TSDJ Manizales - APARG. 2011-80132

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta N” 142. Manizales, diecinueve de abril de dos mil doce

I. Asunto Se pronuncia la Sala frente a los recursos de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Fiscal(cid:237)a y la representante Judicial de la v(cid:237)ctima, contra la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas que en la audiencia preparatoria les excluy(cid:243) y neg(cid:243) unas solicitudes probatorias.

II. Antecedentes procesales

1. La Fiscal(cid:237)a acus(cid:243) al ciudadano Carlos Humberto Niæo HernÆndez como presunto autor de las conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 aæos, en concurso con el delito de pornograf(cid:237)a con menores de 18 aæos, consagradas en los art(cid:237)culos 209 y 218 del C(cid:243)digo Penal.

2. Luego de formulada la imputaci(cid:243)n y serle impuesta al procesado por un Juez con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as medida de

Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario,

el asunto fue repartido para su conocimiento al Juzgado Penal de Circuito de Aguadas.

3. Este despacho judicial tramit(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y la preparatoria, en la cual se concedi(cid:243) la oportunidad a los sujetos procesales intervinientes para que enunciaran la totalidad de las pruebas que har(cid:237)an valer en el juicio oral.

4. La Fiscal(cid:237)a dio a conocer las pruebas testimoniales y documentales que llevar(cid:237)a al juicio, aludiendo de manera particular a un informe de laboratorio allegado el 14 de octubre de 2011 por el investigador Luis Alejandro Franco Mej(cid:237)a, que alud(cid:237)a al anÆlisis de la torre de un computador incautado en la diligencia de registro y allanamiento llevado a cabo en la vivienda del acusado, ademÆs del anÆlisis de cÆmaras fotogrÆficas y una filmadora, elementos de los cuales se extrajeron unas fotograf(cid:237)as o imÆgenes consignadas en un disco compacto contentivo de dos archivos con 36 fotograf(cid:237)as y otro con 161 imÆgenes, para un total de 197 reportadas, ademÆs de otro CD con dos (2) fotograf(cid:237)as de una menor de edad.

5. A la representante judicial de la v(cid:237)ctima se le concedi(cid:243) la oportunidad de hacer solicitudes probatorias pretendiendo introducir al juicio el aludido informe con las fotograf(cid:237)as elaborado por el investigador Luis Alejandro Franco Mej(cid:237)a; tambiØn solicit(cid:243) la recepci(cid:243)n

de los testimonios de las menores v(cid:237)ctimas y de sus progenitores, 2 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como prueba documental solicit(cid:243) presentar en el juicio las tarjetas de identidad y registros civiles de nacimiento de las menores afectadas.

6. El Juzgado neg(cid:243) tanto a la Fiscal(cid:237)a como a la representante judicial de la v(cid:237)ctima la introducci(cid:243)n del informe y los anexos contentivos de las fotograf(cid:237)as suscrito por el investigador Luis Alejandro Franco Mej(cid:237)a; a este œltimo sujeto procesal tambiØn le neg(cid:243) la prÆctica de los testimonios de las menores ofendidos y de sus padres, pero accedi(cid:243) a la incorporaci(cid:243)n de sus registros civiles de nacimiento y tarjetas de identidad. Contra la negativa, ambos sujetos procesales interpusieron el recurso de apelaci(cid:243)n.

III. Fundamentos de la decisi(cid:243)n recurrida: Frente a las pruebas de la Fiscal(cid:237)a: Adujo el Juzgado que si la falta de descubrimiento de ese informe de laboratorio hubiera sido por causas no imputables al fiscal, estar(cid:237)a en la obligaci(cid:243)n de suspender la audiencia para que la defensa pudiera conocerlo y desplegar actividad tendiente a oponerse, pero la

defensa manifest(cid:243) que no le descubrieron esos elementos. Refiere que ese informe y sus anexos llegaron a la Fiscal(cid:237)a el 14 de octubre de 2011, pero se le pas(cid:243) por alto su enunciaci(cid:243)n en el escrito de acusaci(cid:243)n y sobre todo al momento de patentizarse la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n la que acaeci(cid:243) el 27 de octubre de ese mismo aæo, por lo tanto, para la fecha de celebraci(cid:243)n de esa 3 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal audiencia, el (cid:243)rgano investigador estaba en condiciones de percatarse que en ese informe conten(cid:237)a el nœmero de fotograf(cid:237)as, pero ante su no descubrimiento oportuno, con esa carga no puede sorprenderse a la defensa. Acota que en la acusaci(cid:243)n cuando se hizo adici(cid:243)n al escrito de acusaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a no anunci(cid:243) que iba a introducir al juicio dos (2) discos compactos contentivos de 3 archivos con 197 fotograf(cid:237)as y dos (2) imÆgenes de una menor, elementos no enunciados en el escrito de acusaci(cid:243)n ni tampoco en la audiencia de acusaci(cid:243)n se hizo alusi(cid:243)n a

esa circunstancia, en esa oportunidad la Fiscal(cid:237)a dijo que se trataba de un informe de laboratorio recibido el 14 de octubre de 2011, de modo que cuando se realiz(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de la acusaci(cid:243)n ya la fiscal(cid:237)a contaba con ese informe y los anexos. En suma, el juzgado niega lo relacionado con el ingreso de las imÆgenes fotogrÆficas, pues es un acto sorpresivo para la defensa porque no oper(cid:243) el descubrimiento de acuerdo al art(cid:237)culo 346 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, no siendo razonable decretar esa prueba porque atenta contra el derecho de defensa. Frente a las pruebas solicitadas por la representante judicial de las menores v(cid:237)ctimas: El Juzgado manifest(cid:243) que como dicho interviniente solicit(cid:243) ingresar al juicio ese mismo informe con sus anexos, no se admite por 4 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuanto la Fiscal(cid:237)a no lo descubri(cid:243) oportunamente y si el descubrimiento no es completo las consecuencias son funestas, ello vulnera el derecho de defensa. En cuanto a la recepci(cid:243)n de los testimonios de los padres de las menores v(cid:237)ctimas fueron negados en virtud que de un lado no se

sustent(cid:243) su pertinencia, conducencia y utilidad, ademÆs de que no se consignaron debidamente los nombres y apellidos de esas personas, no estando debidamente identificadas, motivo por el cual habr(cid:237)a sorprendimiento para la defensa. Tampoco accedi(cid:243) a la prÆctica de recepci(cid:243)n de los testimonios de las menores v(cid:237)ctimas, toda vez que esa prueba ya se hab(cid:237)a solicitado y decretado a favor de la Fiscal(cid:237)a.

IV. Fundamentos del disenso: La Fiscal(cid:237)a: Dice que la defensa ha sostenido que desconoc(cid:237)a y ha sido sorprendida con los elementos materiales atinente a las imÆgenes contenidas en el informe de laboratorio del 12 de octubre de 2011.

Dice que la defensora si conoc(cid:237)a de la existencia de esas fotograf(cid:237)as, lo que se comprueba cuando ella tambiØn como prueba solicit(cid:243) el ingreso de otras fotograf(cid:237)as con las cuales pretende contrarrestar el valor de esos archivos fotogrÆficos, reafirma su 5 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal posici(cid:243)n que a la seæora defensora si se le descubrieron esos elementos de prueba, la defensa no estÆ siendo asaltada porque Øl mismo le mostr(cid:243) esas fotos, fue leal con ella.

Estima que la fiscal(cid:237)a ha actuado con transparencia, esos elementos ya se conoc(cid:237)an porque fueron enunciados en el escrito de acusaci(cid:243)n y en la audiencia de acusaci(cid:243)n se dijo sobre ese elemento material probatorio el cual ser(cid:237)a introducido a travØs del investigador Luis Alejandro Franco Mej(cid:237)a; se debe hacer remisi(cid:243)n al art(cid:237)culo 346 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, pues no se le orden(cid:243) el descubrimiento de esos elementos de prueba, razones por las cuales solicita la revocatoria del auto recurrido. La representante judicial de las v(cid:237)ctimas: Se apoya en la sentencia C-209 de 2007 en cuanto la representante judicial de la v(cid:237)ctima tiene la posibilidad de hacer solicitudes probatorias que considere necesarios para el esclarecimiento de los hechos; estima que tiene la posibilidad de solicitar nuevos elementos probatorios y si el fiscal no enunci(cid:243) esas 197 fotos anexas al informe de investigador de campo, la representante de las v(cid:237)ctimas si las enunci(cid:243) y solicita su ingreso al juicio

IV. Consideraciones:

6 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El descubrimiento probatorio; Consiste en que la Fiscal(cid:237)a y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposici(cid:243)n de la contraparte todas las evidencias y

elementos probatorios de que dispongan; as(cid:237) mismo deben anunciar todas las pruebas cuya prÆctica solicitarÆn para ser llevadas al juicio oral para efectos de respaldar su teor(cid:237)a del caso. Un correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, as(cid:237) se colige de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 346 de la Ley 906 de 2004 en el sentido que el Juez tiene la obligaci(cid:243)n de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar informaci(cid:243)n durante el procedimiento de descubrimiento, en consecuencia, las evidencias y elementos probatorios no descubiertos con fundamento en los principios de lealtad e igualdad de armas no pueden aducirse al proceso ni practicarse en el juicio oral. En la etapa del descubrimiento le corresponde a la Fiscal(cid:237)a suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga; no obstante, ese suministro, tal como lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia1 no puede entenderse necesaria y œnicamente como entregar f(cid:237)sicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios, pues de interpretarse de esa manera se desbordar(cid:237)a los l(cid:237)mites de lo razonable, conducir(cid:237)a entre otros eventos a la 1 Sentencia 25.920 de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz. 7 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez

Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal malversaci(cid:243)n de recursos o dilataci(cid:243)n del juzgamiento (subraya la Sala). En la citada sentencia el Alto Tribunal adujo que la Fiscal(cid:237)a cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: “i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriØndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeci(cid:243)n al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicaci(cid:243)n de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; mÆxime si la Fiscal(cid:237)a va a utilizarlos para sustentar la acusaci(cid:243)n y si podr(cid:237)an generar efectos favorables para el acusado. ii) EntregÆndolos f(cid:237)sicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejÆndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gesti(cid:243)n defensiva. “Se colige sin dificultad que no existe un único momento para

realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temÆtica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicci(cid:243)n, que las partes se desempeæen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”. 8 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Reglas de pertinencia, conducencia y utilidad para la admisi(cid:243)n de la prueba: Frente al decreto de pruebas es imperativo para el Juez controlar su pertinencia, conducencia y utilidad, es as(cid:237) como el art(cid:237)culo 357 de la Ley 906 de 2004, el funcionario judicial rechazarÆ las pruebas que versen sobre hechos notoriamente impertinentes, supØrfluas y repetitivas pues no conduzcan a establecer la verdad de los hechos investigados, de ah(cid:237) que el medio de prueba solicitado deben referirse directa o indirectamente a los hechos y circunstancias relativos a la comisi(cid:243)n de la conducta punible y sus consecuencias, lo que se traduce en la pertinencia o utilidad de la prueba, vale decir, la prueba debe tener una conexi(cid:243)n l(cid:243)gica con lo que es objeto de investigaci(cid:243)n,

por ello, es necesario que en la petici(cid:243)n se exprese el prop(cid:243)sito o la finalidad de su recaudo, es decir, las razones de pertinencia, conducencia y utilidad que aconseja el decreto, para que de esa forma el Juez tenga elementos de juicio s(cid:243)lidos para pronunciarse frente a su admisibilidad, no estando en consecuencia obligado a practicar pruebas que no tienen relaci(cid:243)n directa con el hecho determinante del delito investigado o juzgado, o frente a aquellas repetitivas o de las cuales no se hizo la respectiva sustentaci(cid:243)n respecto de su pertinencia, utilidad y conducencia. Valoraci(cid:243)n del caso concreto: 9 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El eje central del debate surge a ra(cid:237)z de la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgado de excluir tanto a la Fiscal(cid:237)a como a la representante judicial de la v(cid:237)ctima la introducci(cid:243)n al juicio de un informe de laboratorio contentivo de unos anexos, un disco compacto con dos archivos que conten(cid:237)an uno 197 imÆgenes fotogrÆficas y el otro, tambiØn otro disco compacto con dos (2) imÆgenes de una menor de edad, porque segœn posici(cid:243)n de la defensora, avalada por el Juzgado, ese medio probatorio no fue descubierto debidamente.

Al escrutar el escrito de acusaci(cid:243)n, dentro del listado de pruebas documentales, en el numeral 12 se anunci(cid:243) un informe de investigador de campo sobre recuperaci(cid:243)n de evidencias dejadas en equipos de c(cid:243)mputo suscrito por funcionario del C.T.I. que se encuentra en preparaci(cid:243)n. En la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a frente a ese medio probatorio adujo adicionarlo o aclararlo seæalando que el informe fue recibido el 14 de octubre de 2011 a las 9 a.m. por lo tanto ya no estaba en preparaci(cid:243)n, siendo identificado como el SPJ 13, (record 5 minutos 35 segundos del registro de audio). Frente al descubrimiento probatorio realizado por la Fiscal(cid:237)a la defensa manifest(cid:243) no tener ninguna objeci(cid:243)n. Ya en la audiencia preparatoria la Fiscal(cid:237)a manifest(cid:243) que ese informe constaba de dos discos compactos, uno contentivo de 197 imÆgenes fotogrÆficas y el otro de dos (2) imÆgenes de una menor de edad, el cual ser(cid:237)a introducido a travØs del testigo de acreditaci(cid:243)n Luis Alejandro Franco Mej(cid:237)a, frente a ello fue la rØplica de la defensa en el 10 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentido que esas fotograf(cid:237)as no fueron descubiertas oportunamente,

por lo tanto hab(cid:237)a un indebido sorprendimiento. Sin embargo, la Sala no observa esa supuesta actitud desleal por parte de la Fiscal(cid:237)a tendiente a sorprender a la defensa o quebrantar el principio de igualdad de armas, pues en el escrito de acusaci(cid:243)n hizo hincapiØ a dicho informe de laboratorio que hablaba sobre recuperaci(cid:243)n de unas evidencias que se encontraba en preparaci(cid:243)n; en la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, manifest(cid:243) que dicho informe ya hab(cid:237)a sido allegado, ya no se encontraba en preparaci(cid:243)n, lo identific(cid:243) como el nœmero SPJ13. Es decir, si bien no manifest(cid:243) concretamente que se trataba de unas fotograf(cid:237)as extra(cid:237)das de los equipos analizados incautados en la diligencia de allanamiento practicada en la residencia del imputado, lo cierto es que ello obedeci(cid:243) mÆs a una impropiedad al no especificar de manera concreta esa situaci(cid:243)n que a un acto desleal, pues tØngase en cuenta que en la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n aludi(cid:243) a que el informe ya estaba culminado y el mismo reposaba en la Fiscal(cid:237)a, es decir, le dio la publicidad respectiva, s(cid:243)lo que no precis(cid:243) que estaba a disposici(cid:243)n para la entrega o exhibici(cid:243)n, pero esto era una cuesti(cid:243)n que de antemano se presum(cid:237)a, como un posible resultado de la averiguaci(cid:243)n.

Ahora, la defensa se enter(cid:243) de tal situaci(cid:243)n, no obstante evidenci(cid:243) una actitud pasiva en el sentido que de ningœn modo acudi(cid:243) a la Fiscal(cid:237)a en aras de que se le hiciera entrega o exhibici(cid:243)n del informe y sus anexos, no existiendo prueba que hubiera si torpeada 11 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para acceder de uno u otro modo al documento y sus anexos, pues tal como lo refleja la jurisprudencia atrÆs reseæada, frente al descubrimiento operan varios modos, y uno de ellos es que la Fiscal(cid:237)a facilite a la defensa y demÆs intervinientes el acceso a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, y n(cid:243)tese como en este caso en la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n la Fiscal(cid:237)a dio a conocer que ese informe y sus anexos ya culminado se encontraba en esas dependencias, hasta donde pod(cid:237)a haberse dirigido la defensora en aras bien de conocerlo a primera mano, o bien de que se le hiciera exhibici(cid:243)n o entrega de una copia del mismo, pero ni para lo uno ni para lo otro exterioriz(cid:243) alguna actividad tendiente a ese fin. De otro lado, el art(cid:237)culo 344 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal

faculta a la defensa para deprecar del Juez de Conocimiento ordenar a la Fiscal(cid:237)a el descubrimiento de un material probatorio espec(cid:237)fico o evidencia f(cid:237)sica de que se tenga conocimiento, para lo cual el Juez ordenarÆ si es pertinente ese descubrimiento, exhibici(cid:243)n o entrega con un plazo mÆximo de tres (3) d(cid:237)as para ello, pero n(cid:243)tese como en este caso la defensa a pesar de tener conocimiento de la existencia del informe no hizo uso de esa posibilidad, aspecto que tambiØn pas(cid:243) desapercibido al Juzgado, es decir, ni se solicit(cid:243) ni se orden(cid:243) el descubrimiento, exhibici(cid:243)n o entrega de ese informe y sus anexos a pesar del conocimiento pleno que desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n ten(cid:237)an los intervinientes de su existencia, con esa actitud la defensa evidenci(cid:243) conformidad frente a la situaci(cid:243)n fÆctica. 12 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La seæora defensora no puede amparar su pasividad en una presunta conducta desleal del Fiscal, ello de plano no puede conducir a endilgar a la fiscal(cid:237)a un descubrimiento indebido, toda vez que el (cid:243)rgano investigador tanto en la audiencia de formulaci(cid:243)n de la

acusaci(cid:243)n como en el desarrollo de la preparatoria ha exteriorizado su intenci(cid:243)n de descubrir o exhibir ese elemento material de prueba, en ningœn momento se observa una actitud malsana, proterva, desleal que tenga como fin la ocultaci(cid:243)n premeditada de ese material, esa situaci(cid:243)n no es la que refleja el panorama procesal. En suma, dadas las especiales circunstancias que rodearon este episodio, fruto de una falta de comunicaci(cid:243)n y entendimiento entre el (cid:243)rgano investigador y la defensa, mÆs que de una actuaci(cid:243)n de mala fe o maæosa por parte de la fiscal(cid:237)a de querer ocultar ese elemento material de prueba, no resulta atendible la posici(cid:243)n del Juzgado al decretar la exclusi(cid:243)n, pues ha de entenderse que una cosa es la falta de descubrimiento o la negativa a entregar o facilitar los elementos y medios descubiertos los que aœn pueden ser reclamados o recibidos y otra, que los interesados pretendan convertir su negligencia o displicencia en culpa de otro solo para buscar afanosamente una ventaja por encima del simple entendimiento de la ley, las situaciones y la lealtad para con el proceso y la contraparte, pues tampoco debe olvidar la defensa que igual le incumbe lo regulado en el art. 140 num 1 del C.P.P., (lealtad y buena fe) sobre el marco para un correcto ejercicio profesional. 13 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez

Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anterior, se revocarÆ la decisi(cid:243)n recurrida por la Fiscal(cid:237)a en cuanto dispuso la exclusi(cid:243)n del informe de laboratorio y sus anexos suscrito por el investigador Luis Alejandro Franco Mej(cid:237)a, con la adici(cid:243)n de que la Juez, le otorgue a la defensa el tØrmino de cinco (5) d(cid:237)as a partir del recibo de los registros por parte del Juzgado (expediente) para que concurra a la Fiscal(cid:237)a y obtenga copia de los elementos materiales de prueba y frente a la admisi(cid:243)n de ese medio probatorio ejerza el derecho de contradicci(cid:243)n y defensa, y preparare debidamente su estrategia defensiva como lo dispone el art(cid:237)culo 125 numerales 2 y 4 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. Pronunciamiento frente a la inadmisi(cid:243)n de las pruebas solicitadas por la representante judicial de la v(cid:237)ctima: En este punto la raz(cid:243)n estÆ de parte de la seæora Juez, pues de un lado resulta indudable que la v(cid:237)ctima o su representante legal no pueden suplir las presuntas omisiones de la Fiscal(cid:237)a al hacer solicitudes probatorias, y de otro que las pruebas testimoniales solicitadas no s(cid:243)lo deven(cid:237)an repetitivas y supØrfluas puesto que las mismas ya hab(cid:237)an sido solicitadas por Fiscal(cid:237)a y defensa, ademÆs, en

el caso particular de la recepci(cid:243)n de los testimonios de los padres de las menores afectadas brilla por su ausencia algœn sustento en cuanto a su pertinencia, conducencia y utilidad, lo cual es un deber radicado en cabeza de quien pretende introducir un testimonio al juicio. 14 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

Procesado: Carlos H. Niæo HernÆndez Decisi(cid:243)n: Revoca, adiciona y confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior para significar que errada es la posici(cid:243)n de la representante judicial de la v(cid:237)ctima al deprecar la incorporaci(cid:243)n del informe y anexos suscrito por el investigador Luis Alejandro Franco Mej(cid:237)a por el mero hecho que Øste le fue negado a la Fiscal(cid:237)a, pues si bien la v(cid:237)ctima estÆ facultada para solicitar pruebas, lo debe hacer en armon(cid:237)a con la Fiscal(cid:237)a e introducirlas a travØs de este sujeto procesal en tanto compaginen con su teor(cid:237)a del caso, pero no puede ser una rueda suelta en las solicitudes probatorias, pues ello constituir(cid:237)a un acto de deslealtad hacia la parte defendida, como que pondr(cid:237)a en riesgo la teor(cid:237)a a demostrar por el acusador, si no presenta univocidad. De otro lado, si bien la sentencia C454 de 2006 faculta a la v(cid:237)ctima hacer solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, lo

cierto es que la Corte Suprema de Justicia2 en jurisprudencia reciente puntualiz(cid:243) que la v(cid:237)ctima puede ejercer el derecho de solicitar y descubrir elementos de prueba y evidencias f(cid:237)sicas pero en la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n para que no haya un indebido sorprendimiento a la defensa, quien para ese momento procesal conocerÆ de primera mano esas pruebas y frente a las mismas tendrÆ amplias facultades y oportunidades de armar su estrategia defensiva, lo que no ocurrir(cid:237)a cuando la v(cid:237)ctima acude a la audiencia preparatoria para descubrir y solicitar la prÆctica de pruebas 2 Cfr Sentencia 37596 de diciembre 7 de 2011, M.P. JosØ Luis Barcel(cid:243) Camacho 15 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Precisamente la Corporaci(cid:243)n3 en reciente pronunciamiento donde se abord(cid:243) dicho tema, dijo lo siguiente: “Hoy echando mano de la sentencia 37596 a la que nos hemos referido mœltiples veces, nos parece que la soluci(cid:243)n menos traumÆtica, la soluci(cid:243)n que propende por el restablecimiento de los derechos y por defender los derechos del procesado, estÆ en el sentido de que las pruebas deben ser solicitadas en la audiencia de acusaci(cid:243)n, por la

v(cid:237)ctima, desde luego a travØs de la Fiscal(cid:237)a o directamente por ella, pero de todas maneras condicionado a que la Fiscal(cid:237)a las avale, las acoja dentro de su teor(cid:237)a del caso”. De acuerdo a lo anterior, se confirmarÆ la decisi(cid:243)n censurada en cuanto no se admiti(cid:243) la prÆctica de las pruebas testimoniales solicitadas por la representante judicial de la v(cid:237)ctima, exhortando a la seæora Juez, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya referida.

Apunte final: Llama la atenci(cid:243)n el inadecuado manejo que la seæora Juez le ha impartido a la audiencia preparatoria, desconociendo el orden l(cid:243)gico y secuencial de la misma, propiciando espacios para debates ya precluidos, se adelanta a la posici(cid:243)n de las partes, como ocurri(cid:243) cuando la fiscal(cid:237)a al estar enunciando unas pruebas testimoniales que har(cid:237)a valer en el juicio, ya quer(cid:237)a el Juzgado, sin ser la oportunidad 3 Auto del 11 de abril de 2011, rad. 2010-00532-01 M.P. Antonio Toro Ruiz

16 Argumentaci(cid:243)n Oral Radicado No 2011-80132-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para ello, que se le dijera quiØnes eran las v(cid:237)ctimas, interfiere con

continuas interrupciones a las intervenciones de las partes, en fin, un manejo sin mayor apego a una secuencial y procesal tØcnica, conduce a complicar innecesariamente el trÆmite, ademÆs, la decisi(cid:243)n recurrida es confusa para encontrar el momento exacto en el cual se resuelven las solicitudes probatorias, ademÆs de manera ex(cid:243)tica se concede la facultad de interponer recursos como “qué opina señor fiscal”, cuando de manera clara y concreta el funcionario judicial al adoptar la decisi(cid:243)n debe en su momento oportuno hacer saber quØ recursos proceden; lo que no compadece de un funcionario de experiencia y categor(cid:237)a como que suficientemente esta decantado el tecnicismo en el manejo, dominio y control de dichas diligencias, por lo que se le llama la atenci(cid:243)n a la Juez para evitar en el futuro actuaciones de este perfil, por colocar, de pronto en riesgo, la legalidad. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nR e s u e l v e:

1. Revocar la decisi(cid:243)n recurrida en cuanto dispuso la exclusi(cid:243)n del informe de laboratorio y sus anexos suscrito por el investigador Luis Alejandro Franco Mej(cid:237)a, con la adici(cid:243)n de que la Juez, le otorgue a la defensa el tØrmino de cinco (5) d(cid:237)as a partir del recibo d