TSDJ Manizales - SP-2017-00514-0

Página 1 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 647 de la fecha Manizales, veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los tres procesados en contra de la sentencia proferida el día 15 de julio de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, mediante la cual fueron condenados los señores JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR (en calidad de interviniente) por los cargos que fueron acusados, esto es, Peculado por apropiación respecto a todos ellos, Contrato sin cumplimiento de requisitos legales los dos primeros, y concurso homogéneo del delito de Falsedad ideológica en documento público el segundo y último de los referidos.

Página 2 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal

2. HECHOS Tras el agotamiento de procedimiento licitatorio, con el que fue seleccionado el único oferente, el consorcio Aguacatal, representado legalmente por el ingeniero JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR, se celebró por parte del municipio de Chinchiná, Caldas, a través de su alcalde JAIR ANTONIO TABARES CHICA -como ordenador del gasto y máxima autoridad administrativacontrato de obra pública No. 222 del 19 de agosto de 2014, cuyo objeto contractual era la construcción de la cancha de fútbol en el sector Aguacatal de la localidad.

Dicha obra pública direccionada a la actividad deportiva comunitaria, fue conocido por el alcalde entrante en el año 2016, que no existía, razón por la que puso en conocimiento de las autoridades la irregularidad, máxime cuando en el archivo contractual reposaba acta de recibo a satisfacción del 10 de agosto de 2015, suscrita por el contratista USTMAN SALAZAR y por el Secretario de Planeación JULIÁN VARGAS BLANDÓN, quien además de su injerencia directa en la contratación, fungió para este específico trámite contractual como interventor, en contravía al art. 32 de la Ley 80 de 1993 que impone una interventoría externa. Se dio así curso a la investigación con la que se estableció que, en efecto, el objeto contractual nunca fue cumplido, y que ello se debió a que en la fase precontractual no se respetó el principio de planeación, ante la ausencia de estudio previo Página 3 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal profundo sobre el terreno a intervenir, sobre las dimensiones que debía tener el escenario deportivo y acerca de las dificultades previsibles que podrían presentarse, para evitar así que, tal y como finalmente aconteció, debieran realizarse múltiples obras complementarias, como movimiento elevado de tierras (muy por encima al presupuestado) y canalización de aguas a través de un ostentoso y oneroso box culvert, que condujeron a la afectación grave del erario, como quiera que esas actividades agotaron la totalidad del presupuesto destinado para la realización del escenario deportivo ($672046.936) en un predio en el que finalmente nada se obtuvo respecto a la cancha gramada, camerinos y gradería. En consecuencia, al alcalde municipal TABARES CHICA se le atribuyó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por violación a principios de la contratación en la fase precontractual, como igualmente al secretario de planeación encargado de los estudios previos y elaboración del pliego de condiciones, en el que ninguna consideración técnica se tuvo en cuenta para determinar lo inviable del contrato por virtud del cual a este último servidor también se le recriminó por permitirse firmar acta de recibido a satisfacción, a pesar de la ausencia del escenario deportivo. Finalmente, a los dos anteriores servidores públicos referenciados, como también al contratista USTMAN SALAZAR, se les recriminó que, en todo caso, las obras que se reportaron

como ejecutadas no se correspondían con las efectivamente Página 4 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizadas, habiendo así valores cobrados sin la respectiva ejecución, que representaron la obtención indebida de dineros públicos (en un total de $359449.438,69) que actualizaba el delito de peculado por apropiación.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1 El 10 de mayo de 2018, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal en función de control de garantías de Chinchiná, Caldas, se celebró audiencia de formulación de imputación en contra de los tres procesados acabados de referir, atribuyéndoseles el delito de peculado por apropiación y el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales para los señores TABARES CHICA y VARGAS BLANDÓN, en su calidad de alcalde municipal y Secretario de planeación respectivamente.

Al contratista JAIME LEÓN USTMAN se le endilgó el delito de peculado por apropiación. Ninguno aceptó cargos. No hubo solicitud de medida de aseguramiento.1 3.2. Con posterioridad, en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en función de control de garantías de Chinchiná, Caldas, el día 7 de junio de 2018 se llevó a cabo diligencia preliminar de reformulación de cargos2, a efectos de aclarar que el

secretario de planeación JULIÁN VARGAS BLANDÓN y el contratista JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR también habrían de 1 Folio 43, cuad. 1. 2 Folio 77, cuad. 1. Página 5 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responder por un concurso homogéneo del delito de Falsedad ideológica en documento público. Se persistió en la no aceptación de cargos, así como la no solicitud de medidas de aseguramiento. 3.3. Agotada la fase de investigación, y una vez presentado el escrito de acusación3 con el que se radicó la competencia para la fase de conocimiento en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, el 28 de agosto del año 2018 tuvo lugar la audiencia de formulación oral de la acusación, en la que se ratificó la atribución de cargos por los delitos contra la administración y la fe públicas (arts. 397 -inc. 2º-, 410 y 286 C.P.) por los que fueron imputados. El municipio de Chinchiná, se constituyó como víctima.4 3.4. La audiencia preparatoria, tras varios aplazamientos para el recaudo de EMP y EF por parte de la defensa, pudo celebrarse el día 14 de febrero de 20195, definiéndose allí acerca de las pruebas a practicar en el juicio oral que se celebró durante

cuatro sesiones continuas los días 13, 14, 15 y 16 de mayo de

20196. Al término de las alegaciones de clausura, se fijó nueva fecha para la emisión del sentido del fallo, el cual terminó siendo de carácter condenatorio.7 3 Folios 142 a 153, cuad. 1, 4 Folios 172 y 173, cuad. 1. 5 Folios 226 a 237, cuad. 1. 6 Folios 751 a 755, cuad. 5. 7 Folio 877, cuad. 5.

Página 6 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

4. LA SENTENCIA El mismo día de la emisión del sentido del fallo condenatorio, esto es, a los 15 días del mes de julio del año 2019, la Juez de conocimiento dictó la providencia con la cual comenzó relievando el respeto a los principios de la contratación estatal y como su aplicación resulta ser requisito esencial de los contratos estatales, coligiendo vulnerados en específico los de planeación, economía, selección objetiva y transparencia, durante la etapa precontractual con ocasión del contrato de obra pública que, si bien respetó el proceso licitatorio, presentaba irregularidades de relevancia que fueron las que condujeron a que el objeto contractual (construcción cancha de fútbol) no se cumpliera.

En este sentido, expresó la juez que el principio de

planeación aludía a la importancia de agotar un análisis de conveniencia y oportunidad como requisito esencial; mientras que el principio de economía impone a la administración realizar estudios, diseños y proyectos requeridos para la contratación, junto a la elaboración rigurosa del pliego de condiciones, por lo que la omisión de tales mandatos actualizaba el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tal y como acontecía en el caso bajo estudio, toda vez que el señor JULIÁN VARGAS BLANDÓN, en calidad de jefe de planeación municipal, quien fue designado como supervisor (en contravía a la normativa -art. 32 ley 80 de 1993que imponía que fuera alguien ajeno a la entidad contratante), se encargó de realizar los estudios previos, precisando sólo la necesidad de construir un escenario deportivo, Página 7 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sin aludir a aspectos técnicos, como un estudio de suelos y estudios topográficos del terreno a trabajar, a efectos de establecer la viabilidad de la obra, como era razonable prevenirlo en sus conocimientos como ingeniero civil. Selló así la juez que, de haberse realizado un estudio de factibilidad, se hubiese avizorado lo inviable de la construcción, siendo finalmente ello lo que llevó a los sobrecostos que pudieron evitarse con una debida planeación previa en punto al terreno sobre el que recaía el objeto

contractual, sin que esos sean aspectos que debieran dejarse para su revisión durante la ejecución de la obra. Si para la ejecución del contrato, se terminó requiriendo el movimiento sobre dimensionado de tierras y la intervención de una quebrada aledaña, no contemplada al surgir el proyecto, concluyó la juez que fue por falta de planeación, conduciendo ello a la construcción de un box culvert que requería un contrato adicional y no el agotamiento de los recursos del escenario deportivo inviable que finalmente no se cumplió, a pesar de que se firmó un acta de recibo a satisfacción de la obra, todo lo cual afecta el principio de transparencia, como quiera que se creó un nuevo objeto contractual, que era de menor valor y para el cual debía darse la oportunidad a oferentes distintos a aquel que se postuló para el escenario deportivo y no para la obra tan diversa que se terminó ejecutando. Más adelante se reiteró la obligación de la administración municipal de realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos con miras a determinar las opciones para satisfacer las Página 8 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal necesidades públicas, por lo que la construcción de la cancha de fútbol no podía disponerse sin más, por sola voluntad administrativa, sin elaboración de diseños, planos, análisis técnicos, costos, valores, alternativas, viabilidad, en un todo

redundante en el principio de planeación que al no ser respetado, condujo a la necesidad de una obra previa, novedosa aunque previsible que se iba a requerir, que se le adjudicó al mismo contratista en contravía al principio de selección objetiva, todo ello configurativo del delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos de ley, atribuible al alcalde municipal que, de un lado, nunca advirtió esa inviabilidad previsible de la obra como así le correspondía como ordenador del gasto, y seleccionó, en contravía a la ley, a su secretario de planeación como interventor, a quien también le era atribuible tal defecto precontractual de no realizar estudio previo de las condiciones de la obra a contratar frente a la cual el contratista, en su experiencia y conocimiento, debió presentar las objeciones al pliego de condiciones para evitar tamaño detrimento patrimonial. Se pasó así al análisis del peculado por apropiación a favor de terceros, con el que se indicó que el ordenador del gasto y también el interventor autorizado para actas parciales de obra y pago, dieron lugar a la entrega de $672046.936, pagándose obras no ejecutadas por valor de $359449.438,69 al contratista que, si bien no ostenta la calidad de servidor público, sí aparece como interviniente, por lo que todos ellos estaban comprometidos con el irregular desarrollo de una obra pactada que se ejecutó sólo parcialmente, y que dio lugar a actividades nuevas no Página 9 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal previstas (pero previsibles), como movimiento de tierras y drenaje de la quebrada que no eran parte del objeto contractual y que agotaron el presupuesto para la construcción de la cancha y camerinos que, por tal, no se cumplió. Dicho ello, señaló la juez que, revisadas las cantidades de obra pactadas, con las ejecutadas, se aprecia un incremento exorbitante, como que en el ítem de replanteo se contrataron obras en cantidad de 6000 m2 por valor de $3072.000 y se recibieron 15906,50 m2 por valor de $8144.128, pero en la medición del terreno se estableció que la cantidad realmente ejecutada fue de 5850 m2, para un valor final de $2995.200, presentándose una diferencia superior a los 5 millones; también en el ítem de excavación a máquina sin retiro se pactaron 4800 m3 por valor de $24480.000 y se recibieron 25574 m3 por valor de $130427.400, estableciéndose con la investigación que realmente el volumen de corte ejecutado fue de 14887,93 m3 por valor de $75928.443, habiendo aquí una diferencia de más de 50 millones, y así con otros ítems como suministro e instalación de refuerzo en hierro, retiro de material excavado, lleno a máquina con material común, instalación de tuberías de concreto reforzado, y otros, que en definitiva llevaron a que las cantidades de obra recibidas por el municipio y las cantidades de obra

peritadas, tuvieran una diferencia por valor de $359449.438,69, que denotaban como lo declarado no se correspondía con lo efectivamente ejecutado, sin que la defensa del contratista ofreciera una explicación de ese exceso en cobros por trabajos no Página 10 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ejecutados, que tampoco se explicaba con las facturas presentadas en juicio que no le fueron confiables a la juez. Se determinó y resaltó, por consiguiente, que en desarrollo del contrato de obra pública No. 222 de 2014, se pagaron dineros por obras no ejecutadas, los cuales estaban destinados para una cancha de fútbol y no para el acondicionamiento de un terreno baldío, todo ello con entibo en certificaciones de cumplimiento que no se correspondían con la realidad, lo cual se identificó como obrar doloso de los procesados que eran conscientes de que pagaban lo no debido y quien recibía a sabiendas del incumplimiento y el detrimento por las obras no ejecutadas que ascendieron a $359449.938,69; sin que ello se desdibuje por la supuesta dirección de los dineros hacia el “otrosí” que no era para alterar el objeto del contrato, sino que se empleó para ampliar el término por tres meses más, sin adición de un presupuesto agotado, dando a entender así que se concebía que la cancha de fútbol no se iba a realizar, pero que aún así dio lugar a la firma del

acta de recibo a satisfacción. Desechó además la Falladora la tesis, según la cual, era al momento de liquidarse el contrato que se conocerían las obligaciones pendientes de cada parte, porque la realidad es que el objeto de contrato no se cumplió, ello era sabido por los procesados desde antes, y aun así firmaron la documentación como si se hubiese entregado la obra a satisfacción, cuando lo correcto era que, al tenor del art. 60 de la Ley 80 de 1993, se diera su liquidación de común acuerdo, precedida de la Página 11 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal correspondiente revisión del avance de las obras que le correspondía al ordenador del gasto y al interventor (art. 4º Ley 80 de 1993). Habiendo en consecuencia, la suscripción de actas parciales de obra (cinco en total) en las que se certificaron la ejecución de actividades no realizadas, y la firma del acta de recibo a satisfacción del contrato 222 dirigido a la construcción de una cancha de fútbol inexistente, concluyó la juez que también se actualizaba el concurso homogéneo de falsedad ideológica en documento público del que hacían parte el secretario de planeación y el contratista. Se edificó así el juicio de responsabilidad en contra de las tres personas procesadas, a quienes, atendiendo su individual compromiso en las conductas punibles achacadas, se les

impusieron los correspondientes correctivos penales8, sin que ninguno obtuviese subrogados y sustitutos penales, por no cumplimiento de los requisitos objetivos de ley.

5. LA APELACIÓN 8 JAIR ANTONIO TABARES: 150 meses de prisión (e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), $400511.998,69 de multa, e inhabilidad intemporal art. 122 Constitución Política.

JULIÁN VARGAS BLANDÓN: 156 meses de prisión (e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), $400511.998,69 de multa, e inhabilidad intemporal art. 122 Constitución

Política.

JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR: 112,5 meses de prisión (e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), $269587.079,02 de multa, e inhabilidad intemporal art. 122

Constitución Política. Página 12 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Una vez notificadas las partes de la decisión en estrados, Fiscalía y Apoderado de víctimas se mostraron conformes, no así los tres defensores de cada uno de los procesados que, en consecuencia, promovieron la alzada, presentando las respectivas sustentaciones por escrito y en oportunidad. 5.1. La Defensa del señor JAIR ANTONIO TABARES CHICA, comenzó exponiendo que no toda irregularidad u omisión

en la tramitación de los contratos estatales atañe al campo penal, para luego expresar que en este caso para la tramitación y aprobación del contrato se cumplieron los requisitos de ley, como que se identificó la necesidad de la cancha de fútbol “El Aguacatal”, se realizaron estudios previos por funcionarios idóneos, hubo proceso licitatorio con selección objetiva, celebrándose el contrato con la adquisición de pólizas, y previa verificación de la disponibilidad presupuestal para la obra, en respeto así de la planeación, transparencia y responsabilidad, con la supervisión de personal interno capacitado y con el fin de reducir gastos de la administración municipal, y con agotamiento de las reglas de licitación pública, como así lo reconoció la juez, por lo que no había proceder irregular; máxime cuando su patrocinado obró siempre bajo la buena fe, y con ocasión de la asesoría que se le brindó para tema tan técnico y complejo. A continuación, reseñó el Censor que no basta afirmar el desacatamiento de los principios para predicar actualizado el delito del art. 410 C.P., siendo necesario advertir la omisión de un Página 13 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requisito esencial de aquellos a los que alude el artículo 209 de la Constitución Política en el que no está contenido el principio de planeación, desestructurándose así el delito que no se configura

ante las irregularidades durante la ejecución alegadas por la Fiscalía. De otra parte, alegó el Apelante que la liquidación del contrato le correspondía al alcalde entrante y denunciante, sin que lo hiciera, a pesar de que era la manera de hacer un corte de cuentas y, así, identificar lo cumplido, lo incumplido y las circunstancias ajenas a las partes que afectaron la ejecución, pudiendo determinar allí qué acciones tomar, sin que pudiera decirse entonces que se pagaron obras no ejecutadas, como mucho menos que hubo finalidad de provecho ilícito del señor TABARES CHICA que celebró contrato justificado en el Plan de Desarrollo, en el que hubo estudios técnicos y jurídicos previos y en el que era legítima y legal (art. 40 Ley 80 de 1993) su adición para solucionar problemas de estabilidad de la obra y obtener un mejor producto. Indicó así el Censor que en el fallo condenatorio se ha desconocido la proscripción de la responsabilidad objetiva y se erró al predicar que hubo celebración de un contrato adicional, punto en el cual se valió de la diferencia entre contrato adicional y la sola adición, a efectos de apuntar que cuando se trata de incluir actividades necesarias para la adecuada realización del objeto, como aquí ocurrió con el box culvert del que sólo pudo conocerse de su necesidad estando en ejecución la obra por tratarse de Página 14 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR

Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intervenciones subterráneas que los diseños iniciales no podían prever, y que por ello dieron lugar al “otrosí” que califica que la juez desconoció y desacertó al decir que no hacía parte del contrato, así como los valores pagados con ocasión de éste. Pasó luego a reiterar que la interventoría y la supervisión cumplen igual finalidad, para después aludir al delito de peculado por apropiación, negando que se hubiera configurado por cuanto no fue demostrado el interés del señor JAIR ANTONIO TABARES en defraudar las arcas del Estado, y quien para pagar tomó como referencia las actas firmadas por el contratista, bajo relaciones de confianza y guiado por la buena fe. En cuanto al perito Andrés Orlando Córdoba, quien hizo la comparación entre las obras contratadas y las recibidas, argumentó el Apelante que sólo hizo una medición externa de la tubería, que le impidió observar lo que el ingeniero Juan Diego García verificó, como era que la extensión sí se correspondía con la obra declarada como ejecutada, por lo que las diferencias determinadas por la juez obedecían a una revisión parcial y sesgada de la prueba, que condujo a un fallo de condena respecto a unas conductas que, si mucho, serían censurables en el ámbito disciplinario a título de culpa, pero nunca de relevancia para el derecho penal y contra un servidor recto que no se benefició del contrato y buscaba en exclusiva solucionar con prontitud los problemas suscitados con la cancha de fútbol, por lo

que debía ser absuelto, cuando menos, en aplicación del principio del in du bio pro reo. Página 15 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Por su parte, el defensor del señor JULIÁN VARGAS BLANDÓN, arguyó que si el contrato no se había liquidado no era posible predicar irregularidad en tal estadio, como tampoco en las etapas de tramitación y celebración, en tanto con el fallo mismo se reconoció que se respetaron las disposiciones que regulan la materia, a lo cual sumó que el principio de planeación reseñado por la juez obliga a la existencia de un estudio y análisis previo que aquí se realizó y se soportó en la necesidad de la comunidad reclamada mediante acción de cumplimiento, sin que hubiese interés alguno en defraudar el erario. Seguidamente, expresó el Defensor impugnante que la conclusión, según la cual, el talud y la quebrada eran factores notorios y hacían inviable el terreno, fue sólo una opinión personal y no un concepto técnico, sin respaldo probatorio, como sí que las dificultades que aparejaban sólo pudieron evidenciarse en el desarrollo de la construcción, lo que hizo que el box culvert fuese un imprevisto que debió resolverse bajo la figura del desequilibrio económico y financiero del contrato, por lo que no se había configurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales. Tampoco, dijo el Censor, se configuraba el delito de peculado por apropiación respecto al señor VARGAS BLANDÓNde quien señaló que estaba autorizado por la ley para ser el supervisor de la obra-, como quiera que las obras necesarias imprevistas quedaron contenidas en el “otrosí” suscrito el 25 de febrero de 2015, Página 16 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constituyendo parte integrante del contrato, por lo que el dinero sí se agotó en éste, avanzando en la obra inicial hasta donde se pudo, y priorizando las obras complementarias requeridas, a fin de no echar a perder lo avanzado. Acotó en consecuencia que, a lo sumo, se hubiera podido hablar de un peculado por aplicación oficial diferente, como así se reconoce en la sentencia cuando se menciona que el dinero se destinó en la construcción del box culvert. Expuesto lo precedente, reprobó que se acogiera el concepto de Andrés Orlando Córdoba, quien realizó inspección un año y nueve meses después del acta de recibo, con todo el deterioro que el tiempo hubiese podido generar en las obras, que no iniciaron en 2015, sino que ya tenía avances para el año 2014 (aplanamiento del terreno para la cancha), como así lo declaró en estrados el topógrafo Guillermo Saavedra, que dio cuenta de

actividades previas que también tuvieron un costo, no contemplado en el fallo a la hora de evaluar las erradas diferencias entre lo contratado y lo ejecutado en que se fundó el delito de peculado, como cuando se tuvo en cuenta la longitud de la tubería empleada, que técnicamente la defensa mostró que tenía 87,79 metros y no 22 metros como lo determinó de manera superficial el investigador de la Fiscalía. Finalmente, respecto al delito de falsedad ideológica en documento público, se planteó que erróneamente se dio el carácter de dinero apropiado al valor de las obras complementarias realizadas, por lo que no se favoreció, ni se Página 17 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consignó por el secretario de planeación información mendaz, ya que sólo dio fe que se cumplía con esas actividades dispuestas en “otrosí” y los $396052.196,54 que costaron, se pagaron y se certificaron porque sí fueron ejecutadas. 5.3. La Defensa del señor USTMAN SALAZAR, tras recuento de las pruebas practicadas, aseveró que la fiscalía hizo comparecer a varios investigadores que no aportaron información incriminatoria, mientras que el investigador Andrés Orlando Córdoba no era atendible por no contar con la experticia suficiente para analizar los planos topográficos de los que no tuvo carteras topográficas, por lo que no pudo establecer los costos, entre

otros, de una canalización que, sin fundamento, cuantificó en 22 metros, así como tampoco tenía fundamento técnico para afirmar que la cantidad de tierra movida y cobrada por el consorcio faltaba a la verdad, por lo que no era dable afianzar con éste la responsabilidad del contratista, menos aún cuando ha sido demostrada la existencia de un “otrosí” modificatorio, como modo válido de subsanar eventualidades surgidas durante la ejecución de un contrato con incidencia en el erario, sin que nunca se acreditara que el contratista buscaba beneficiarse. De otra parte, se mencionaron en la apelación las declaraciones de dueños de retroexcavadoras y bulldozer alquilados por el consorcio, para dar cuenta, con respaldo en facturas y recibos legítimos (y no confusos como inexplicablemente los Página 18 de 74

Sistema Acusatorio: 2017-00514-01

JAIR ANTONIO TABARES CHICA, JULIÁN VARGAS BLANDÓN

y JAIME LEÓN USTMAN SALAZAR Peculado por apropiación y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal calificó la juez a quo), de los pagos hechos para el cumplimiento de las obras complementarias. A continuación, aludió la Censora que, al tenor del principio de confianza legítima, no era exigible al contratista que colocara en tela de juicio la veracidad, viabilidad y legalidad de las etapas precontractuales, como tampoco que objetara imprevistos sólo conocibles durante la ejecución de la obra; sumando a ello que no se acreditó tramoya en la celebración del contrato, como tampoco apropiación de recursos públicos, pues el dinero se destinó en las

obras complementarias, sin que hubiese balance contundente y confiable con el cual acoger que hubo detrimento patrimonial en el desarrollo de las actividades contractuales. Ya en punto al delito de falsedad documental, la Apelante alega que no hay prueba del carácter espurio de l