TSDJ Manizales - AP2020-00073-01

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Sistema Acusatorio: 2022-00073-01

JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 804 de la fecha.

Manizales, treinta y uno (31) de mayo de dos veintitrés (2023)

1. ASUNTO: Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la decisión proferida el día 9 de diciembre de 2022, por parte del Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, Caldas, que improbó el preacuerdo celebrado por el procesado JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE con la Fiscalía, con ocasión del proceso seguido en su contra por los delitos de Concierto para delinquir agravado y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. RESEÑA FÁCTICA Conforme se desprende de la acusación, en varios barrios de la ciudad de Manizales, ha operado durante los años 2021 y 2022 una banda delincuencial llamada “Confrontación” dedicada al tráfico de estupefacientes que traen consigo correos humanos desde otros municipios del país, y que se ha compuesto por varias personas, entre las cuales aparece vinculado el señor JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE, con el rol de

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal transportador, a quien precisamente en esta actividad se le atribuye haber viajado el día 27 de abril del año 2022 por la Autopista del Café hacia Manizales, como conductor de una motocicleta (Pulsar 200 de placas CLN84C), en la que la mujer que viajaba con él como parrillera, tenía un morral que al ser revisado por las autoridadesante retén policialtenía en su interior material rocoso y habano que al ser sometido a las pruebas técnicas del caso, arrojó como resultado 4,6 kilogramos de bazuco (base de coca), el cual estaba siendo llevado hacia la capital caldense, precisamente en desarrollo de la actividad delincuencial de la organización criminal, tal y como se estableció con las actividades investigativas de seguimiento a personas y cosas, así como interceptación de comunicaciones.

3. ANTECEDENTES 3.1. Los días 16 y 17 de junio de 2022, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, junto a otras personas aprehendidas, al señor JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE se le legalizó su captura previa orden judicial, así como se le formuló imputación como autor del delito de concierto para delinquir agravado, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (arts. 340 inc. 2º y 376 inc. 1º C.P.).

Tras las conversaciones del caso, se dio a conocer por las

partes que frente a varios imputados -entre los cuales estaba el señor GIRALDO AGUIRREse celebraría un preacuerdo a través del cual Página 3

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal admitiría responsabilidad como autor de los delitos atribuidos, a cambio de que se tuviera en cuenta la complicidad con fines de dosificación punitiva, esto es, para obtener una rebaja del 50%. El juez verificó que se trataba de una decisión libre, consciente, voluntaria e informada (dejando la aprobación de la negociación al juez de conocimiento), pasándose luego a la fase de solicitud de medida de aseguramiento en la que se le impuso al referido procesado detención domiciliaria. 3.2. Presentado el escrito con el que se daba cuenta de la admisión temprana y preacordada de cargos, asumió el conocimiento del proceso el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, ante el cual se instaló la audiencia de verificación de preacuerdo el día 9 de diciembre de 2022. En dicha calenda, el fiscal reiteró los términos del acuerdo, con ratificación de la Defensa. El Ministerio Público hizo una glosa en punto a los principios de legalidad y proporcionalidad que rigen los preacuerdos, sin que se opusiera al aval de lo pactado.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Tras relevarse de verificar que la decisión de preacordar de

GIRALDO AGUIRRE fuera libre y consciente, señaló el juzgador que, a pesar de constatar la celebración de un preacuerdo por unos delitos con un soporte probatorio suficiente frente a los que no hay restricción de ley para ser materia de negociación, no podía darle Página 4

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aval, en tanto la captura en flagrancia del procesado imponía una restricción legal para que obtuviese un descuento punitivo del 50%. Aludió el Juez que la discrecionalidad de la Fiscalía para celebrar negociaciones es reglada, por lo que debe tenerse en cuenta que, si bien puede disponerse la degradación de la conducta de autor a cómplice, la concesión de beneficios no puede desconocer dictados de ley, como el parágrafo del artículo 301 del CPP que al remitir al artículo 351 restringe las rebajas de justicia premial tanto para allanamiento a cargos como preacuerdos. Dijo el fallador al respecto que no desconocía la diferenciación entre preacuerdos y allanamiento a cargos, ni la importancia de la justicia premial, pero que si se revisaba el parágrafo resulta aplicable a ambas modalidades de terminación anticipada, a lo cual sumó que favorecer al procesado con un preacuerdo que le representaría una rebaja de pena de casi 5 años más que la que le corresponde por la flagrancia (1/8 parte) era desproporcionado y desnaturalizaría los fines de las negociaciones.

Finalizó diciendo que, aun con el conocimiento de la postura del Tribunal Superior de Manizales contenida en la decisión del 9 de agosto de 2020, la Corte Suprema de Justicia no ha recogido el criterio que apunta a contemplar la flagrancia para determinar la legalidad y proporcionalidad del beneficio punitivo pactado.

5. LA IMPUGNACION

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.1. La decisión fue recurrida en apelación únicamente por la Defensa, planteando que efectivamente el 27 de abril del 2022 fue aprehendido su patrocinado junto a otra mujer que tenía consigo material estupefaciente, pero sin que él fuera judicializado, pues aunque quedó atado a la investigación en ese momento, desde la URI misma se dispuso su libertad, y ya luego cuando se le capturó con orden judicial lo fue por el concierto para delinquir, al que se sumó el delito de tráfico de estupefacientes por los hechos anteriores, por lo que no podría hablarse de una captura en flagrancia, ya que nunca fue sometida a control judicial. Alegó entonces que fue por ello que el preacuerdo se fincó en el delito de concierto para delinquir por el que fue capturado con orden judicial y no en flagrancia, la cual tampoco era predicable de la segunda de las ilicitudes endilgadas. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, el fiscal delegado reclamó la confirmación de la

decisión por la exposición razonada y con entibo en la ley del juzgador, y la agente del Ministerio Público señaló que aun cuando no se opuso al aval del preacuerdo con fundamento en el principio de proporcionalidad de lo pactado, la decisión adoptada tenía solidez jurídica, por lo que abogaba por su confirmación. Junto a ello pidió a la segunda instancia aclarar si efectivamente hubo flagrancia en el caso del señor JHONNATAN ALEXIS GIRALDO.

6. CONSIDERACIONES

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1. Esbozo de la temática a tratar. Sería del caso adentrarse a evaluar la obligación legal de contemplar frente a capturados en flagrancia la restricción de reducción punitiva que consagra el parágrafo del artículo 301 del CPP para efectos de un preacuerdo como el celebrado por el señor GIRALDO AGUIRRE, de no ser porque le asiste razón a la Defensa en su postulación y, tal como pasará a exponerse para desatar la alzada, el juez para la improbación del preacuerdo partió de una base errada, como lo fue la captura en flagrancia que realmente no puede concebirse por ausencia de declaratoria judicial. 6.2. Solución a la controversia. 6.1. Como ya se apuntó en los antecedentes, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de

Manizales, fue presentado el señor JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE el día 16 de junio de 2022, a efectos de agotarse diversas diligencias preliminares, tales como la legalización de la orden y procedimiento de registro y allanamiento, legalización de la captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. Una vez revisada el acta escrita de tales audiencias de la fase de control de garantías, no se aprecia que el aludido procesado haya sido capturado en flagrancia, y, por el contrario, se alude a que su aprehensión se dio como el producto de una orden de Página 7

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal captura que días antes había sido expedida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales.

Textualmente se lee en el acta: “Se declara legal la captura de los siguientes ciudadanos: Edilson Antonio Murillo Ortíz c.c. 9.763.713 de Belén de Umbría (Risaralda), Edilson Fernando Murillo Loaiza c.c. 1.087.492.945 de Neira, Caldas, Jhonnatan Alexis Giraldo Aguirre c.c. 1.093.222.015 de Pereira, Blanca Deisy Castro Osorio c.c. 33.965.922 de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, Jhony Alexander Valencia Henao c.c. 1.059.811.397 de Salamina, Erika Tatiana Martínez González c.c. 1.053.815.690

de Manizales, Yorman Hernán Ballesteros c.c. 16.076.752 de Manizales, Luz Marina Murillo Villegas c.c. 24.644.359 de Filadelfia, Caldas, y Carlos Andrés Londoño Alzate c.c. 1.058.818.491 de Neira toda vez que fueron capturados en virtud de las órdenes de capturas emitidas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales. Igualmente de los señores Edilson Fernando Murillo Loaiza c.c.1.087.492.945 de Neira, Luz Estela Giraldo Murillo c.c. 30.235.962 de Manizales, Maritza Ximena Ríos c.c. 1.053.796.392 de Manizales, Indira Yamilé Castro Gutiérrez c.c. 1.053.824.601 de Manizales, Carlos Andrés Londoño Alzate c.c. 1.058.818.491 de Neira y Diana María Echeverry Patiño c.c. 30.239.169 de Manizales, estos últimos porque fueron capturados también en situación de flagrancia contenida en el artículo 301 numeral 1, flagrancia directa, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, salvo el señor Edilson Fernando Murillo Loaiza que además de la sustancia estupefaciente también se le halló en situación de flagrancia del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.” Ahora bien, en el momento en que se estaba celebrando la audiencia de verificación de preacuerdo, el Juez Penal de Circuito

Especializado de Manizales señaló que el señor JHONNATAN ALEXIS había sido aprehendido en flagrancia, y ello motivó que el Defensor pidiera la palabra, con miras a aclarar el punto, sin que el funcionario se lo permitiera y, al contrario, indicándole con ímpetu que había escuchado muy bien los registros y era claro que sí hubo una aprehensión en flagrancia el 27 de abril de 2022 del procesado. Página 8

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ante esa posición tan hermética y determinante del Juzgador, pero que se oponía a lo que el acta escrita señalaba, resulta necesaria para esta Colegiatura la revisión de los registros videográficos de lo sucedido ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, encontrando que en la fase de legalización de los allanamientos y registros, cuando el Fiscal aludió a la intervención en el inmueble que se le dio captura al señor GIRALDO AGUIRRE (1hora y 53 mins del primer registro)1 apuntó que al final se recopilaron distintas interceptaciones de comunicaciones y resultas de vigilancias de personas con las que se establecieron los motivos fundados para predicar que es transportador de estupefacientes de la organización. Y es en este punto que se explica por el delegado de la Fiscalía General de la Nación que tras ser aprehendido el día 27 de

abril de 2022 con la señora Blanca Deisy Castro, al día siguiente se ofreció a rendir un interrogatorio a indiciado en la Estación de Policía Manizales, y que allí planteó ser un mototaxista que no estaba enterado de lo que transportaba, y que sólo viajó por una contraprestación de $50.000, siendo así como suministró una versión de ajenidad a los hechos que dio lugar a que sólo fuera presentada ante los jueces de control de garantías a la mujer que llevaba el morral en el que estaba el material estupefaciente. Señaló literalmente el fiscal en la audiencia: “Debido a esas circunstancias y en atención a la buena fe que se presume la URI le otorga la libertad” y 1https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/5e092defaa9d-4737-bbb659d6a57d7893?vcpubtoken=990648d9e027-4514-b66e-f7af37bc697c Página 9

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal complementó diciendo: “Ni siquiera lo traen a audiencia de legalización de captura”, para luego decirle que fue con la revisión completa de las diligencias que se coligió que sí tenía conocimiento y participaba a voluntad del transporte de los 4,6 kilogramos de base de coca incautados, por lo que ahora sí se le judicializaría por tal ilicitud. Esta situación vuelve a ser aludida por el fiscal en la fase de

formulación de imputación, cuando le dice en específico al señor JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE (1 hora y 8 mins del segundo registro)2, que en su residencia no hubo hallazgos que dieran lugar a su captura en flagrancia, y que tampoco se dio el 27 de abril de 2022 en razón a las explicaciones en su momento dadas en interrogatorio a indiciado, siendo así la parrillera Blanca Deisy Castro quien fue presentada en solitario ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales para la legalización de su captura. En consecuencia, razón le asistía al defensor cuando procuró hacer en la audiencia de verificación de preacuerdo claridad acerca de una flagrancia no declarada judicialmente respecto a su patrocinado. 6.2. Dicho lo anterior, es el momento para reiterar un criterio que ha sido consolidado por esta Sala, tal y como es que la flagrancia no es un fenómeno eminentemente fáctico que depende de la intervención policial en la retención en el acto de una persona, sino que depende de su reconocimiento judicial en momento 2 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/5c22ce7ac117-42d5-b3af42571101eea7?vcpubtoken=541653f0c6c6-435d-b5cf-a9a9b59a28f1 Página 10

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Sala Penal procesal específico como lo es la audiencia de legalización de esa especial forma de captura. En efecto, de tiempo atrás ya se ha sentado una postura acerca de la necesidad de que cuando se configure un evento de flagrancia, no podrá ella deducirse de las actas que los investigadores levanten o de las manifestaciones de la Agencia Fiscal, sino que su reconocimiento como realidad jurídica está atado a que el asunto (con la persona capturada) haya sido puesto a consideración de la autoridad judicial encargada de impartirle legalidad, lo cual sólo ocurrirá tras la constatación de que los supuestos de hecho que la configuran están colmados. En otras palabras, dada la excepcionalidad de la captura sin orden judicial, mal haría en que la existencia de la flagrancia pudiese librarse al azar, como un cabo suelto a definir en cualquier etapa del proceso o corroborable por autoridad judicial distinta al juez de control de garantías encargado de legalizar tal forma de restricción a la libertad, siendo entonces necesario que cuando la captura se dé en tan especial modalidad, de manera perentoria (36 horas) sea el aprehendido llevado ante el encargado de avalar el procedimiento y, por tal, ratificar la efectiva situación de captura en flagrancia que, itérese, no puede certificarse ni obtener un viso de legalidad por la llana manifestación de la Fiscalía, y ni siquiera por acreditación por fuera del escenario judicial natural para su discusión. Página 11

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Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ¿Cómo hablar de una válida captura en flagrancia si únicamente reposa en el cartulario constancia de la aprehensión? La Sala considera que ello no es posible, y así como la captura que se difumina ante la declaratoria de su ilegalidad, igualmente se diluye una supuesta captura en flagrancia que no fue así reconocida y declarada por el juez competente. Todo lo anterior se puede condensar en decisión de esta Colegiatura, que si bien de vieja data, totalmente aplicable en la actualidad, como quiera que selló con plena vigencia: “Si como presupuesto de la captura refulgía evidente la flagrancia, aquella postura fiscal [de no judicialización inmediata] impidió la intervención del Juez con funciones de control de garantías para que ejecutara el filtro constitucional ineludible en este tipo de actuaciones como paladinamente lo manda el artículo 302 de la Ley 906 de 2004 y, per se, discutiera en audiencia preliminar si esa aprehensión se ajustaba o no a dichos parámetros con independencia de si se solicitaba o no medida de aseguramiento. Por ende, aquél procedimiento de policía judicial protagonizado por el personal de guardia del establecimiento carcelario se quedó en la indeterminación jurídica, sin el sello constitucional de la legalidad. (…) “En otras palabras, ese concepto de ilegalidad apenas puede extenderse hacia una consecuencia directa e insoslayable: la libertad, otorgada anticipadamente bajo el premencionado y anunciado juicio personal del Fiscal Delegado (que no de la actuación

como tal), conduce a que la pretermisión estatal en “presentar al aprehendido” de manera inmediata o a más tardar dentro de las 36 horas siguientes ante el Juez de Garantías para escuchar su postura jurídica, audiencia que es apenas obvio ya no puede cumplirse para encauzar a derecho la omisión del persecutor penal, dejó en la irresolución la calificación del acto captura-flagrancia cumplido al interior de la cárcel local de varones, concepción dual inescindible a la hora de constituirse dentro de la actuación para colegir, finalmente, que si no se legalizó la aprehensión, tampoco podía estimarse la flagrancia como su correlato y sustrato jurídico inmanente.”3 (Resaltado por esta providencia). La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 302 del CPP (C-591 de 2005) señaló al respecto: “En tal 3 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Penal. MP: Antonio Toro Ruiz; Providencia del 30 de abril de 2012; aprobada mediante acta 168 de la fecha. Página 12

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentido, el procedimiento en caso de flagrancia, regulado en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, articula lo dispuesto en el artículo 28 Superior con las nuevas disposiciones constitucionales del sistema acusatorio en la medida en que la decisión sobre la legalidad de

la aprehensión realizada en flagrancia queda exclusivamente a cargo del juez de control de garantías, en tanto que la Fiscalía adopta tan sólo una determinación sobre la concesión de libertad en casos en que no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal”. Este criterio es recordado por la Corte Suprema de Justicia, en la decisión SP-2129-2022 (Rad. 54153) para concluir en un caso semejante: “es claro que cualquier cuestión que supere una comprobación meramente objetiva sobre las circunstancias que permiten calificar una captura en situación de flagrancia, escapa del control de la Fiscalía General de la Nación, y debe ser analizada por el respectivo juez con función de control de garantías”. Se concluye entonces, no de forma caprichosa, sino con entibo en la ley, que para definir que se ha presentado una captura en flagrancia, inexorable resulta que la persona aprehendida, dentro de los términos legales, sea puesta a órdenes de la Fiscalía para luego ser presentada ante el Juez de control de garantías como la única autoridad con competencia para determinar que se actuó conforme a derecho y que la flagrancia sí se ha actualizado. 6.3. Conclusión: No hay lugar a predicar entonces que hubo captura en flagrancia en el caso del señor JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE (ni por el concierto para delinquir, ni por el tráfico de estupefacientes) y por ello, al estar ante un preacuerdo en el que se le ha ofrecido lo que por ley le correspondería en un allanamiento unilateral de cargos en la fase de formulación de imputación (misma

en la que se celebró el preacuerdo), no se observa vulneración del Página 13

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal principio de legalidad, ni de proporcionalidad, lo cual impone la revocatoria de la decisión primigenia, para en su lugar darle aprobación al preacuerdo. Máxime cuando ya fue constatado por el juez de primer nivel el cumplimiento de los demás requisitos de ley, tales como que la decisión del procesado fue libre, voluntaria, consciente y debidamente informada, que la responsabilidad (como autor) se soporta en material probatorio suficiente para fracturar la presunción de inocencia en los términos del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, que no se trata de una negociación prohibida por la ley y que no se están lacerando derechos de las víctimas, así como tampoco se está cayendo en los terrenos del desprestigio para la administración de justicia al fijarse en definitiva una pena considerable que supera los 5 años de prisión, sin concesión de subrogados o sustitutos inviables.

7. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida el día 9 de diciembre de 2022 por parte del Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, que improbó el preacuerdo celebrado

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JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE Concierto para delinquir y Tráfico de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por el procesado JHONNATAN ALEXIS GIRALDO AGUIRRE con la Fiscalía, para en su lugar IMPARTIRLE APROBACIÓN.

SEGUNDO: en consecuencia, SE ORDENA la devolución de las diligencias al despacho de origen para que se cite a la celebración de la audiencia subsiguiente de individualización de la pena, instando al juzgado a su pronta programación.

TERCERO: SE INFORMA que en contra de la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

ANTONIO TORO RUÍZ

Mónica María Builes Naranjo Secretaria