TSDJ Manizales - AP2021-00207-01

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 810 de la fecha.

Manizales, primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor del señor JOSE HILDER HENAO MARULANDA, en contra de la decisión proferida durante la audiencia preparatoria surtida el 08 de agosto de 2022, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, de decretar el elemento material probatorio deprecado por el Representante de la víctimas, al interior del proceso que por el delito de “Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo”, se sigue en contra del referido acusado.

2. RESEÑA FÁCTICA Se extrae del escrito de acusación que las menores V y V.C.O., hermanas mellizas que en el momento de los hechos tenían siete años de edad, convivían con su madre AURA CRISTINA OSORIO QUINTERO, quien padece de un trastorno mental leve, el señor DIEGO OSORIO QUINTERO, tío de las menores, la abuela materna de las niñas, la señora MARIELA QUINTERO MARQUEZ

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y el señor JOSÉ HILDER HENAO MARUANDA, compañero sentimental de la señora MARIELA ,en vivienda ubicada en la Calle 19ª No. 6-15, Barrio Renán Barco de Aguadas, Caldas. El 29 de junio de 2021, la menor V se encontraba recostada en la cama de su habitación mientras su abuelastro estaba fingiendo estar dormido en la habitación de la señora MARIELA QUINTERO MARQUEZ, en ese momento el imputado llamó a la menor para que fuera al lugar donde él estaba, ella acudió al lugar y al llegar, el señor HENAO MARULANDA le preguntó si quería ver unos videos a lo que la niña respondió que no, sin embargo, aun después de la negativa de la menor, el encartado empezó a mostrarle videos pornográficos en su celular, siendo así que el señor se encontraba en camisa y en ropa interior, se alzaba la camisa, le daba besos en la boca con lengua a la menor, le introducía la mano por debajo del interior a la niña, le tocaba su región vaginal y el pecho. La hermana menor V, por su parte, reveló que su abuelastro días después de los hechos previamente narrados, cuando ella se acostó a dormir, le tocó la región vaginal y pecho con sus manos y le dio besos en la boca, ello también ocurrió en la vivienda que compartía con el inculpado. La menor aclaró que a ella nunca la

obligó a ver videos de contenido pornográfico. Página 3

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El señor HENAO MARULANDA nunca ofreció dulces ni ningunas otras dadivas para que las niñas se dejaran tocar las partes íntimas. La abuela de las menores fue quien acudió ante el Comisario de Familia para darle a conocer los hechos ocurridos con sus nietas pues ellas habían comentado que el señor las besaba en la boca, así las cosas, la Comisaría de Familia puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía para que se iniciaran la investigación correspondiente. Procedió entonces la FISCALÍA SECCIONAL DE AGUADAS a elaborar el programa metodológico para el asunto recolectando elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, en ese sentido solicitó orden de captura en contra del encartado, la cual fue proferida por el Juez de Control de Garantías. El 26 de noviembre de 2021, el señor JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA, fue capturado en virtud de una llamada recibida por parte de la Policía Nacional, en la que les informaban que el señor se encontraba en la Carrera 3 con Calle 16 y 17, salida a Pácora, frente a la parte externa del Hospital E.S.E. San José de Aguadas, Aguadas, Caldas. La Policía acudió a la dirección aportada y a

partir de ello logró capturar al señor HENAO MARULANDA.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.1. El 27 de noviembre de 2021, ante el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE AGUADAS se llevó a cabo audiencia preliminar en la que, posterior a legalizarse la captura del señor JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA, la FGN le formuló imputación como autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años agravado por el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo. El imputado no aceptó cargos, tras lo cual se le impuso medida de seguridad de detención preventiva en el establecimiento carcelario de Salamina, Caldas. 3.2. La Defensa interpuso recurso de apelación frente a la medida de aseguramiento decretada por el Juez, el cual desató el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas. 3.3. Mediante auto del 09 de diciembre de 2021, el Juzgado dispuso confirmar la imposición de la medida de aseguramiento en contra del procesado. 3.4. Posteriormente, el 11 de febrero de 2022, la FGN radicó solicitud de preclusión de la investigación, la cual fue presentada ante el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, Despacho que, a través de auto del 14 de febrero de 2022, se declaró

impedido para tramitar el asunto y dispuso remitir las actuaciones al Juez Penal del Circuito de Salamina, Caldas. 3.5. El 17 de febrero de 2022, el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, aceptó el impedimento manifestado por su Página 5

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal homologo y fijó fecha para la realización de la audiencia para el 24 de febrero de 2022. Escuchada la solicitud preclusiva elevada por el Ente Persecutor, el Fallador citó a diligencia de decisión para el 03 de marzo siguiente, oportunidad en la cual dispuso negar tal petitoria, al persistir dudas en punto de la responsabilidad penal del procesado. 3.6. Devueltas las diligencias a la Fiscalía, debido a la negativa de precluir la investigación, el Ente Investigador presentó escrito de acusación ante el Juez Penal del Circuito de Salamina, Funcionario que se declaró impedido para tramitar el mismo, razón por la que ordenó remitir el asunto a los juzgados penales del circuito de Manizales -reparto-. 3.7. Realizado el reparto de las diligencias, el proceso correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales. Despacho que avocó el conocimiento del proceso penal y, por tanto, citó a la diligencia de formulación de acusación. 3.8. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 27 de mayo de 2022, ratificándose los cargos inicialmente

atribuidos al señor José Hilder. 3.9. El 08 de agosto del 2022, se dio inicio a la audiencia preparatoria y durante la fase de solicitudes probatorias, la Fiscalía y la Defensa hicieron sus respectivas postulaciones, posteriormente la Representante de las Víctimas tomó la palabra y Página 6

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adujo que sí tenía una solicitud probatoria, pero estaba en preparación. Deprecó por tanto se decrete la certificación técnico-científica para establecer el grado de discapacidad cognitiva de las menores víctimas, para que obre en el proceso penal. Lo anterior, por cuanto es necesario que un profesional psiquiatra evalúe la discapacidad mental de las niñas, pues hay una presunción en el sentido de que padecen un déficit cognitivo. Adujo que es relevante porque las manifestaciones de las menores han cambiado, pues en una oportunidad señalaron al encartado y en otra no, por lo que se requiere conocer su situacion para la posterior valoración. Ese pedimento, advirtió, está en trámite y adujo que una vez lo tuviera lo daría a conocer a las partes. El Juez indagó si la Fiscalía tenía conocimiento de tal probanza y el Delegado advirtió que sí y que la valoración se realizaría en ese mismo mes en Manizales. El Fiscal coadyuvó tal petitoria que no estaba incluida en el escrito de acusación y consideró que es necesaria. El Fallador dio lugar a la formulación de pedimentos de

exclusión, rechazo o inadmisión de las pruebas de la contraparte, pronunciándose en este sentido únicamente el apoderado del

señor JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA.

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Defensor, en lo que al caso interesa, solicitó la inadmisión de la postulación realizada por la Representante de Víctimas consistente en la obtención de la certificación técnico-científica del grado de discapacidad cognitiva de las menores. Señaló que en el escrito de acusación no se anunció tal medio de prueba y la víctima, acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sí puede elevar el pedimento, pero debe hacerse en la diligencia de formulación de acusación, por lo que consideró que el pedimento fue extemporáneo. La FGN resaltó que es muy importante la probanza y que no se está sorprendiendo a la Defensa, porque el peritaje será entregado a la parte antes del Juicio Oral, acorde con la normativa. Añadió que el pedimento se hizo conforme con la ley. La Procuradora indicó que existen diferentes posturas en punto de lo acaecido para que las víctimas hagan sus peticiones probatorias y el momento idóneo para hacerlo. Consideró que cinco días antes del juicio oral se puede poner en conocimiento esa valoración. Adujo que es un asunto que se ha planteado desde antes y

que la realización ha sido difícil y apenas se va a llevar a cabo, por lo que, al estar pendiente, la víctima tiene la oportunidad de plantearla en ese momento, siendo por tanto pertinente y si se logra la valoración debe traerse al proceso. Adujo que sí es el momento Página 8

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para hacer la petición por parte de la apoderada, ya que es válida para el debate. La Apoderada de la víctima, con base en el principio pro infans deprecó el decreto de la probanza para conocer las manifestaciones de las menores y las razones por las que fueron contradictorias, pues ese déficit puede influir o no en las declaraciones rendidas. Señaló que en la diligencia de acusación no se le corrió traslado para que hiciese el pedimento probatorio, oportunidad que tampoco le dio a la Procuradora, siendo por tanto la audiencia preparatoria la ocasión idónea para elevar su solicitud.

4. DECISIÓN MATERIA DE DISENSO El Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales, resolvió decretar la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, la Defensa y la Representante de Víctimas, ya que consideró que las solicitudes probatorias presentadas son pertinentes, útiles y que están relacionadas directamente con los hechos jurídicamente relevantes de acuerdo con el escrito de acusación.

En punto de la extemporaneidad que alegó la Defensa con relación a lo pedido por la apoderada de víctimas, indicó el

Juzgador que el literal d del artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, establece que el Estado garantizará el acceso a las víctimas Página 9

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la administración de justicia y en ese sentido asegurará que las víctimas sean oídas y que se les facilite el aporte de pruebas proceso. Señaló que si bien es cierto que, de conformidad con el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, es deber de la Fiscalía descubrir en la audiencia de formulación de acusación la totalidad de elementos de prueba con los que cuenta y que de igual forma si en ese momento la Representante de Víctimas cuenta con elementos de prueba por descubrir, debe hacerlo, es cierto que la audiencia preparatoria es el estadio procesal en el que se decretan las pruebas que las partes solicitan que sean practicadas en el juicio oral. Ahora bien, resaltó que la Representante de la víctima no cuenta todavía con la probanza y consideró que, al ser un dictamen pericial, la petición probatoria es viable en razón de lo dispuesto por el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, que señala que aquél puede ser entregado o descubierto hasta cinco días antes del juicio oral. Además manifestó que la Representante de Víctimas ejecutó una exposición suficiente de la razón por la que se pide la prueba y de lo que se busca con ella. Asimismo, estimó que dicho elemento

puede ser valioso para la Defensa. Página 10

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con fundamento en lo precedente, desestimó el pedimento de rechazo y, por consiguiente, decretó la totalidad de los medios de prueba solicitados por el Ente persecutor, la Defensa y la Representante de Víctimas.

5. DEL RECURSO IMPETRADO 5.1. Inconforme con la determinación, el Apoderado Judicial del señor JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA interpuso recurso vertical de apelación, el cual sustentó en el acto a través de argumentación similar a la ofrecida al momento del pedimento.

Así, comenzó el Censor señalando que, al no rechazar la prueba solicitada por la Representante de Víctimas, se está vulnerando tanto el derecho a la defensa del procesado como el principio de legalidad que rige todas las actuaciones judiciales, ello en la medida que el Fiscal no anunció ni realizó ningún pedimento que permita establecer que existiera algún documento en preparación. Por su parte, advirtió que la Representante de Víctimas tampoco enunció ninguna prueba en la audiencia de acusación, que es el momento para anunciar los elementos probatorios que se pretenden utilizar en el juicio oral. En ese sentido aseguró que, con la actuación referida, lo que se pretende es sorprender a la Defensa provocando así una vulneración a los derechos superiores del

señor HENAO MARULANDA.

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Corolario de lo anterior, solicitó se revoque la decisión del Juez referente al decreto de la prueba de la Representante de Víctimas, es decir, la valoración psiquiátrica de Medicina Legal a las menores. 5.2. Los no recurrentes 5.2.1. En primera medida, la Representante del Ministerio Público sostuvo que la decisión adoptada en primera instancia debe mantenerse, porque la Apoderada de las Víctimas tiene la oportunidad de hacer una solicitud probatoria en la audiencia preparatoria en tanto no pudo exponerla en la diligencia de formulación de acusación, debido a que no se le corrió traslado para hacerlo, entonces es esta la etapa procesal en la que se debe elevar su pedimento. Resaltó el derecho especial de las víctimas, máxime cuando se trata de menores de edad, es decir sujetos de especial protección, para efectos de traer a conocimiento del juez circunstancias que puedan determinar la ocurrencia o no de la conducta delictiva. Añadió que en tanto la argumentación del Juez radica en la posición jurídica interpretativa atinente a que no hay vencimiento de la oportunidad para hacer la petición probatoria por parte de la Representante de Víctimas y en ello se basó para decretar la Página 12

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Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prueba, se debe confirmar la decisión, en tanto la argumentación del Juez resulta válida pues reconoce la facultad de las víctimas de solicitar pruebas e intervenir eficientemente en el proceso penal dando cumplimiento a los fines y propósitos constitucionales. Expuso que incluso la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han dado relevancia a la participación de las víctimas en el proceso penal. En este orden de ideas, consideró la decisión conforme a derecho y con conocimiento de la jurisprudencia, por ello rogó se mantenga la decisión primigenia. 5.2.2. La Apoderada de las víctimas solicitó se mantenga la decisión adoptada por el a quo y se confirme por parte del Tribunal, pues ella se torna legal en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-454 de 2006, en la que se declara exequible el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, en la que se establece que los Representantes de las Víctimas en el proceso penal pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria en igualdad de condiciones que la Defensa y la Fiscalía. Estableció que en virtud del derecho a la verdad que le asiste a la víctima, resulta fundamental la capacidad argumentativa y de conocimiento de las situaciones de modo tiempo y lugar de ambas menores, en ese orden de ideas, se hace necesario que se practique la prueba para establecer si efectivamente las menores son congruentes en las manifestaciones y en los dichos que hacen Página 13

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en contra del encartado o si por el contrario, esa prueba puede beneficiar a la defensa al establecer que la situación cognitiva de las menores no se presta para establecer las situaciones de tiempo modo y lugar que se están investigando En virtud a la jurisprudencia citada, la verdad y la justicia, la Apoderada de las víctimas rogó se confirme de manera íntegra lo manifestado por el Juez de primera instancia. 5.2.3. La Fiscalía deprecó se confirme la decisión de primera instancia ya que fue tomada en derecho. Además, refirió que la prueba solicitada por la Representante de las Víctimas será de mucho soporte para el Juez de Conocimiento, en la medida que facilita que en el juicio oral pueda tomar la decisión que corresponda. 5.2.4 En resolución del recurso de apelación, consideró el Juez que si la tesis de la Defensa resulta ser válida, podría estarse vulnerando el derecho fundamental al debido proceso del encartado, ya que se trataría de una prueba extemporánea y por ende ilícita, por lo tanto accedió a la concesión del recurso de apelación y ordenó la remisión de la actuación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, por ser su superior jerárquico, para que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

6. CONSIDERACIONES

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Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1. Planteamiento del asunto Atendiendo los argumentos esbozados en la decisión de primera instancia y los motivos de disenso expuestos en la sustentación del recurso de apelación, procede esta Sala a determinar si acertó el a quo al decretar la prueba pericial enunciada por la Representante de las víctimas, consistente en el examen psiquiátrico que habría de realizarse por Medicina Legal para determinar el nivel de déficit cognitivo de las menores víctimas, o si por el contrario, como lo acotó la Defensa del acusado, dicho medio de prueba es extemporáneo y por ello debe ser rechazado del acervo probatorio. Para resolver el problema jurídico planteado deberá esta Sala determinar: (i) El rechazo como sanción por la extemporaneidad en el descubrimiento probatorio y la procedencia del recurso de apelación (ii) Caso concreto, las oportunidades probatorias con las que cuenta la representación de víctimas. 6.2. El rechazo como sanción por la extemporaneidad en el descubrimiento probatorio y la procedencia del recurso de apelación Los artículos 357, 372, 373, 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal regulan lo referente a la producción y controversia de los medios de prueba, imponiendo al Juez decretar las probanzas que las partes e intervinientes han deprecado en el Página 15

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Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal escenario propicio, si se refieren a los hechos jurídicamente relevantes. El Juez debe llegar al conocimiento de la verdad, más allá de toda duda, mediante la dinámica probatoria del sistema adversarial, por lo que el precepto 373 del CPP consagra que los hechos relativos a la comisión de la conducta pueden ser demostrados por cualquiera de los medios establecidos en la normativa u otros. Empero, el ordenamiento también consagra el rechazo de los elementos con vocación probatoria, al evidenciarse falencias en su descubrimiento y de no cumplirse tal deber, el funcionario judicial está en la obligación de rechazar el medio de prueba deprecado. Por tanto, cada parte tiene un rol que debe cumplir en el procedimiento penal y es importante en garantía del debido proceso probatorio, pues evita que se sorprendan los interesados con solicitudes que no conocían. Sobre el descubrimiento probatorio, ha expuesto la Corte Suprema de justicia: “Acerca de la relevancia del descubrimiento probatorio, esta Corporación ha destacado en sus pronunciamientos, que éste constituye parte de la esencia del sistema acusatorio colombiano, pues a partir de éste, cada una de las partes involucradas en el proceso, estructura la estrategia a desplegar en el juicio oral. Es así que a través del descubrimiento, fiscalía y defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tengan en su poder como resultado de sus averiguaciones y que pretendan utilizar de una u otra forma en el juicio oral. Lo anterior posibilita que la contraparte conozca oportunamente los

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal instrumentos de prueba sobre los cuales ese oponente fundará su teoría del caso, de tal modo que pueda edificar su estrategia en procura del éxito de sus pretensiones.1 Es por lo mismo que a través del descubrimiento probatorio, se garantiza “la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”.2 (…) En este contexto, de no descubrirse los elementos materiales probatorios y/o evidencia en los términos hasta aquí expuestos, el artículo 346 citado, señala que los mismos no podrán ser aducidos en el juicio oral, no podrán convertirse en prueba, debiendo el juez decretar su rechazo, a menos que se acredite que tal omisión obedece a causas no imputables a la parte afectada.”3 Ahora bien, dicha decisión que adopta el Juez en torno a negar el rechazo de la probanza por falta de descubrimiento es susceptible del recurso de apelación, como puede evidenciarse en decisiones de la Corte Suprema de Justicia AP3369-2020 (58086) Y AP3300-2020 (56650). Por ello se encuentra habilitada esta Colegiatura para desatar la opugnación propuesta en punto de la inconformidad plasmada

por la Defensa. 6.3. Del caso concreto. Las oportunidades probatorias con las que cuenta el apoderado de las víctimas 1 En este sentido, entre otros, CSJ AP. 21 de noviembre de 2012, Rad. 39948. 2 CSJ SP, 12 de mayo de 2008, Rad. 28847.

3 CSJ AP3300-2020. Rad. 56650.

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El artículo 356 del Código de Procedimiento Penal establece la etapa de las solicitudes probatorias, señalando que, durante la diligencia preparatoria, el Juez le dará la palabra a la FGN y luego a la Defensa para que soliciten las pruebas que requieren. El Juez solo podrá decretar las pruebas que se refieran a los hechos jurídicamente relevantes, previa sustentación de pertinencia y admisibilidad. Ahora bien, como puede notarse de la simple lectura del apartado citado, en ningún momento el legislador incluyó a la víctima, lo que conllevó a que la Corte Constitucional analizara tal omisión a la luz de la Carta Constitucional, para lo cual consideró que el articulo 357 es exequible “en el entendido que los representantes de las víctimas en el proceso penal, pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”. Bien es sabido que las partes tienen específicos momentos

para solicitar todos los elementos materiales probatorios con que cuentan, para el caso sub examine, es importante determinar la oportunidad probatoria con la que cuenta la Representante de Víctimas y al respecto, la Corte Constitucional a través de sentencia en la que se debatía la constitucionalidad de los artículos 11, 132, 133, 134, 135, 136 y 357 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, estableció que: “(..) el legislador omitió incluir al representante de las víctimas dentro de las partes o intervinientes con facultad para realizar solicitudes probatorias en la Página 18

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal audiencia preparatoria. Corresponde entonces establecer si esa omisión encuentra una justificación constitucionalmente admisible, o sí por el contrario como lo afirma el demandante, algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación, se constituye en una omisión legislativa de naturaleza inconstitucional. La efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas, se encuentra en una relación directa con el derecho a probar. El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entrañan el agravio a la víctima, está inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la

determinación de responsabilidades; y el derecho a la reparación, cuando se ejerce en el proceso penal, se consolida a partir de la determinación de la responsabilidad por el hecho punible. La interdependencia de estos derechos conlleva a que el derecho a aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinación de los autores o partícipes, y la magnitud del daño, se constituya en un presupuesto inexcusable del derecho de las víctimas a acceder efectivamente a la justicia. Resulta inane que se contemple la posibilidad de asistencia de los representantes de las víctimas a la audiencia preparatoria (Art. 355 CPP), que se exija que en esa diligencia deba estar asistida por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico (Art. 137.3 CPP), y paralelamente se le excluya de la posibilidad de realizar solicitudes probatorias, tal como lo establece la norma demandada. La naturaleza bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva, impone que se reconozcan a la víctima garantías de acceso a la justicia similares a las que se reconocen al imputado o acusado. No pretende desconocer la Corte las especificidades del nuevo sistema en el que se asignan a la Fiscalía unas competencias que propugnan por el restablecimiento del derecho y la reparación integral de la víctima (Art. 250.6 CP), sin embargo, ellas no tienen la virtualidad de desplazar a la víctima, cuando en un ejercicio soberano de su derecho de acceso a la justicia, opta por agenciar por su cuenta (a través de su representante) sus intereses dentro del proceso penal. (…) Así las cosas, encuentra la Corte que efectivamente la norma demandada incurre en

una omisión trascendente para el derecho de acceso de la víctima a la justicia (Art.229 CP), en cuanto obstruye sus posibilidades de efectiva realización de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, y la coloca, de manera injustificada, en una posición de desventaja en relación con otros actores e intervinientes procesales. (…) Por las consideraciones expuestas la Corte declarará la constitucionalidad condicionada del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que los Página 19

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JOSÉ HILDER HENAO MARULANDA Actos sexuales con menor de 14 años agravado Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal representantes de las víctimas, pueden hacer solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía.”4 Así las cosas, es cierto que la Apoderada de la Víctima puede llevar a cabo solicitudes probatorias y explicar su pertinencia y admisibilidad a la luz del Código en la diligencia preparatoria, tal y como lo decantó la Corte Constitucional desde antaño; empero, debe diferenciarse tal solicitud probatoria del propio descubrimiento. Ello, en razón a que son momentos disímiles los que componen el proceso penal, pues si bien la norma habla de la solicitud probatoria, nada dice del descubrimiento puntualmente efectuado por la víctima. El descubrimiento probatorio por tanto es la obligación