TSDJ Manizales - SP2010-00160-01Gl

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No. 038 Manizales, catorce (14) de febrero de dos mil once

I. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por la seæora Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez y la Nueva EPS contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C), que neg(cid:243) el ampar(cid:243) de los derechos invocados.

II. Hechos La seæora Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez refiere que se encuentra afiliada al rØgimen contributivo en salud ante la Nueva EPS; que hace aproximadamente un mes le fue diagnosticado un tumor en transcavidad que rechaza el colon, raz(cid:243)n por la que el mØdico tratante le orden(cid:243) una cirug(cid:237)a denominada “laparatomia, mas resecci(cid:243)n viceraltumoral D379”, que requiere de la realizaci(cid:243)n con anterioridad del examen denominado enteroscopia (de bal(cid:243)n) o endoscopia de intestino delgado despuØs de duodeno. 2 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Refiere que con esa orden se dirigi(cid:243) ante las oficinas de la Nueva EPS, donde le han obstaculizado la autorizaci(cid:243)n; por tanto depreca la intervenci(cid:243)n del Juez de tutela para que ordene de manera inmediata a la Nueva EPS, autorizar la realizaci(cid:243)n del examen y de la cirug(cid:237)a, as(cid:237) como todo lo de ello se derive de manera integral, incluyendo la exoneraci(cid:243)n de copagos con un cubrimiento del 100% que llegare a requerir de su actual enfermedad.

III. Contestaci(cid:243)n de las entidades accionadas La Nueva EPS inform(cid:243) al Despacho de primera instancia, que esa entidad ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios solicitados por la afiliada dentro de la (cid:243)rbita prestacional que le corresponde, por lo que en aras de satisfacer las pretensiones de la accionante, autoriz(cid:243) de manera oportuna y diligente el procedimiento de enteroscopia (bal(cid:243)n) o endoscopia de intestino delgado despuØs del duodeno y laparotom(cid:237)a mÆs resecci(cid:243)n viceratumoral, segœn radicado N” P024-11175391 para el Hospital de Caldas, solicitando entonces la declaratoria de un hecho superado, y de la facultad de repetir contra el fosyga por todos los valores que cancele en el cumplimiento del fallo de tutela que esa entidad deba sufragar fuera del POS. 3 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A su vez el mØdico Juan Carlos Mar(cid:237)n Marmolejo, seæala que la paciente padece de anemia cr(cid:243)nica cuyo origen no ha sido posible de aclarar y por lo tanto se le ha recomendado la realizaci(cid:243)n del examen de enteroscopia con bal(cid:243)n simple o doble bal(cid:243)n del intestino delgado para acercarse a la soluci(cid:243)n del problema de manera definitiva y no prolongar mÆs aæos el tratamiento.

IV. La sentencia impugnada Mediante fallo de enero 4 de 2011, el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, no tutel(cid:243) los derechos fundamentales invocados por la accionante por presentarse un hecho superado, pero orden(cid:243) a la Nueva EPS adelantar todas las gestiones administrativas para que continœe garantizÆndole la prestaci(cid:243)n del servicio de manera integral respecto de todos los servicios mØdicos pos y no pos motivo de la actual enfermedad que padece “tumor en transcavidad que rechaza el colon”; de igual manera facult(cid:243) a la Nueva EPS para realizar el recobro ante el Fosyga por el (50%) de la prestaci(cid:243)n del servicio que se realice en acatamiento del fallo, y ademÆs neg(cid:243) la exoneraci(cid:243)n de copagos.

Inconforme con la decisi(cid:243)n la accionante la impugn(cid:243), replicando que no estÆ en condiciones econ(cid:243)micas para realizar dichos pagos, ya que sus entradas no le son suficientes por cuanto se encuentra desempleada. 4 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De igual manera la Nueva EPSimpugn(cid:243) el fallo de tutela, alegando que el juez orden(cid:243) brindarle el tratamiento integral a la actora, lo cual resulta lesivo para el sistema financiero de la seguridad social en salud, en cuanto no le es dable al juez de tutela emitir ordenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir (cid:243)rdenes futuras que no tienen fundamento fÆctico en una conducta positiva de una autoridad pœblica o de particulares. Aduce que a la actora se le ha suministrado de manera integral toda la atenci(cid:243)n mØdica que ha requerido para la recuperaci(cid:243)n de su salud, de ah(cid:237) que ordenar un tratamiento integral ser(cid:237)a precipitarse, prejuzgando a la Nueva EPS, pues por acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n no se le estÆ vulnerando derecho alguno, ya que la acci(cid:243)n de tutela enmarca la

amenaza o violaci(cid:243)n de un derecho en la actualidad. Replic(cid:243) tambiØn, que el fallador de primer grado sin motivaci(cid:243)n alguna extendi(cid:243) la sanci(cid:243)n del recobro al fosyga s(cid:243)lo por el 50% de todos los medicamentos y/o procedimientos NO POS que se deriven del tratamiento integral, lo cual –dicees injusto, por cuanto lo que se encuentra por fuera del POS lo debe asumir el Estado Colombiano, peticionando finalmente, se autorice el recobro del 100% del tratamiento motivo de la tutela.

V. Consideraciones de la Sala 5 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Del escrito de impugnaci(cid:243)n presentado por la actora se desprende que su inconformidad radica en la negativa de la exoneraci(cid:243)n de copagos, y del presentado por la Nueva EPS, se advierte su desconcierto con el fallo en torno a la orden del suministro del tratamiento integral de cara a la patolog(cid:237)a presentada por la actora, y el recobro del 50% que le facult(cid:243) el Juez de primera instancia ante el Fosyga. En el caso sub examine, el a-quo no tutel(cid:243) los derechos fundamentales a la salud, la vida, la integridad personal y la seguridad social deprecados por la accionante considerando que se ha

presentado un hecho superado toda vez que la Nueva EPS autoriz(cid:243) el procedimiento de enteroscopia (de bal(cid:243)n) o endoscopia de intestino delgado despuØs del duodeno y laparotom(cid:237)a mÆs resecci(cid:243)n viceratumoral requeridos por la seæora Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez. Sin embargo, orden(cid:243) a la Nueva EPS adelantar todas las gestiones administrativas para continuar garantizando el tratamiento integral sin la exoneraci(cid:243)n de copagos, ni el cubrimiento de gastos de transporte y estad(cid:237)a a nivel nacional e internacional, argumentando que el servicio se estÆ garantizando en la ciudad y que la patente no afronta condici(cid:243)n econ(cid:243)mica paupØrrima como para no sufragar dichos pagos. Al respecto, tØngase en cuenta que la orden de tratamiento integral debe impartirse sobre bases s(cid:243)lidas o determinadas, definidas 6 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal espec(cid:237)ficamente en cuanto a su naturaleza, es decir una vez se haya efectuado un diagn(cid:243)stico y el mØdico tratante consecuentemente haya trazado el tratamiento a seguir, en este caso, la foliatura refleja la existencia de un diagn(cid:243)stico firme sobre la enfermedad que aqueja a la señora Gloria Inés Ángel López, “tumor de comportamiento incierto o

desconocido de (cid:243)rganos digestivos sitio no espec(cid:237)fico” de la cual el médico tratante Juan Carlos Mar(cid:237)n Marmolejo, especialista en gastroenterolog(cid:237)a y endoscopia digestiva adscrito a la Nueva EPS, le sugiri(cid:243) la realizaci(cid:243)n de una anteroscopia o endoscopia del intestino delgado despuØs de duodeno, solicitando la cirug(cid:237)a (laparotom(cid:237)a) mÆs resecci(cid:243)n visceral tumoral D379 (Fl 9), y de all(cid:237) la remiti(cid:243) al especialista LÆzaro A. Arango M. mØdico adscrito a la Nueva EPS, indicando la obligatoriedad del examen de enteroscopia. (fl 13). De lo dicho se desprende que la accionante requiere de otras atenciones mØdicas complementarias al procedimiento quirœrgico a realizarse, tales como medicamentos, exÆmenes, consultas, etc, que resultan necesarios para la recuperaci(cid:243)n y el mejoramiento de su calidad de vida, con el fin de evitar la vulneraci(cid:243)n de sus derechos fundamentales. En este sentido, la entidad accionada tiene el imperativo de seguir prestando la atenci(cid:243)n integral a la accionante derivada œnica y exclusivamente de la patolog(cid:237)a que padece de acuerdo al marco de sus competencias, garantizÆndole sin interrupciones ni dilaciones los tratamientos que ordene el mØdico tratante, raz(cid:243)n por la que la 7 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisi(cid:243)n del juzgado referente al tratamiento integral se mantendrÆ inc(cid:243)lume. Respecto a la exoneraci(cid:243)n de copagos, la demandante ha manifestado que se encuentra desempleada y que no estÆ en condiciones econ(cid:243)micas para cancelarlos, as(cid:237) lo mencion(cid:243) a lo largo del trÆmite tutelar con expresiones como que “no contamos con los recursos econ(cid:243)micos para sufragar los gastos que demanda el tratamiento que requiero” (fl 1), y “en este momento no recibo pensi(cid:243)n, ni renta alguna, recibo ayuda económica de la familia” (fl 20); agregando en el escrito de impugnaci(cid:243)n que “mis entradas son insuficientes ya que me encuentro desempleada” (Fl 38). Es as(cid:237) que la entidad accionada ten(cid:237)a la carga de probar que segœn el ingreso base de cotizaci(cid:243)n del contribuyente del cual es beneficiaria s(cid:237) tiene capacidad econ(cid:243)mica para atender el pago exigido para la prestaci(cid:243)n del servicio, lo cual omiti(cid:243) y en consecuencia, no le queda otro camino a esta Colegiatura que dar credibilidad a las manifestaciones de la usuaria en virtud del principio de buena fe, y teniendo en cuenta ademÆs que dicha exigencia no puede convertirse en motivo para obstaculizar la prestaci(cid:243)n del servicio mØdico que reclama y al cual

derecho. Sobre el tema, recuØrdese lo dicho por la H. Corte Constitucional en sentencia T584 de 2007: “La EPS demandada no demostr(cid:243) en la contestaci(cid:243)n de la tutela que la parte demandante contara con capacidad econ(cid:243)mica, para asumir el costo de los procedimientos ordenados por los mØdicos onc(cid:243)logos tratantes, por lo cual esta 8 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal corporaci(cid:243)n reiterarÆ los criterios seæalados en su jurisprudencia, en el sentido de presumir la buena fe (art(cid:237)culo 83 Const.) y la veracidad de los hechos narrados por la peticionaria, tratÆndose de una negaci(cid:243)n indefinida que pone la carga de la prueba en cabeza del demandado, quien nada adujo en el presente asunto. Sobre el particular, esta corporaci(cid:243)n en sentencia T-052 de 2006 (febrero 2), M. P. Jaime Araujo Renter(cid:237)a, sostuvo: “Asimismo es procedente recordar que, dentro de la l(cid:237)nea jurisprudencial trazada por esta Corte sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha reiterado que la carga probatoria de la incapacidad econ(cid:243)mica se invierte en cabeza de la EPS

o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmaci(cid:243)n formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliaci(cid:243)n de los hechos. Lo anterior, se sustenta en que las EPS o ARS tienen en sus archivos informaci(cid:243)n referente a la situaci(cid:243)n socioecon(cid:243)mica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad econ(cid:243)mica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente.” De manera pues, que esta Sala considera procedente exonerar a la accionante de los copagos que deba cancelar a fin de obtener la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos que requiera con ocasi(cid:243)n de la patolog(cid:237)a que la aqueja y que es motivo de la presente acci(cid:243)n constitucional. Finalmente, se remitirÆ la Sala al recobro del 50% autorizado por el juez de instancia con la justificaci(cid:243)n de la tardanza en la prestaci(cid:243)n 9 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del servicio. Al respecto, la sentencia T-760 de 2008, que unific(cid:243) las

reglas jurisprudenciales en torno al derecho a la salud, en relaci(cid:243)n con la facultad de recobro seæal(cid:243): “En conclusi(cid:243)n, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no estÆ incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirÆ. No obstante, como se indic(cid:243), la jurisprudencia constitucional ha considerado que s(cid:237) carece de la capacidad econ(cid:243)mica para asumir el costo que le corresponde, ante la constataci(cid:243)n de esa situaci(cid:243)n de penuria, es posible autorizar el servicio mØdico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” En este asunto, se encuentra que la Nueva EPS autoriz(cid:243) el procedimiento mØdico solicitado el 28 de diciembre de 2010 cuando ya hab(cid:237)a sido notificado de la demanda de tutela, de donde se advierte que hubo una negativa injustificada de la entidad para prestar el servicio. No obstante, sobre este punto la decisi(cid:243)n confutada debe sufrir una modificaci(cid:243)n en el sentido que la facultad de recobrar ante el Fosyga por el valor de tales servicios es del 100%, teniendo en cuenta el fallo del Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de fecha julio 8 del aæo 20101, en el cual, se decret(cid:243) la nulidad de la

expresi(cid:243)n 50%, contenida en el literal b) del art(cid:237)culo 19 de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3797 del 11 de noviembre de 2004. 1

Consejera Ponente: MAR˝A CLAUDIA ROJAS LASSO (e) REF: Exp. 110010324000 2005 00112 01.

Acci(cid:243)n: Nulidad Simple 10 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, modificando de la parte resolutiva el numeral 3” en el sentido que la Nueva EPS tiene la facultad de recobrar ante el Fosyga por el 100% del valor de los servicios mØdicos NO POS que suministre a la accionante en acato del fallo de tutela, y el numeral 4” en cuanto se exonera de copagos a la seæora Gloria InØs Angel L(cid:243)pez.

2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisi(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque

HØctor Salas Mej(cid:237)a 11 Tutela segunda instancia N”

Accionante: Gloria InØs `ngel L(cid:243)pez

Accionado: Nueva EPS

Procedencia: Juzgado 1” EPMS de Manizales Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria