TSDJ Manizales - AP2021-01071-01

Radicado: No. 17001-60-00-030-2021-01071-01

Procesado: Albert Alexis Giraldo Morales Delito: Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, Accesorios, partes o municiones

Asunto: Resuelve apelación

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 826 de la fecha. Manizales Caldas, cinco (05) de junio de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación promovido por la Representante del Ministerio Público contra la decisión del Juez Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual impartió aprobación al preacuerdo celebrado entre las partes al interior del proceso que se adelanta en contra de Albert Alexis Giraldo Morales, por el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

2. HECHOS De la información que reposa en el escrito de acusación se extrae que el 22 de agosto de 2021 el señor Albert Alexis Giraldo

Morales, fue capturado en vía pública –calle 68A No. 39-83 del barrio Malhabar de esta ciudaden situación de flagrancia por 1

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal uniformados de la Policía Nacional mientras portaba sin autorización un arma de fuego de fabricación artesanal con la que, utilizando su empuñadura, minutos antes había lesionado en el rostro a una persona quien procedió a señalarlo a las autoridades. Luego de someter el artefacto a los respectivos análisis técnicos, se estableció que se encontraba apto para disparar.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Las audiencias preliminares se celebraron el 23 de agosto de 2021, oportunidad en la cual se legalizó la captura en situación de flagrancia y la Fiscalía le imputó al señor Giraldo Montes la comisión de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, al tenor de lo consagrado en el artículo 365 del Código Penal. El imputado no aceptó los cargos. 3.2. El 14 de octubre siguiente, la Agencia Fiscal radicó el escrito de acusación, correspondiendo el conocimiento de la actuación al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, despacho que programó la diligencia de formulación de acusación para el 21 de enero de 2022, oportunidad en la que las partes anunciaron la celebración de un preacuerdo consistente en la aceptación de los cargos atribuidos a cambio del reconocimiento –solamente para efectos punitivosde lo consagrado en el artículo

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 30 del Código Penal respecto a la complicidad, pactando la pena a imponer en 56 meses de prisión. Asimismo, el Abanderado Fiscal señaló que hacía parte de la negociación la concesión de la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38B del Código Penal, argumentando que se cumplía cada uno de los requisitos enlistados en la norma. 3.3. La Agente del Ministerio Público se opuso al pacto alcanzado por las partes en lo concerniente al otorgamiento de la prisión domiciliaria, refiriendo que no tenía reparos respecto al reconocimiento de la complicidad con fines penológicos. Frente a la concesión del subrogado expuso que su postura era que las solicitudes de ese jaez debían evaluarse a la luz del monto de la pena correspondiente a la conducta punible cometida y no frente al quantum pactado en la negociación, lo que conduciría a la imposibilidad de acceder a lo planteado por las partes dado que el numeral 1° del artículo 38B condicionaba la gracia para aquellas ilicitudes cuya pena mínima prevista en la ley no exceda los 8 años de prisión, circunstancia que no se cumplía en el particular por cuanto el quantum punitivo para el delito regulado en el canon 365 del Código Penal y por el cual se estaba admitiendo la responsabilidad penal tenía como extremo inferior 9 años de prisión. 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.4. Cuando el titular del despacho de conocimiento se disponía a corroborar el consentimiento del procesado conforme lo establecido en el artículo 131 del Código de Procedimiento Penal, advirtió que el señor Giraldo Montes se mostraba dubitativo frente a los términos de lo acordado, por lo que, con la finalidad de que el defensor lo contextualizara al respecto y que la Agencia Fiscal aportara los medios de conocimiento, resolvió suspender la audiencia hasta el 2 de febrero de 2022.

4. LA DECISIÓN CONFUTADA En la fecha señalada, el señor Juez Sexto Penal del Circuito de esta ciudad, verificó el consentimiento del procesado con el preacuerdo alcanzado, luego de lo cual, aprobó la negociación puesta a su conocimiento. Para ello hizo alusión a las finalidades de los casos de terminación anticipada del proceso, afirmó que lo acordado no quebrantaba garantías de las partes e intervinientes en la actuación y que existía el mínimo de prueba que permitía acreditar la autoría y tipicidad, conforme lo exigido en el inciso 3° del canon 327 de la Obra Adjetiva Penal.

Igualmente, se refirió de manera extensa a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia -radicado 52227que habilita la celebración de preacuerdos cuando se respeta el núcleo fáctico de los hechos y exclusivamente para efectos punitivos se reconoce 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alguna circunstancia más beneficiosa, por ejemplo el reconocimiento de una circunstancia de atenuación punitiva o una modalidad de participación que consagra una pena menor, destacando que era esa la modalidad de pacto bilateral que se presentaba en tanto el encartado estaba aceptando los cargos enrostrados a título de autor y por ellos sería condenado, aplicándole el descuento preceptuado en el artículo 30 del Código de las Penas con finalidades penológicas.

5. EL RECURSO PROMOVIDO 5.1. La Representante del Ministerio Público activó el recurso vertical frente a lo resuelto en primera instancia reclamando que se revocara lo relacionado con la prisión domiciliaria. Estimó que se fracturaba el principio de legalidad al reconocer un subrogado teniendo en cuenta la pena preacordada, cuando el quantum que debía utilizarse como referencia correspondía al de la conducta por la cual se estaba profiriendo condena.

De otro lado, señaló que no podía legitimarse que la Fiscalía atara a las negociaciones beneficios frente a los cuales no se acreditaban las condiciones exigidas por el Legislador, advirtiendo que dichos acuerdos resultaban improcedentes, como a su juicio, sucedía en el sub lite, por cuanto la norma favorable que se aceptaba aplicar -artículo 30 del C.P.- solo era para efectos de la 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pena a imponer y no podía utilizarse para analizar la concesión de subrogados. Reiteró que no se acreditaba el requisito objetivo para conceder la prisión domiciliaria, dado que el mínimo de la pena consagrado para el delito de porte ilegal de armas de fuego era de 9 años, quantum que superaba lo estipulado en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000. 5.2. Como sujetos no recurrentes se pronunciaron el Delegado Fiscal y el Defensor del procesado. El primero, solicitó que se ratificara la determinación de avalar el pacto por cuanto la facultad de negociar la terminación anticipada de las causas es de la esencia del sistema procesal penal que rige en la actualidad, advirtiendo que, de manera paulatina se ha venido desnaturalizando tal circunstancia. Señaló que la pena que debía tenerse en cuenta para estudiar la procedencia del subrogado era la que se impondría por virtud del acuerdo de voluntades y no la establecida en concreto para el delito atribuido, apuntalando esa tesis en la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia el 31 de agosto de 2005 al interior del radicado 21720, destacando que la postura del órgano de cierre de la justicia ordinaria frente a ese aspecto no ha sido pacífica, siendo un tema que debe someterse a

interpretación de los operadores judiciales. 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El apoderado del señor Albert Alexis reclamó que se confirmara la aprobación del trato por cuanto se estaban respetando los hechos jurídicamente relevantes y no se estaban alterando o desconociendo con la negociación. Frente al análisis para conceder la prisión domiciliaria, consideró que eran los términos de la pena acordada los que debían evaluarse, dado que se trataba de un asunto de interpretación y la misma debía realizarse en favor del procesado y no en su contra como pretendía la recurrente.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Según lo previsto en el art. 34-1° del C. de P.P., esta Sala es competente para ocuparse de la alzada propuesta. 6.2. Problema jurídico.

Debe la Sala determinar si el preacuerdo alcanzado por las partes es respetuoso de los lineamientos legales y jurisprudenciales al aplicar -solo para efectos punitivoslo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 respecto a la complicidad y de contera reconocer la prisión domiciliaria, tal como lo sostuvo la primera instancia, o si, por el contrario, a tono con los argumentos de la Agente de la Procuraduría el reconocimiento del

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal subrogado consagrado en el artículo 38B del Código Penal no resultaba viable en atención al incumplimiento del requisito de carácter objetivo. 6.3. Caso concreto. Advérese que, tal como lo señalaron las partes e intervinientes durante su pronunciamiento sobre el recurso, la discusión no versa con relación al reconocimiento con fines punitivos de lo establecido para el cómplice preservando la calificación jurídica inicial, sino que, se delimita al otorgamiento de la prisión domiciliaria. Al respecto, conviene rememorar los términos de lo expuesto por el Agente Fiscal en la vista pública, así: “Ahora bien, también aparece dentro del proceso las constancias necesarias para establecer que el señor Albert Alexis Giraldo Morales no es una persona proclive al delito, no tiene precisamente antecedentes judiciales penales y ello da pie para que este servidor si a bien lo tiene usted su señoría también pues seguramente con la anuencia o no de la señora procuradora se le conceda lo que tiene que ver con la prisión domiciliaria, esta situación pues ya será ampliada con el señor defensor en cuanto al domicilio donde se cumplirá esta pena y también con el permiso para trabajar si el señor defensor pues tiene de una vez estos elementos materiales probatorios, todo depende de la fundamentación que el haga con

relación en este punto. Me habilito señoría solicitar, no solicitar, si solicitar (sic) que se acepte también este preacuerdo en relación con este punto, no solamente que de manera legal lo establece el artículo 38B sino que también por practicidad y seguridad pues del preacuerdo, se ata al mismo. Y establece el artículo 38B que son requisitos para conceder la prisión domiciliaria (….)” (Negrillas de la Sala) 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior permite concluir que la negociación alcanzada incluía cobijar al señor Giraldo Morales con la prisión domiciliaria, estimando el Delegado Fiscal que se cumplían a cabalidad con los requisitos establecidos para ello, especialmente lo referente al quantum de la pena impuesta como criterio objetivo. En ese orden de ideas, debe comenzar la Sala por reiterar que la potestad que otorgó el legislador a la Fiscalía para que adelante negociaciones con los procesados, no implica el desconocimiento del ordenamiento jurídico, por lo que, resulta imperativo para el juez ante quien se exponen los pactos realizar el control de legalidad y estricta tipicidad, para que en consonancia con las interpretaciones jurisprudenciales evaluar la procedencia de los pactos bilaterales alcanzados entre las partes. En relación con el tema puesto a consideración, es pertinente

traer a colación la sentencia SU 479 del 15 de octubre de 2019, en la que la Corte Constitucional unificando los criterios sobre las facultades de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con la suscripción del preacuerdo y el baremo del juez de conocimiento para evaluar el mismo, además de abordar los aspectos legales de esta clase de terminación anticipada del proceso en el marco de la Ley 906 de 2004, determinó que, frente a un preacuerdo que presenten las partes, el juez de conocimiento debe hacer un control material analizando los hechos jurídicamente relevantes con base 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el respaldo probatorio de los mismos, en aras de preservar el principio de estricta tipicidad. De las conclusiones de esa providencia constitucional se pueden destacar las siguientes: (…) “La administración de justicia penal, en todas sus etapas (investigación y juzgamiento), debe atenerse a la Constitución y a la ley, y debe dirigirse a garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política. Por esta razón, al advertir por parte de las autoridades judiciales una interpretación de la normativa de preacuerdos que resulta contraria a dichos mandatos superiores, le compete a la Corte Constitucional la labor de establecer, en

última instancia, el contenido constitucionalmente vinculante de los principios constitucionales y los derechos fundamentales dentro del proceso penal. ·La discrecionalidad de los fiscales delegados para negociar es reglada, pues el empleo de este mecanismo de la justicia consensuada se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución Política y en los tratados y convenios ratificados por Colombia, la jurisprudencia constitucional y la ley. Por esto, son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para la celebración de preacuerdos, siendo uno de ellos el deber de obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Solo el acatamiento de los fiscales a la normativa vigente sobre preacuerdos permite evitar arbitrariedades en el ejercicio de la acción penal y una efectiva materialización de los principios de igualdad y seguridad jurídica en la administración de justicia. Los fiscales no cuentan con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible (Sentencias C-516 de 2007 y C-059 de 2010). La labor de los fiscales en el nuevo esquema procesal penal es de adecuación típica, por lo que si bien tienen un cierto margen de apreciación para realizar una imputación menos gravosa con miras a llegar a un preacuerdo, no pueden seleccionar libremente el tipo penal correspondiente, sino que deberán obrar de acuerdo con los hechos del proceso (Sentencia C-1260 de 2005, Directiva 01 de 2006 FISCALÍA 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal GENERAL DE LA NACIÓN, Directiva 01 de 2018 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN). En consecuencia, la facultad de celebrar preacuerdos se encuentra limitada por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso, límite que aplica para el reconocimiento de las causales de atenuación punitiva consagradas en el artículo 56 del Código Penal.” (…) (negrilla fuera de texto). Frente a la concesión mediante acuerdos bilaterales de beneficios que se refieran a las condiciones para la ejecución de la pena, desde los albores del proceso penal con tendencia acusatoria se ha admitido tal posibilidad, siempre y cuando no se desconozcan las exigencias consagradas en el marco normativo o existan prohibiciones expresas para ello, precisando la jurisprudencia1 que estipular un mecanismo sustitutivo de la pena no entraña un doble beneficio en los términos de lo consagrado en el inciso 2° del artículo 351 del C. de P.P. Empero, tampoco está permitido a las partes, especialmente al Ente Instructor como titular de la acción penal, pactar la concesión de beneficios frente a los cuales no se satisfacen las exigencias normativas, por cuanto ello constituiría una clara 1 “Igualmente, conforme lo anteriormente expuesto, resultaba legalmente admisible que se pactara el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por cuanto además de encontrarse dentro del ámbito de los preacuerdos aquellas negociaciones referidas a la modificación en las condiciones para la ejecución de la pena privativa de la libertad, se comprende sin dificultad que con su reconocimiento en el sub judice

no se vulnera la limitante consagrada en el inciso segundo del artículo 351 del C. de P.P…..puesto que los subrogados y beneficios judiciales o administrativos no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena.” Radicado 31531 del 8 de julio de 2009. 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vulneración del principio de legalidad, ante lo cual, no existe otra alternativa que la intervención del Juez de Conocimiento como garante de la actuación, debiendo desplegar un escrutinio de las negociaciones puestas a su conocimiento y abstenerse de impartirles aprobación cuando ocurran situaciones análogas a la descrita. De manera que, cuando se pretenda arropar a un procesado con la prisión domiciliaria o la suspensión de la ejecución de la pena vía preacuerdo, debe analizarse si reúne los requisitos exigidos por el legislador o si en el caso particular no opera una expresa prohibición, con la finalidad de legitimar las decisiones que se adopten al respecto, puesto que, de no acreditarse las exigencias o presentarse una talanquera de carácter legal, no podrá otorgarse el beneficio. En tratándose del reconocimiento de la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, se han

establecido como requisitos para su reconocimiento: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. (…)”. (negrilla fuera de texto). La primera condición para la procedencia del mecanismo sustitutivo en comento hace alusión al quantum mínimo de la pena frente al delito por el cual se impone la sentencia, demandando que sea de 8 años de prisión o menos, reiterase del delito cometido y no de la pena impuesta en la sentencia. En los casos en que la sanción supere ese monto, no será viable continuar con el escrutinio de los demás requisitos y deberá negarse la gracia. El anterior aspecto ha generado controversia en los casos de terminación anticipada del proceso mediante preacuerdo, específicamente en aquellas negociaciones en las que se acepta la

responsabilidad por la conducta punible que se corresponde con los hechos jurídicamente relevantes, pero se acude a normas penales beneficiosas para el procesado solamente con fines punitivos, por cuanto se discute cuál es la pena que debe tenerse en cuenta para analizar lo dispuesto en el canon ibídem, si la asignada a la hipótesis factual por la que se acepta la responsabilidad o la establecida como consecuencia del acuerdo. Al respecto, los pronunciamientos de la Corporación de cierre en materia penal han oscilado entre una y otra postura, destacando que, de antaño sostenía de manera mayoritaria -aunque con la 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reticencia de algunos de sus integrantesque el estudio debía adelantarse a la vista de los términos acordados, es decir, teniendo en cuenta la pena finalmente impuesta, mientras que, recientemente ha morigerado ese criterio y ha establecido de manera pacífica que el examen para conceder la prisión domiciliaria debe versar sobre la penalidad para la conducta por la que se profiere la condena, refiriendo al respecto: “Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto

cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada. 2“. En el asunto que concita la atención de la Sala, la delegada del Ministerio Público afirma que debe tenerse en cuenta la pena establecida para el delito por el que se admite la responsabilidad penal, mientras que, la Fiscalía y la Unidad de Defensa pregonan y defiende la tesis que el monto a considerar es el impuesto en virtud de la negociación; debiendo destacarse que, el Juez de primera 2 CSJ SP359, radicado 54535, 16 de febrero de 2022. 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal instancia nada dijo en su decisión frente a ese aspecto pese a la oposición primigenia de la representante de la sociedad, limitándose a exponer unos argumentos genéricos para avalar el preacuerdo puesto a su conocimiento, por lo que infiere la Sala que

comulgó con lo dicho por las partes. Frente al tópico de discusión y sin dejar de reconocer que la jurisprudencia sobre el tema no ha sido pacifica, esta Corporación toma partido por la tesis que predica la necesidad de acudir a la pena de la conducta punible por la cual se materializó la imputación y/o acusación y se produjo la aceptación de cargos; para establecer la procedencia de la prisión domiciliaria, lo que en el particular se traduce en fijar como referencia el monto de 9 años para quien resultó condenado en calidad de autor por la conducta de porte ilegal de armas de fuego, en el entendido que los efectos del acuerdo alcanzado solo deben reflejarse en la pena y no en la responsabilidad penal, entendiendo la negociación. Lo descrito implica apartarse de lo expuesto por las partestácitamente avalado por el Juezrespecto al análisis de la procedencia del subrogado reclamado conforme a la pena impuesta producto del preacuerdo, esto es, teniendo como referencia la complicidad, circunstancia bajo la cual se acreditaría el quantum punitivo consagrado en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000. 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y es que en respeto del principio de legalidad, se impone que la evaluación de los mecanismos sustitutivos de la pena se

adelante a la luz de la conducta realmente ejecutada, no de la ficción acordada con la finalidad de otorgar un beneficio que permita concluir de manera anticipada el proceso, pues no puede darse a los preacuerdos el alcance de modificar la realidad de lo acontecido, debiendo entenderse que la sentencia se impone por la ilicitud realmente cometida, frente a la cual se examina el cumplimiento de los requisitos establecidos para la concesión de los beneficios. Lo anotado significa que, en el particular al aceptar la responsabilidad penal y resultar condenado como autor del punible consagrado en el artículo 365 del Código de las Penas, el análisis de procedencia de la prisión domiciliaria para el señor Giraldo Montes debe circunscribirse a esa ilicitud y al monto de la pena que se encuentra fijado para ella -9 a 12 años de prisión-, advirtiendo que, al tener como mínimo de la sanción un monto superior a los 8 años, no se acredita el factor objetivo y, en consecuencia, no es procedente continuar con el escrutinio de los demás requisitos y se impone negar su concesión en respeto del principio de legalidad. Además, conviene reiterar que mediante los acuerdos bilaterales no es posible hacerle un esguince al ordenamiento 16

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurídico y a la voluntad del legislador, quien de manera previa

estableció las condiciones para conceder la prisión domiciliaria y, comoquiera que, conforme a los argumentos expuestos en el caso particular ese monto se supera, no es dado conceder el beneficio dado que se transgrediría el principio de legalidad. Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que en el particular caso no estaban dados los presupuestos para reconocer la prisión domiciliaria a favor del señor Albert Alexis Giraldo Morales, como parte de la negociación efectuada entre las partes, encontrando eco el reclamo del Ministerio Público en esta instancia, por lo que se revocará el auto confutado y, en su lugar, se negará la aprobación de la negociación en los términos acordados entre Fiscalía y Defensa. En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, RESUELVE, PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 2 de febrero de 2022 por el Juez Sexto Penal del Circuito de Manizales, mediante el cual se aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el 17

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal señor Albert Alexis Giraldo Morales, para en su lugar, IMPROBAR la negociación efectuada, conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia con la advertencia que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: DISPONER la remisión de las diligencias al juzgado de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña -Con adición de votoMónica María Builes Naranjo Secretaria 18