte”, indefectiblemente se les ha reconocido que tienen un interés especial y sinigual en las resultas del proceso, por lo que como expresión del derecho a participar de las decisiones que le atañen, se ha construido legal y jurisprudencialmente un conjunto de garantías a su favor, para que su interés de verdad y justicia -paralelo al de reparaciónno caiga en el vacío, ni sea un alea que penda de la gestión ajena. Es ello lo que encuadra en la conocida concepción amplia de los derechos de las víctimas3, la que implica que, adicional a la reparación, pueden participar de la construcción de una verdad que alzaprime el valor justicia, lo que se materializará permitiéndole a la víctima, entre variadas facultades, la posibilidad real de ser oídas. 4 Dicha prerrogativa, entre otras, aparece explícitamente consagrada en el art. 11 del Código de Procedimiento Penal: “ARTÍCULO 11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho: “a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; “b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor; 3 Confrontar, entre otras, la sentencia C-516 de 2007, Corte Constitucional.

4 Selló la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007: “Como se advirtió anteriormente, la efectividad de los derechos de las víctimas del delito depende del ejercicio de varias garantías procedimentales, entre otras las siguientes: (i) el derecho a ser oídas; (ii) el derecho a impugnar decisiones adversas, en particular las sentencias absolutorias y las que conlleven penas irrisorias; (iii) el derecho a controlar las omisiones o inacciones del fiscal, y (iv) el derecho a ejercer algunas facultades en materia probatoria.” Página 9

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código; “d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas; “e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas; “f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto; “g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los

recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; “h) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio; “i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley; “j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos. Tal catálogo legal integrador de la efectiva opción de participación y de ser oído en sus intereses, se complementa perfectamente con diversos pronunciamientos jurisprudenciales, tales como el desarrollado por la Corte Constitucional en el fallo C-031 de 2018, en el que se lee: “No obstante la transversalidad del principio acusatorio, acorde con los desarrollos contemporáneos sobre los derechos de la víctima a la verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición, el proceso penal colombiano adopta un componente decisivamente orientado a la protección de sus derechos y a la apertura de espacios en la actuación orientados a su salvaguarda. “De igual forma, las víctimas deben ser informadas sobre los requisitos para acceder a una indemnización, los mecanismos de defensa que pueden utilizar, el trámite dado a su denuncia o querella, los elementos pertinentes que les permitan, en caso de acusación o preclusión, seguir el desarrollo de la actuación, de la posibilidad de que se produzca la aplicación del principio de oportunidad, de promover el incidente de

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reparación integral, de ser escuchadas tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías, cuando haya lugar a ello, y sobre la fecha y el lugar del juicio oral y de la audiencia de dosificación de la pena y de la sentencia. La Fiscalía y la Policía Judicial también deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar, en caso de existir un riesgo para las víctimas que participen en la actuación, que se les informe sobre la puesta en libertad de la persona inculpada (Art. 136 del C.P.P.).” Por manera que hoy resulta inconveniente, ilegal y transgresor de caros derechos que un proceso penal se desarrolle de espaldas a la víctima, separado de sus intereses. Como bien lo indicó el Máximo Tribunal Constitucional en la decisión C-516 de 2007 –en la cual respaldaba la intervención activa de la víctima-: “La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de

participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado”. Ahora bien, tan importante papel de la víctima, sin lugar a dudas, se ve reforzado cuando el proceso tiene vocación de terminación anticipada, en tanto que la legitimación de la justicia premial depende en gran parte de las acciones positivas dirigidas a retornar las cosas al estado anterior al delito. En efecto, cuando hay allanamiento a cargos o se celebra un preacuerdo, tales modalidades procesales no pueden soslayar el restablecimiento de los derechos de las víctimas, quienes sería Página 11

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un exabrupto colosal que sean sometidos a la clausura del proceso penal a través de un trámite en el que no se les haya convocado, o que haciéndolo se les relegue o se les ignore en sus legítimos intereses. La vinculación y garantía de participación entonces de la víctima en el proceso penal no es una contingencia, ni una opción, sino un verdadero presupuesto de legalidad. “Bastante tinta, en la Constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, ha corrido en los últimos lustros sobre las condiciones especiales de que debe rodearse a la víctima dentro del proceso penal, en aras de su protección y el restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición. En modo alguno pueden desconocerse esas potestades irrenunciables, que, por el

contrario, deben consolidarse y reforzarse cada día. “De ello deriva que, tratándose de situaciones de terminación anticipada del proceso, la Fiscalía tiene la carga ineludible de contar con la participación activa del sujeto pasivo del delito”5 En este sentido, por ejemplo, cómo avalar una rebaja por indemnización de perjuicios a la víctima sin su presencia siquiera, o cómo viabilizar un preacuerdo con un sujeto pasivo que ha sufrido un desmedro patrimonial sin vincularle para indagar por el reintegro de lo perdido. Para la Sala resulta ello inconcebible. Como respaldo de lo antedicho, en la decisión que venimos de citar, la Corte Suprema de Justicia acerca de la necesidad de oír a la víctima señaló: “Lo anterior se torna más exigente cuando se trata de situaciones en donde las partes convienen pedir al juez conceda descuentos punitivos relacionados con la reparación integral de las víctimas, como que tal estipulación debe partir de la acreditación necesaria precisamente de que aquellas han sido 5 Sentencia del 10 de diciembre de 2014, radicado 43959. Página 12

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal indemnizadas por todos los daños y perjuicios, materiales y morales, causados con la infracción.” 6.3. Análisis de las particularidades procesales del caso concreto. Con el anterior prolegómeno se ha sentado la base conceptual para deducir la necesidad de que en este asunto se

rehaga la actuación, como quiera que al revisar el cartulario, de inmediato se advierte que la víctima, quien es un menor de edad, al momento de ocurrencia de los hechos acudió junto a su madre ante las autoridades a presentar la respectiva denuncia, sin que en lo sucesivo se les tuviera en cuenta, ni fueran oídos, pues en ninguna de las audiencias judiciales fueron contemplados sus intereses, y no se conoce siquiera que se le haya ofrecido la oportunidad de ser representados judicialmente. En efecto, el cartulario nos muestra una audiencia inicial de legalización de captura, traslado de la acusación y de solicitud de medida de aseguramiento, en la que el menor afectado y su representante legal (quien interpuso la denuncia) no hicieron parte, seguida de una audiencia de individualización de pena en la que al Juez de conocimiento no le inquietó que se estaban definiendo aspectos íntimamente relacionados con los intereses de la víctima que brillaba por su ausencia en estrados. No se desconoce con ello que hubo un intento de notificación de la víctima, pero ella finalmente no se concretó en Página 13

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal plena forma, por cuanto sólo aparece en el dossier (a folio 52) una planilla de programación de audiencia en la que se le comunicó de la diligencia a una tercera persona, y no al menor afectado, ni a su representante legal (por estar por fuera del país). Pero más importante que lo anterior, es hacer notar que, tras la anterior

contingencia citatoria, la audiencia de individualización de pena se realizó, sin que se procurara que el menor afectado tuviese una garantía real de participación, ya fuera directamente o a través de un representante, a pesar de que la diligencia claramente le atañía. A tono con lo anterior, vale citar el artículo 9º de la Ley 1098 de 2006 que reza: “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”, lo cual puede complementarse con el artículo 193 de la misma normativa cuando dispone: “Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…) 3. Prestará especial atención para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados. (…) 6. Tendrá especial cuidado, para que en los procesos que terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito”. Así pues, tratándose de un menor de edad víctima, la causa reclamaba de los buenos oficios conjuntos de la Fiscalía6 y 6 Aunque parcialmente se acompañan las consideraciones propuestas por la representante Fiscal dentro de su recurso, no comparte la Sala la postura adoptada por ésta al

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del Juzgado para que en la definición del caso hubiese una real intervención suya, para lo cual debería asignársele un abogado titulado de la Defensoría Pública o un estudiante de consultorio jurídico, nada de lo cual se materializó, siendo así como llegó a definirse el valor del bien sustraído y el monto del perjuicio ocasionado, de espaldas a lo que tuviera para decir, precisamente, el dueño de dicho bien y afectado con la conducta violenta ejercida por el señor CAMILO CARDONA OCHOA. Y fue por tan gravísima omisión que hubo lugar a la adopción de determinaciones que, con respeto pero desconcierto, esta Sala considera absurdas, y que, por tanto, no se hubieran concretado si previamente se hubiese escuchado a la víctima o a un profesional que le representase. Sobre el particular dígase que, de haberse asegurado la presencia del menor y su señora madre, muy seguramente no se hubiera deducido -al menos no tan fácilel valor del teléfono celular sustraído a partir de una simple hoja de publicidad o volante promocional (folio 70) que se entrega a cualquier transeúnte en la calle y en el que se halla plasmado un nombre, un teléfono y unos presuntos datos acerca del precio del equipo celular, todo ello diligenciado a mano, en una muestra de informalidad absoluta, contraria a una seria cotización.

prácticamente dejar en manos del Juez la responsabilidad de designar un representante judicial para la víctima, pues diáfano es que una de las principales funciones del Ente Acusador, paralelo a la dirección de la investigación de los hechos que revistan carácter de delito, es la adopción de medidas que tiendan a la protección de la víctima, máxime en tratándose de un menor de edad, sujeto de especial protección dentro del ordenamiento jurídico a favor del cual tenía la obligación de desplegar los medios idóneos para materializar la designación de un apoderado de oficio que le representara. Página 15

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y se cuestiona en este punto la Sala: ¿Cómo hizo el Juez para otorgarle mayor valor al informal “flyer” o volante que a la manifestación inicial (en denuncia) de la persona compradora del bien sustraído acerca del valor que pagó por él ($950.000)?, ¿Cómo dilucidar y superar la posibilidad que el teléfono tuviera especiales características que modificaran su valor?, ¿Cómo preferir información tan voluble? No se encuentra otra explicación, sino que el intento de darle pronta culminación al proceso, lo cual se considera además que también fue el motivo por el que, en un colmo de desconsideración por los derechos de las víctimas (no sólo a participar del caso, sino a obtener un justo desagravio), el Juez también afirmó (sin mayor argumentación) que se había indemnizado, a partir de un informe pericial que al ser analizado

deja entrever importantes inconsistencias que le restaban todo fundamento, como que: (i) fue realizado por auxiliar de la justicia sin licencia vigente (cfr. fl. 67); (ii) se realizó por persona inscrita como perito avaluador de “bienes muebles e inmuebles y de daños y perjuicios de automotores y de maquinaria pesada” de quien no se conocían aptitudes para definir el perjuicio psicológico y moral en un caso de hurto con violencia sobre las personas; Página 16

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (iii) se evaluó el precio de la afectación emocional sin tener el más mínimo contacto con el menor víctima; y finalmente, (iv) se concretó en un documento etéreo y confuso en el que se habla que hubo un trauma psicológico equivalente a $70.000, valor infundado y caprichoso sobre el que no se ofreció la más mínima explicación de cómo se obtuvo, y que, finalmente, terminó siendo relacionado al final del documento como el valor correspondiente al perjuicio material, a título de daño emergente. El Juzgador no puede, en su afán de administrar justicia de manera expedita, omitir garantías fundamentales de cualquiera de los intervinientes, ni mucho menos proferir decisiones, con tan amplios descuentos punitivos, apoyado en documentos tan escuetos como los encontrados en la foliatura. Es una obligación propia del Dispensador de Justicia verificar que el material probatorio aportado a fin de constatar la existencia de una circunstancia de atenuación, agravación o

rebaja se corresponda con la realidad, pues la terminación anticipada del proceso no implica, de forma alguna, la inaplicación de ninguno de los presupuestos probatorios contenidos en la Ley, por lo que el Decisor debe verificar la aptitud suasoria de cada elemento que se aporte, a lo cual puede y debe hacer control la propia víctima como interviniente especial, calidad que aquí no se le reconoció y que, por tanto, conduce a emitir una decisión que reivindique la opción de participación real de quien hasta ahora ha sido desconocido. Página 17

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Hurto Calificado y Agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y no se acoge la pretensión de la Fiscalía dirigida a que en sede de segunda instancia se eliminen las rebajas por el valor de lo hurtado y por reparación de que tratan los artículos 268 y 269 del C.P. respectivamente, pues tampoco puede desconocerse que eventualmente sí podrían otorgarse y, en el plano teórico, son un potencial derecho del procesado7, por lo que lo ortodoxo es que el trámite se retrotraiga con la posibilidad de que las reducciones penológicas en cuestión salgan avante, pero a través de una participación de la víctima hasta ahora no garantizada. Es decir, con la presente decisión anulatoria no se cierra la puerta a que los arts. 268 y 269 del C.P. sean aplicados, sino que se dispone que lo sea, sólo luego de que el afectado del delito (ya sea directamente o a través de apoderado) sea escuchado, como único modo legal de salvaguardar sus intereses, aquellos que no se pueden suponer y

mucho menos obviar, sino contemplarlos en un escenario de diálogo en el que la víctima como interviniente especial tenga su lugar; ya sea para que se adhiera a la salida concertada (como cuando se aporta contrato de transacción o manifiesta su desinterés en ser reparado) o para que haga valer sus pretensiones resarcitorias en un eventual incidente anticipado o adelantado de reparación8. 7 Decisión del 1º de julio de 2009, Radicación 30.800: “La rebaja de pena por reparación integral consagrada en el artículo 269 del Código Penal para delitos contra el patrimonio económico, por restitución del objeto material del delito o su valor e indemnización de los perjuicios causados, es un derecho consagrado por la ley en favor del procesado, que debe ser garantizado por el funcionario judicial, con independencia de la concepción que sobre la justicia de su estipulación o reconocimiento pueda tener la vícti