TSDJ Manizales - AP2021 00810 01

exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta No.229 Manizales, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Asunto Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la Defensora del señor Francisco Javier Castrillón Cuellar, contra la decisión emitida por el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, que improbó el preacuerdo celebrado entre las partes. Antecedentes fácticos y procesales

1. Como se desprende del escrito de acusación, el 24 de octubre de 2021, el señor Francisco Javier Castrillón Cuellar se encontraba a la espera para ingresar al día de visitas de las personas recluidas en el Centro Transitorio de Prevención de La Dorada. Lugar en el que estaban realizando funciones de control e identificación por parte de Patrulleros de la Policía Nacional, quienes al proceder a realizarse un registro personal al citado, en el interior de un recipiente de icopor le encontraron además de arroz una bolsa plástica de cierre hermético con sustancia estupefaciente, la que al realizársele la prueba P.I.P.H. arrojó de forma preliminar, positivo para marihuana con un peso neto 38.2 gramos, por lo que fue capturado y dejado a disposición de autoridad competente.

Auto 2ª Instancia Ley 906/04

Radicación: 173806000071 2021 00810 01

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Acusado: Francisco Javier Castrillón Cuellar Decisión: Revoca exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ

2. El 25 de octubre de 2021, ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de La Dorada, se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación en la que la Delegada de la Fiscalía le endilgó al señor Francisco Javier Castrillón Cuellar la presunta comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado tentado, verbos rectores “llevar consigo y suministrar”, consagradas en los artículos 376 inciso 2, 384 numeral 1 literal b de la Ley 599 del 2000 en concordancia con el artículo 27 ibidem, en calidad de autor, modalidad dolosa, sin que aceptara los cargos endilgados; al paso que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.

3. La Fiscalía Primera Seccional de La Dorada, radicó el escrito de acusación el 9 de diciembre de 2021 ante el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada1 y la formulación se materializó el 2 de febrero de 20222; diligencia en la que no se propuso variación alguna a la calificación jurídica imputada.

4. El Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, el 17 de marzo de esa calenda, dio apertura a la audiencia preparatoria conforme a los

postulados del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, diligencia en la que la defensa indicó que los elementos probatorios fueron descubiertos de manera completa y a su vez refirió que su prohijado había llegado a un acuerdo con la Fiscalía. 1 Cuaderno 1, folios 11 a 14. 2 Acta de audiencia de formulación de acusación, cuaderno 1, folio 18. 2 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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Acusado: Francisco Javier Castrillón Cuellar Decisión: Revoca exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ El Ente Persecutor aclaró los términos del preacuerdo, consistente en que el acusado aceptaría los cargos tal y como le fueron formulados, esto es en calidad de autor y solo para efectos punitivos se le reconocería la rebaja del artículo 30 del Código Penal, que hace referencia a la complicidad con un descuento del 40% de la pena, por encontrarse en la etapa preparatoria, quedando una sanción a imponer de 32 meses y 12 días3, condiciones que fueron aceptadas en su integridad y de viva voz por el procesado4 , la Defensa y el Ministerio Público.

Por este motivo, el Togado determinó suspender la diligencia para que la Representante de la Fiscalía presentara los elementos materiales probatorios a efectos de aprobar o improbar el preacuerdo, fijando fecha

para el 29 de abril de 2022, a partir de las 11:00 a.m., no obstante, en esa calenda la Instructora argumentó la falta de respuesta por parte de los laboratorios de “LIBICI Pereira y de Medina legal”, por lo que al no haberse obtenido la prueba de certeza no había sido posible remitir las diligencias al despacho.

5. El 23 de mayo de 2022, el Despacho improbó el preacuerdo celebrado entre las partes, al considerar que la pena pactada en 32 meses y 12 días de prisión, producto de reconocer la rebaja propia de los casos de complicidad sobre la conducta de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado tentado”, no cumplía con los criterios jurisprudenciales vigentes, máxime que para el presente caso se produjo una captura en flagrancia y el preacuerdo se alcanzó una vez iniciada la audiencia preparatoria. Por esta razón, consideró desproporcionada la 3 Audio de la audiencia minuto 6:40 4 cuaderno 1, folio 20; audio de la audiencia minuto 26:45 a 27:54.

3 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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Acusado: Francisco Javier Castrillón Cuellar Decisión: Revoca exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ rebaja, toda vez que la negociación debió enmarcarse dentro de los

parámetros establecidos en los artículos 301 y 352 del Código de Procedimiento Penal5. 5.1. Una vez notificada a las partes, la Fiscalía y el Ministerio Público, estuvieron de acuerdo con la decisión, mientras que la Defensa interpuso el recurso de apelación. 5.2. La Letrada refirió no compartir el criterio del Juez, ya que se estaría dando el mismo tratamiento a la aceptación de cargos y al preacuerdo, siendo estos diferentes; para el allanamiento aplica la rebaja de una tercera parte en etapa preparatoria, empero, ello no aplica para el preacuerdo en atención al reconocimiento del “estado de complicidad” siendo merecedor a una rebaja de hasta el 50%, pero, la fiscalía atendiendo el estadio procesal en el que se encuentran las diligencias, inicio de la audiencia preparatoria le reconoció el 40% de rebaja, siendo justa esta situación. “No podría aplicarse… la rebaja de la tercera parte ya que el articulado es claro y la norma dice que es hasta el 50%”. Por lo tanto, solicitó a esta Corporación se estudiara dicha situación ya que se está dando el mismo tratamiento al allanamiento a cargos y al preacuerdo, en consecuencia, se revocara la decisión confutada6. 5.3. Las demás partes e interviniente, guardaron silencio7, procediendo el Juez de Instancia a conceder el recurso ante este Tribunal. 5 cuaderno 1, folio 20; audio de la audiencia minuto 2:45 a 12:20 6 Minuto 12:48 audiencia de verificación de preacuerdo 7 Minuto 15:54 4 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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Acusado: Francisco Javier Castrillón Cuellar Decisión: Revoca exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Consideraciones de la Sala De conformidad al numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, le compete a esta sala de Decisión, atender la impugnación elevada por la defensa del proceso Francisco Javier Castrillón Cuellar, en contra del auto proferido por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada que resolvió improbar el preacuerdo celebrado entre la Delegada Fiscal y la Unidad de

Defensa. Resulta pertinente discernir si la decisión adoptada por el A quo de no impartir legalidad al preacuerdo celebrado entre las partes es ajustada a derecho, o, por el contrario, como lo rebatiera la recurrente, no es posible dar el mismo tratamiento a la aceptación de cargos que al preacuerdo por cuanto las rebajas de pena son diferentes, mientras que para el allanamiento es 1/3 parte por encontrarse en la etapa preparatoria, para el preacuerdo es conforme al consenso realizado con la Fiscalía. En concreto, la figura jurídica del preacuerdo permite una terminación anticipada de los procesos judiciales al prescindir debates propios de la etapa de juicio, a través de la cual, se ofrece al procesado la oportunidad de colaborar con la justicia con fines de alcanzar una mayor celeridad procesal y humanización de la pena. Claro está, sin que se desnaturalice la administración de justicia. El preacuerdo es una

aplicación de la justicia premial y representa diferentes beneficios punitivos al encartado dependiendo del estanco procesal en que se 5 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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Acusado: Francisco Javier Castrillón Cuellar Decisión: Revoca exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ celebre8, sin embargo, para llevarse a término requiere de la aceptación de la responsabilidad del procesado a la luz del artículo 283 de la Ley 906 de 2004; y en los casos en los que con ocasión al delito se reporte un incremento patrimonial, de acuerdo al artículo 349 ibídem, se deberá reintegrar la mitad de su valor y asegurar el remanente.

Ahora bien, dichas negociaciones presentan algunas limitantes de tipo legal que hacen necesario que de parte de los Jueces de conocimiento se realice una valoración con el objeto de decidir su aprobación. Además del control formal obligatorio que se le debe imprimir a los preacuerdos, esto es, la verificación de que no discurran en temas ilegales, que se adecuen a las consignas propias de cada modalidad establecida por el sistema penal acusatorio, o que se vigile que la aceptación de responsabilidad del procesado se haya exteriorizado de manera libre, consciente, voluntaria e informada, de manera frecuente, emergen discusiones que incluso trascienden la praxis jurídica respecto a la posibilidad de que sobre estos se lleve a cabo un control material.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal9, hizo hincapié en que una de estas limitantes se refiere a la imposibilidad de soslayar el núcleo fáctico de la imputación jurídica para promover un preacuerdo, veamos: “En virtud de un acuerdo no es posible asignarle(s) a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica”. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, 8 Véase los artículos 350, 352,367 y 369 de la Ley 906 de 2004. 9 Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de junio de 2020, SP2073-2020. Radicado 52227 M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 6 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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Acusado: Francisco Javier Castrillón Cuellar Decisión: Revoca exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación

jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.” Esta posición ha sido reiterada en reciente jurisprudencia proferida por el Órgano de Cierre Penal10, por cuanto sostuvo que las incongruencias plasmadas en una negociación entre la calificación jurídica y su base fáctica, transgreden los presupuestos de legalidad, tipicidad, transparencia, y lealtad con la administración de justicia. Allí, fueron abordados algunos de los fallos del Cuerpo Colegiado11 en los que se acogió este criterio ya propuesto por la Corte Constitucional12. Al respecto señaló: “Es decir, la Corte ha advertido de forma categórica que los preacuerdos deben versar sobre una calificación jurídica fundada en la base fáctica que, apoyada probatoriamente según la estructura propia del sistema, constituyan los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación o en la acusación. En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre en esas

condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias. En esa misma línea debe ser el rol del juzgador, no en fijar una calificación jurídica según su criterio, sino en advertir que el acuerdo lo sea en esos términos y que en torno a ellos el acusado tenga la claridad necesaria; por lo mismo no debe aprobar aquellos pactos que tozudamente varíen la calificación jurídica sin que medie una base fáctica.” 10 CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 14 de abril de 2021, SP1289-2021, M.P Eugenio Fernández Cuéllar. 11 CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de febrero de 2022, SP3592022, M.P. Gerson Chaverra Castro, citando las sentencias: del 12 de febrero de 2007, rad. 27759; SP13939-2014, rad. 42184; SP2073-2020 rad. 52227 y; SP3002-2020, rad. 54039. 12 Sentencias C-1260 de 2005 y SU-479 de 2019. 7 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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ftÄt cxÇtÄ Para el asunto que convoca a esta Colegiatura, se tiene que una vez se dio inicio a la audiencia preparatoria, la delegada de la Fiscalía y la Unidad de Defensa afirmaron que habían realizado un preacuerdo consistente en que el que el actor acepta la responsabilidad por los cargos endilgados en calidad de autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado tentado, verbos rectores “llevar consigo y suministrar” y a cambio, solo para efectos punitivos, se le reconocería la rebaja del artículo 30 del Código Penal, respecto de la complicidad, con un descuento del 40% por encontrarse en la etapa preparatoria, quedando una sanción a imponer de 32 meses y 12 días13, el cual fue improbado por el A quo al considerar que es desproporcionada la rebaja negociada ya que este resultado excede la autorizada por la ley en los casos en que la negociación se produce en la audiencia preparatoria (una tercera parte). Problema jurídico que ha sido motivo de pronunciamiento por esta Sala, en providencia aprobada según Acta No. 1797 del 04 de noviembre del año anterior14 y en la que se precisó lo siguiente: “…esta Corporación -al menos la Sala Mayoritaria-, en otrora15 era del parecer que frente a los preacuerdos debía operar el control jurisdiccional tanto formal como material, sin embargo, conscientes de la labor unificadora del precedente y en aras de salvaguardar principios como la igualdad, la seguridad jurídica y “la pronta y cumplida justicia”, la Sala decidió acopiar su postura y atender los derroteros de la Máxima autoridad en materia

penal, los cuales propenden porque en estos asuntos, la intromisión de la Judicaturacontrol materialsea mínima y solo sea justificada de manera excepcional ante: i) el desconocimiento burdo del núcleo fáctico que dio origen a la investigación y, ii) la flagrante violación de garantías fundamentales de las partes e intervinientes, lo que incluye el debido proceso. 13 Audio de la audiencia minuto 6:40 14 Magistrado Ponente quien hoy funge con igual cometido 15 Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, Decisión del 19 de marzo de 2014 (Acta No. 088 de la misma fecha y M.P. José Fernando Reyes Cuartas) 8 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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Acusado: Francisco Javier Castrillón Cuellar Decisión: Revoca exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ (…) También expresó el A quo que el monto de la pena negociada era improcedente por violar el tope de que trata el ordinal 5º del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto que la rebaja de la pena superó el margen de la tercera parte allí prevista. Aunque en principio, tal argumento podría encontrarse válido, es lo cierto que en las modalidades de los acuerdos y las negociaciones para llegar a ellos, existen diversas aristas que escapan a esos topes previstos, tanto en la norma en cita, como en el artículo 352, entre

otras. En efecto, el canon 350 da amplio margen de discrecionalidad al Fiscal para que “elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico”, o “tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena”. Lo que viene de decirse, ha sido objeto de interpretación por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en el área penal. Entre muchos de esos pronunciamientos, se destaca a manera de ejemplo, el del Radicado: 52.227 de junio 24 de 2020, en los que se destaca que sin variar la calificación jurídica porque las partes la aceptan tal como fue imputada, se pacta que el autor es condenado como tal, pero se le impone la pena del cómplice; en ese caso específico, la Corte no diferenció la fase procesal en la que tal modalidad de acuerdo podría efectuarse, por lo que en la práctica judicial se ha extendido sin distingos, a cualquiera de ellas. Por consiguiente, tal pauta trazada por la Corte, que es la que aquí se acoge respecto de la aminorante de que trata el precepto 57 sustantivo, que desarrolla el mandato del artículo 350 procesal, tiene prevalencia sobre la veda del 356 esbozada por el señor juez como uno de los motivos para improbar el pacto bilateral. Dicho en otras palabras, la limitante de esta última norma, tiene que ver con los allanamientos unilaterales a cargos o con los preacuerdos en los que sólo se negocian las consecuencias -V.G. la suspensión de la ejecución de pena o la prisión domiciliaria-, pero se mantiene en toda su extensión la imputación deferida en el acto respectivo.

Como conclusión, esta Sala no puede compartir el criterio y la decisión del Juez de Instancia de no avalar el preacuerdo celebrado entre las partes, por lo que la misma deberá revocarse para en su lugar aprobarlo, en el entendido de que el señor J.E.D.L. acepta la comisión de la conducta punible de homicidio agravado en calidad de autor, debiendo purgar la pena de 12 años de prisión, de conformidad con lo acotado en precedencia.” Postura que en la actualidad se mantiene, en el entendido que sin variar la calificación jurídica porque las partes la aceptan tal como fue imputada, se pacta que el autor es condenado como tal, pero se le impone la pena del cómplice; en ese caso específico, la Corte no diferenció la fase procesal en la que tal modalidad de acuerdo podría efectuarse, por lo que en la práctica judicial se ha extendido sin distingos, a cualquiera de ellas, reiterando lo expuesto en la providencia de esta Corporación en el sentido 9 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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Acusado: Francisco Javier Castrillón Cuellar Decisión: Revoca exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t  gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ que la limitante del artículo 356 del Instrumental Penal es solo para el allanamiento a cargos, como bien lo expuso la recurrente.

Por lo tanto, encuentra la Sala que el preacuerdo presentado cumple a cabalidad con las finalidades consagradas en el Artículo 348 del

Código de Procedimiento Penal, ya que la pena pactada de 32 meses y 12 días, no es exagerada en su Quantum o la sociedad no puede interpretarla como sinónimo de impunidad, ni es motivo de desprestigio para la Administración de Justicia al encontrarse ajustada a la etapa procesal en la que se desarrollaba el proceso. Conforme a lo anterior, la decisión adoptada por el A quo de improbar el preacuerdo celebrado entre las partes, será revocada para en su lugar aprobarlo, en el entendido de que el señor Francisco Javier Castrillón Cuellar acepta la comisión de la conducta punible de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado tentado”, verbos rectores “llevar consigo y suministrar”, en calidad de autor, debiendo purgar la pena de 32 meses y 12 días de prisión. En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales-Sala Penal de Decisión-, R e s u e l v e: Primero: Revocar el auto mediante el cual el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, improbó el preacuerdo celebrado por el Delegado Fiscal y la Unidad de Defensa del señor Francisco Javier Castrillón Cuellar, para en su lugar aprobarlo, en el entendido de que acusado 10 Auto 2ª Instancia Ley 906/04

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ftÄt cxÇtÄ acepta la comisión de la conducta punible de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado tentado”, verbos rectores “llevar consigo y suministrar”, en calidad de autor, debiendo purgar la pena de 32 meses y 12 días de prisión, de conformidad con lo acotado en precedencia.

Segundo: Remitir lo actuado al despacho de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. Antonio Toro Ruiz José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Mónica María Builes Naranjo Secretaria 11