TSDJ Manizales - SP2011-80004-01 N

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NILSON OSPINA CUERVO

TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 147 de la fecha. H: 2.00 p.m. Manizales, treinta de abril de dos mil doce

1. ASUNTO.

Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor pœblico del seæor NILSON OSPINA CUERVO, contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ, Caldas, que lo conden(cid:243) a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisi(cid:243)n y multa que asciende a la suma de $ 1‘428.266,66, por encontrarlo responsable de la conducta punible de TR`FICO, FABRICACI(cid:211)N O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad espec(cid:237)fica de “LLEVAR CONSIGO”. Aunado a ello le neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n condicional de la pena, as(cid:237) como el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria.

2. HECHOS.

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tuvieron ocurrencia el d(cid:237)a dos (2) de enero del aæo en curso, en el momento en que la Polic(cid:237)a de ChinchinÆ, Caldas, a travØs de dos de sus patrulleros, se encontraba realizando vigilancia por el sector de la carrera 7 Bis calle 6 bis, v(cid:237)a pœblica del mencionado municipio, momento en el que observaron a una persona que al advertir su presencia, se mostr(cid:243) nervioso y en actitud sospechosa, arroj(cid:243) una bolsa plÆstica negra al piso, de la cual salieron doce envolturas de fabricaci(cid:243)n artesanal, todas ellas contentivas de sustancia pulverulenta de color habano, al parecer sustancia psicotr(cid:243)pica derivada de coca(cid:237)na (bazuco). Los agentes del orden identificaron a la persona, quien respondi(cid:243) al nombre de Nilson Ospina Cuervo, el cual fue capturado e inmediatamente puesto a (cid:243)rdenes de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. La sustancia hallada en las doce papeletas fue incautada y sometida inmediatamente a la prueba de identificaci(cid:243)n preliminar homologada (PIPH), proporcionando un resultado de peso de 3,1 gramos y un positivo para “cocaína y sus derivados”. Tal resultado fue ratificado por el grupo de Qu(cid:237)mica del CTI, mediante prueba e

informe definitivo de laboratorio.

3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA.

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.1. Rituado el procedimiento bajo los parÆmetros contenidos en la Ley 906 de 2004 y ante la eventualidad de la captura en flagrancia del aqu(cid:237) procesado, el d(cid:237)a tres (03) de enero de dos mil once (2011), ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de ChinchinÆ, Caldas, actuando como juez de control de garant(cid:237)as, se legaliz(cid:243) la captura y se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por el punible de TR`FICO, FABRICACI(cid:211)N O PORTE DE ESTUPEFACIENTES (Art. 376 inciso segundo del C(cid:243)digo Penal) en la modalidad de “llevar consigo”, imputaci(cid:243)n que no fue aceptada por el seæor Nilson Ospina Cuervo. Terminada la audiencia se dej(cid:243) en libertad al procesado, por no haber solicitud del ente acusador para la imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento. 3.2. El nueve (9) de febrero de dos mil once (2011), se llev(cid:243) a cabo ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ,

Caldas, audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, en la que se acus(cid:243) al seæor NILSON OSPINA CUERVO por la conducta punible de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes (Art. 376 inciso segundo del C(cid:243)digo Penal)1. 3.3. Posteriormente, el d(cid:237)a cinco (05) de abril de dos mil once (2011), se adelant(cid:243) audiencia preparatoria2; y el d(cid:237)a nueve 1 Ver Escrito de Acusaci(cid:243)n Folio 2 al 5 del libro principal; Folio 17 al 19 acta de audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n. 2 De Folio 26 a 28 libro principal se encuentra acta de audiencia preparatoria. PÆgina 4 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (09) de mayo de dos mil once (2011)3 se celebr(cid:243) audiencia de juicio oral, en la cual el Juez profiri(cid:243) sentido del fallo condenatorio.

4. LA SENTENCIA.

Una vez culminadas todas las fases procesales, el nueve (09) de junio de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ, Caldas, dio lectura de sentencia, en la cual se conden(cid:243) a NILSON OSPINA CUERVO, por el delito de TrÆfico,

Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes, en la modalidad espec(cid:237)fica de “llevar consigo” a la pena principal de 64 meses de prisi(cid:243)n y multa por el valor de $1‘428.266,66, a la accesoria de inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas por igual tiempo que el de la sanci(cid:243)n principal; as(cid:237) mismo, se declar(cid:243) que el sentenciado no ten(cid:237)a derecho al subrogado penal de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, ni al sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria. 4 El a quo respald(cid:243) la existencia de la conducta punible, tanto en la prueba testimonial como la pericial practicadas en juicio, con las cuales se introdujo “la prueba de identificación preliminar homologada” y el examen definitivo de laboratorio (LABICI de Pereira), de los cuales se pudo concluir que la sustancia, con peso de 3,1 gramos, arrojaba positivo para coca(cid:237)na, colocÆndose 3 De Folio 48 a 51 libro principal se encuentra acta de audiencia de juicio oral. 4 De Folio 55 a 78 del libro principal. PÆgina 5 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en peligro el bien jur(cid:237)dico de la Salubridad Pœblica, siendo la

conducta antijur(cid:237)dica y culpable. Por otro lado, la participaci(cid:243)n del seæor Ospina Cuervo se acredit(cid:243) por su captura en t(cid:237)pica situaci(cid:243)n de flagrancia, la cual fue probada con el testimonio del patrullero que efectu(cid:243) el procedimiento.

4. LA APELACI(cid:211)N.

Una vez notificada a las partes actuantes la decisi(cid:243)n en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelaci(cid:243)n contra ella, siendo el abogado defensor el œnico sujeto procesal quien hizo uso de dicha prerrogativa, informando que lo sustentar(cid:237)a por escrito en los tØrminos de la ley 1395 de 2010. Adujo acerca de la prueba de cargo que no es coherente con la acusaci(cid:243)n, no tiene el valor probatorio que le dio el A quo y no logra probar la responsabilidad del seæor Ospina Cuervo mÆs allÆ de toda duda razonable. Del peritaje rendido por la investigadora criminal, profesional en qu(cid:237)mica del laboratorio LABICI del Cuerpo TØcnico de Investigaci(cid:243)n de la ciudad de Pereira Mar(cid:237)a Fernanda Medina Viana, seæal(cid:243) en el escrito de apelaci(cid:243)n que no se ajusta a los lineamientos de la resoluci(cid:243)n No. 430 del 27 de abril de 2005 de Medicina Legal. De tal experticia dice tambiØn, que no se dio descubrimiento y traslado cinco d(cid:237)as antes del juicio conforme a

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los art(cid:237)culos 412 a 415 del CPP. Atac(cid:243) ademÆs del informe pericial que su resultado es estad(cid:237)stico, mÆs no real de la sustancia examinada, por la cantidad (cid:237)nfima que se tom(cid:243) como muestra, lo cual crea dudas en torno al hecho de que toda la sustancia incautada al procesado sea alcaloide. Por otro lado, considera tambiØn, amparado en sentencias de la Corte Suprema de Justicia5, que la conducta del seæor Ospina Cuervo no es lesiva del bien jurídico de la “Salubridad Pública” dada la poca cantidad del estupefaciente y la condición de consumidor del procesado, por lo que se torna antijur(cid:237)dica (en su aspecto material), y por consiguiente no punible. Finalmente, y ratificÆndose en sus alegatos de conclusi(cid:243)n, adujo que la presunci(cid:243)n de inocencia no fue desvirtuada, en tanto: (i) la conducta del procesado es de consumidor, (ii) que el reactivo TANRED puede presentar coloraci(cid:243)n para otras sustancias que no necesariamente son alcaloides, (iii) que la muestra tomada por el laboratorio de qu(cid:237)mica del CTI es de tres miligramos y no de la

totalidad de la sustancia incautada y que el equipo que realiz(cid:243) el anÆlisis de la sustancia no ha tenido mantenimiento, raz(cid:243)n por la cual, debe darse la absoluci(cid:243)n del seæor Nilson Ospina Cuervo.

5. CONSIDERACIONES 5 Procesos referenciados a folio 86 del cuaderno principal (escrito de impugnaci(cid:243)n) PÆgina 7 de 27

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.1. De la lectura del escrito presentado por el abogado defensor, es dable establecer que los puntos relevantes de inconformidad con la sentencia de primera instancia y que entrarÆ a analizar esta Sala son dos: (i) El valor demostrativo de los elementos de prueba que sirvieron para determinar que la sustancia incautada correspond(cid:237)a a 3,1 gramos de coca(cid:237)na o sus derivados (PIPH realizada por el patrullero Leandro Arcila a la sustancia incautada y peritaje realizado por la investigadora criminal del LABICI Pereira); y (ii) La ausencia de antijuridicidad material de la conducta del seæor Nilson Ospina Cuervo. 5.2. Valor demostrativo de los elementos de prueba que sirvieron para determinar que la sustancia incautada correspond(cid:237)a a 3,1 gramos de coca(cid:237)na o sus derivados. 5.2.1. Prueba de identificaci(cid:243)n preliminar homologada

realizada por el patrullero Leandro Arcila. En lo que ataæe en concreto a la prueba de PIPH, es menester precisar, que este es un procedimiento de polic(cid:237)a judicial que se ha intentado desarrollar en un marco de seguridad y certeza en sus resultados, por lo que desde estamentos internacionales como la “Organización de Las Naciones Unidas PÆgina 8 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ONU” se han establecido recomendaciones concretas para la prÆctica de pruebas para la identificaci(cid:243)n de sustancias controladas. Colombia, en atenci(cid:243)n a tales recomendaciones ha adoptado un Instructivo o Manual para la prÆctica de pruebas de identificaci(cid:243)n preliminar homologada, a travØs del acuerdo No. 002 del aæo 1999 del Consejo de Polic(cid:237)a Judicial, el cual establece los siguientes pasos: “1. Recibir la misi(cid:243)n de trabajo.

2. Alistar y verificar, por parte del funcionario asignado, que el malet(cid:237)n de pruebas de identificaci(cid:243)n preliminar homologadas contenga: reactivos, elementos de protecci(cid:243)n personal, implementos requeridos y material para la cadena de custodia.

3. Desplazarse al lugar solicitado. La autoridad solicitante y/o la instituci(cid:243)n deben proveer los medios log(cid:237)sticos para tal fin.

4. Reconocer la escena siguiendo los procedimientos criminal(cid:237)sticos. 4.1 Asesorar a la autoridad en cuanto al aseguramiento y fijaci(cid:243)n de la escena cuando la situaci(cid:243)n lo amerite. 4.2 Constatar la presencia de la Polic(cid:237)a Judicial y del delegado del Ministerio Pœblico y realizar la inspecci(cid:243)n ocular.

4.3 Enumerar 4.4 Describir 4.5 Pesar y/o medir. Sustancias s(cid:243)lidas y vegetales a) Registrar marca de la balanza y su capacidad. b) Tomar el peso bruto (peso de la sustancia con su respectivo medio de empaque). c) Retirar el empaque. d) Registrar el peso del empaque. e) Obtener por diferencia el peso neto 4.6 Planear muestreo PÆgina 9 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Agrupar y registrar los elementos f(cid:237)sicos de prueba de acuerdo con los medios de embalaje, el estado f(cid:237)sico y sus caracter(cid:237)sticas. 4.7 Toma de muestra Para s(cid:243)lidos: Homogenizar y cuartear, tomando una muestra representativa de acuerdo al plan secuencial, para ser enviada al laboratorio con el objeto de realizar la prueba pericial. 4.8 Empacar y marcar 4.9 Sellar 4.10. Embalar 4.11. Asegurar el embalaje

4.12 Entregar 4.13. Enviar al laboratorio competente para la prueba pericial. Vistos pues esta serie de pasos y teniendo en cuenta que la discordancia del apelante va encaminada a atacar la prueba preliminar, con fundamento en que al tomar s(cid:243)lo parte de la sustancia se obtiene como resultado un dato estad(cid:237)stico mÆs no real, debe concluirse por esta Colegiatura que no le asiste raz(cid:243)n al impugnante, toda vez que, como ya qued(cid:243) plasmado, el instructivo para la realizaci(cid:243)n de pruebas de identificaci(cid:243)n de sustancias controladas, creado mediante el acuerdo 002 de 1999, establece que se tomarÆ una muestra (luego de homogenizar la sustancia en estudio) para realizarse cualquier prueba, ya sea la preliminar o la confirmatoria, y bajo ese entendido, no es requisito indispensable para la validez del procedimiento que la prueba se efectœe sobre toda la sustancia incautada, situaci(cid:243)n que fue la que acaeci(cid:243) en este caso, al momento en que el patrullero Leandro Arcila realizara la referida prueba de identificaci(cid:243)n. PÆgina 10 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aunado a lo anterior, en el caso concreto esta prueba practicada en juicio fue introducida por el patrullero, quien rindi(cid:243)

su atestaci(cid:243)n con claridad, sin vacilaciones, sin contradicciones y con espontaneidad, pues fue esta misma persona quien llev(cid:243) a cabo el anÆlisis preliminar de la sustancia pulverulenta que portaba el aqu(cid:237) procesado. De igual forma, en la prÆctica de dicha prueba dentro del juicio oral no se presentaron oposiciones de ningœn tipo y en este punto la Defensa no logr(cid:243) desvirtuar sus conclusiones. Por otra parte, advierte esta Sala que el patrullero Arcila Rivera cumpli(cid:243) con los pasos del acuerdo 002 de 1999 ya enunciado, en tanto, a groso modo, derivado de la prueba Nro. 2 obrante en el cartulario y del testimonio del patrullero estÆ acreditado dentro del proceso que6: (i) recibi(cid:243) en cadena de custodia debidamente rotulado y embalado por parte del patrullero Pulgar(cid:237)n, un contenedor que en su interior ten(cid:237)an doce envolturas de fabricaci(cid:243)n artesanal, las cuales a su vez conten(cid:237)an sustancia pulverulenta con caracter(cid:237)sticas similares al estupefaciente conocido como “bazuco”; (ii) verific(cid:243) los elementos requeridos para la prueba, as(cid:237) como se cercior(cid:243) de que estuvieran en buen estado; (iii) estableci(cid:243) el peso bruto y el peso neto de la sustancia incautada; (iv) procedi(cid:243) a realizar la prueba de identificaci(cid:243)n en presencia del indiciado Ospina Cuervo y de representante de la

Defensor(cid:237)a de Familia; (v) se dispuso la comunicaci(cid:243)n de la 6 Folio 43 y siguientes del cuaderno principal. Informe ejecutivo de prueba de PIPH. PÆgina 11 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diligencia al Ministerio Pœblico, y (vi) concluy(cid:243) luego que las muestras tomadas, preliminarmente correspond(cid:237)an a coca(cid:237)na y sus derivados; a su vez terminada la prueba, sell(cid:243) la muestra tomada, as(cid:237) como tambiØn embal(cid:243), sell(cid:243) y rotul(cid:243) una contramuestra de la sustancia incautada para su anÆlisis confirmatorio ante el laboratorio del CTI LABICI de Pereira, a donde fue enviada. Por lo anterior, debe concluirse que este es un testimonio llamado a recibir credibilidad, y por consiguiente debe dÆrsele valor a los documentos con Øl introducidos, tal como ocurri(cid:243) con el informe de polic(cid:237)a contentivo de la prueba de identificaci(cid:243)n preliminar homologada de la sustancia incautada al seæor Ospina Cuervo. As(cid:237) pues, a la prueba de identificaci(cid:243)n preliminar homologada que nos ataæe, al haber sido introducida de forma legal como evidencia, al cumplir con los parÆmetros establecidos en el acuerdo 002 de 1999 del Consejo de Polic(cid:237)a Judicial, al no

haber sido controvertida en juicio y al estar respaldada por el testimonio en la audiencia de juicio oral por su ejecutante patrullero Leandro Arcila, no puede restÆrsele mØrito y veracidad por el s(cid:243)lo hecho de ser preliminar, ya que por pronta no es menos seria y segura. MÆs bien es una herramienta Ægil para que en el lugar de los hechos o momentos despuØs, mediante la utilizaci(cid:243)n de reactivos en forma cualitativa, sencilla e inmediata, PÆgina 12 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal general y/o selectiva, de forma rÆpida pueda saberse si se estÆ ante la eventual ocurrencia de un delito con estupefacientes, tal como en el caso de marras ocurri(cid:243). Y sea en este punto oportuno decir que, si bien el reactivo TANRED utilizado en las pruebas de identificaci(cid:243)n de sustancias, puede presentar la misma coloraci(cid:243)n que para la coca(cid:237)na, con otras sustancias, no es menos cierto, que del acopio probatorio obtenido a travØs de los expertos en pruebas de identificaci(cid:243)n de sustancias controladas declarantes en juicio7, se desprende que el reactivo SCOTT si es certero para entrar a determinar si una sustancia corresponde a coca(cid:237)na o sus derivados, ya que la

coloraci(cid:243)n que presenta ante la mencionada sustancia, no la genera con ninguna otra materia. 5.2.2. Peritaje realizado por la investigadora criminal, Mar(cid:237)a Fernanda Medina Viana, del LABICI Pereira. Del escrito con el cual se sustenta la apelaci(cid:243)n se abstrae que tres son las objeciones que tiene la Defensa respecto al informe pericial presentado por la investigadora criminal del CTI ya referenciada, en cuanto Øste, en su criterio, no sigui(cid:243) los lineamientos de la resoluci(cid:243)n 430 de 2005 de Medicina Legal, no 7 Fue referenciado por el testigo Leandro Arcila en el interrogatorio directo que se le practic(cid:243), desde el minuto 28 con 50 segundos de la audiencia de juicio oral. TambiØn fue aducido por la perito del laboratorio LABICI de Pereira en su interrogatorio directo en el minuto 43 con 40 segundos, y fue ratificado en el minuto 51 con 55 segundos correspondiente a su contrainterrogatorio. PÆgina 13 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se le dio el traslado previo de cinco d(cid:237)as que ordena el art(cid:237)culo 415 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, y no arroj(cid:243) un resultado real sino estad(cid:237)stico. Frente al no cumplimiento de la resoluci(cid:243)n 430 de 2005, que

de manera escueta acusa el defensor al informe pericial, debe seæalarse por esta Colegiatura que, luego del anÆlisis de tal normativa, no se percibe que el informe pericial rendido por la investigadora criminal Medina Viana, referenciado en el proceso como prueba No. 3 (visible a folio 46 y 47 del expediente), incumpla el protocolo expedido por Medicina Legal para la presentaci(cid:243)n de dictÆmenes periciales, toda vez que de su cotejo se abstrae que: - Tiene la identificaci(cid:243)n concreta del laboratorio donde se realiz(cid:243) la experticia (Laboratorio De Investigaci(cid:243)n Cient(cid:237)fica Regional Cafetero, en el palacio de Justicia de Pereira). - Contiene la identificaci(cid:243)n del dictamen (3051). - Se referencia la autoridad destinataria (Fiscal 3 seccional de ChinchinÆ). - Se plasma la fecha de asignaci(cid:243)n y recepci(cid:243)n de la labor (2011-02-01), as(cid:237) como la fecha de realizaci(cid:243)n del anÆlisis (201102-14). - Se hace la descripci(cid:243)n de los elementos recibidos y por consiguiente analizados (1 muestra, con peso neto de 3,0 gramos de color habano, de tipo s(cid:243)lido, con aspecto pulverulento). PÆgina 14 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal - Se establece el motivo u objetivo de la peritaci(cid:243)n (“identificación de sustancias controladas”). - Se hace relaci(cid:243)n de los mØtodos y procedimientos empleados (punto 4 del informe), los instrumentos utilizados y su estado al momento del anÆlisis (punto 6 del informe), as(cid:237) como el fundamento tØcnico cient(cid:237)fico de los procedimientos utilizados y su aceptaci(cid:243)n en la comunidad cient(cid:237)fica (puntos 7 y 5 respectivamente del informe). - También se relacionaron: una conclusión (“la muestra 1 contiene cocaína”), y unas observaciones (punto 9), que la resoluci(cid:243)n en comento exige. - Y finalmente, se tiene la rœbrica de la investigadora criminal ejecutante del anÆlisis, igualmente la de dos revisores. As(cid:237) las cosas, fuerza concluir que no le asiste raz(cid:243)n al defensor del seæor Ospina Cuervo, cuando enuncia que el informe pericial que sirvi(cid:243) de base para la sentencia condenatoria de primera instancia no se aviene con la resoluci(cid:243)n 430 de abril 27 de 2005, mediante la cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adopta el protocolo para la presentaci(cid:243)n de informes periciales emitidos por laboratorios forenses, por cuanto del anÆlisis anterior se infiere que el mismo cumpli(cid:243) paso a paso sus lineamientos. Ahora, frente al argumento segœn el cual el informe careci(cid:243) del traslado a las demÆs partes al menos con cinco (5) d(cid:237)as de

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal anticipaci(cid:243)n, como lo ordena el art(cid:237)culo 415 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, debe decirse desde ya que esta refutaci(cid:243)n resulta desafortunada, toda vez que en todo el acervo probatorio que informa este caso no se encuentra elemento que dØ soporte al dicho de la Defensa, pues lo œnico perceptible de los audios es que para el momento de la declaraci(cid:243)n de la perito ejecutante del informe, ya se le hab(cid:237)a corrido el traslado de rigor. Y es que si tal traslado se omiti(cid:243) por parte de la Fiscal(cid:237)a, era dentro de la audiencia preparatoria o al momento de la prÆctica de la prueba pericial en el juicio oral, que se deb(cid:237)a colocar de presente tal inconsistencia, ya sea para sanearla, o para solicitar su exclusi(cid:243)n por violaci(cid:243)n a las prerrogativas de defensa y contradicci(cid:243)n de la prueba, lo cual no puede hacer ver la Defensa en este estadio procesal con su escrito de apelaci(cid:243)n, mÆxime cuando desde la acusaci(cid:243)n, el Fiscal hizo saber que se har(cid:237)a valer en juicio el informe de laboratorio a travØs de prueba pericial, manteniØndose conforme el defensor pœblico del encartado en la

audiencia preparatoria, y en la vista pœblica de juicio oral solicitando solamente, respecto del informe pericial, que se leyera en su totalidad por la perito, pero sin oponerse a su introducci(cid:243)n al sumario. Finalmente, respecto el argumento de la Defensa tendiente a seæalar que la realizaci(cid:243)n de la prueba definitiva no fue con la totalidad de sustancia y que Øste es un resultado estad(cid:237)stico mÆs PÆgina 16 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no real, de entrada esta Sala debe negar su procedencia, toda vez que, como ya qued(cid:243) establecido, normativamente esta prueba se realiza con parte de la sustancia y no as(cid:237) con su totalidad, ya que luego de la prueba PIPH, se debe enviar al laboratorio una contra-muestra de la sustancia incautada, para que se realice el anÆlisis definitivo, el cual requiere s(cid:243)lo de una poca cantidad de la sustancia recibida. Para respaldar lo anterior, es preciso seæalar que el acuerdo 002 de 1999 del Consejo de Polic(cid:237)a Judicial ya citado, dispone en su numeral 4.7: “Toma de muestra. Para s(cid:243)lidos: Homogenizar y cuartear, tomando una muestra representativa de acuerdo al plan secuencial, para ser enviada al laboratorio con el objeto de realizar la prueba pericial”. (Resalta la Sala).

As(cid:237) las cosas, el hecho de que el agente de polic(cid:237)a judicial que realiz(cid:243) la prueba de identificaci(cid:243)n preliminar homologada, hubiese enviado s(cid:243)lo una fracci(cid:243)n de la sustancia incautada a la perito para la prueba definitiva, era procedente, como tambiØn lo era que esta œltima utilizara s(cid:243)lo una parte para someterla a los procedimientos tØcnicos de identificaci(cid:243)n de sustancias controladas, mÆxime cuando: a) en juicio la perito en sus conocimientos tØcnicos y cient(cid:237)ficos ilustr(cid:243) que para la “cromatografía de gases (espectrometría de masas)” se requerían s(cid:243)lo cantidades minœsculas de la sustancia para un resultado exitoso, b) conforme al acuerdo 002 de 1999 para la prueba PIPH y a la resoluci(cid:243)n 430 de 2005 se hace previamente a la toma de la PÆgina 17 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte De Estupefacientes Confirma condena Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal muestra, un proceso de homogenizaci(cid:243)n que consiste en determinar que toda la sustancia macrosc(cid:243)picamente tiene las mismas caracter(cid:237)sticas y aspecto, c) se sabe, tal como lo adujo el a quo que la coca(cid:237)na, dada sus caracter(cid:237)sticas fisico-qu(cid:237)micas

“encuentra esparcidas sus propiedades psicotrópicas en todo el volumen del material pulverulento y no por partes individuales”8, y d) se hace necesario guardar intacta parte de la sustancia para eventuales cotejos o repeticiones de anÆlisis, tal como referenciaron en juicio los testigos de cargo. Con todo lo anterior, se llega entonces a la conclusi(cid:243)n que la prueba documental legalmente introducida al proceso mediante sus testigos de acreditaci(cid:243)n, da muestra contundente de que la sustancia incautada correspond(cid:237)a a 3,1 gramos de coca(cid:237)na, por lo que se hace imperioso resolver el siguiente punto de disconformidad de la defensa, en cuanto a la antijuridicidad de la conducta desplegada por el seæor Nilson Ospina Cuervo. 5.3. La ausencia de antijuridicidad material de la conducta del seæor Nilson Ospina Cuervo. De conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 9” de la Ley 599 de 2000 “para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”, por lo que en cualquier anÆlisis 8 Folio 68 del cuaderno principal, correspondiente a la pÆgina 14 de la sentencia de primera instancia. PÆgina 18 de 27 Sentencia Ley 906, 2011-80004-01

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de responsabilidad penal se hace necesario superar, de manera escalonada, varios juicios que den cuenta de la necesidad de pena para el art(cid:237)fice de la conducta punible. As(cid:237) que, luego de constatada la ocurrencia de una conducta humana de relevancia jur(cid:237)dico penal, que se adecœa a un tipo penal, el conducto indispensable a seguir, es verificar la existencia o no de la antijuridicidad, la que, iterase, se postula como elemento necesario para llegar a predicar de una conducta humana su punibilidad. Otrora, la antijuridicidad se percib(cid:237)a como la sola contrariedad del actuar con los mandatos y prohibiciones de un ordenamiento jur(cid:237)dico, incluso hab(cid:237)a quienes la confund(cid:237)an con la anti-normatividad (juicio de tipicidad), pero hoy, luego del desarrollo doctrinal y pretorial de la figura, su definici(cid:243)n se ha ampliado, y si bien Østa sigue manteniØndose como el anÆlisis que define si la conducta humana contradice al ordenamiento jur(cid:237)dico, Øste no es juicio œnico o completo, ya que, debe ademÆs acudirse a valorar la lesividad de la conducta, es decir, verificar su lesi(cid:243)n o puesta en peligro al bien jur(cid:237)dico tutelado. En nuestra jurisprudencia es p