TSDJ Manizales - SP2011-80321-02 G

Radicado No. 2011-80321-02

Procesado: Giovanny Giraldo Llanos Delito: TrÆfico de estupefacientes Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 367 Manizales, Caldas, trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de resolver la alzada propuesta por la Fiscal(cid:237)a Segunda Seccional de La Dorada –Caldas-, contra la sentencia del quince (15) de mayo de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito de esa localidad, Absolvi(cid:243) al seæor GIOVANNY GIRALDO LLANOS, de los cargos que en su d(cid:237)a le fueron formulados por la conducta punible de TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes, -verbo rector

“vender”.

II. HECHOS

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) se describen en la sentencia de primera instancia: “Previa informaci(cid:243)n que vinculaba al seæor GIOVANNY GIRALDO LLANOS como

integrante de una banda dedicada al micro trÆfico en per(cid:237)metro urbano de Puerto Salgar (Cundinamarca), el 30 de noviembre de 2011 a eso de las 05:50 horas, funcionarios de la Unidad de Investigaci(cid:243)n Criminal realizaron diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 14 N” 10-49, Barrio Primero de Mayo de dicha municipalidad, lugar en el que se logr(cid:243) la incautaci(cid:243)n de tres (3) papeletas de sustancia pulverulenta de color y olor similares al bazuco, una (1) porci(cid:243)n de material vegetal al parecer marihuana y una (1) bolsa plÆstica contentiva del mismo vegetal, procediØndose a la captura tanto de GIOVANNY GIRALDO LLANOS, como de los seæores MAR˝A DORIS LLANOS DE GIRALDO y JORGE ALBERTO GIRALDO BERM(cid:218)DEZ, padres del anterior, dejados luego en libertad toda vez que la investigaci(cid:243)n se enrutó solo hacia el primero”. El material ilegal incautado arroj(cid:243) los siguientes resultados; – basucoen cantidad de 0.7 gramos de peso netomientras que para el cannabis y sus derivados arroj(cid:243) un peso neto de 130.4 gramos y de sustancia vegetal verde de 1.5 gramos1.

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL 1 Cfr. Dictamen de pesaje, pruebas de identificaci(cid:243)n preliminar homologada y toma de muestras de sustancias controladas, folios 145-148 del cuaderno principal.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal, con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de La Dorada –Caldas-, la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n legaliz(cid:243) el allanamiento y registro del inmueble, as(cid:237) como la captura del implicado; se formul(cid:243) imputaci(cid:243)n en contra de Giovanny Giraldo Llanos, por el delito de TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes, contemplado en el art(cid:237)culo 376 inciso 2” del C(cid:243)digo Penal, en su modalidad de venta, con imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva intramural. El indiciado no se allan(cid:243) a los cargos. En enero veintitrØs (23) de dos mil doce (2012), la Fiscal(cid:237)a Segunda Seccional, radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n por el delito antes relacionado y el veinticuatro (24) de febrero siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de esa misma localidad, adelant(cid:243) la respectiva audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, mientras que la preparatoria tuvo lugar el treinta y uno (31) de mayo de ese mismo aæo, en la cual

las partes enunciaron las pruebas a practicar en el juicio pœblico y oral, decretando el seæor juez de conocimiento las relacionadas tanto por la Fiscal(cid:237)a como por la Defensa, por considerarlas pertinentes, conducentes y œtiles. 3 Radicado No. 2011-80321-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La audiencia del juicio pœblico y oral se adelant(cid:243) en siete (7) sesiones por espacio de dos (2) aæos, iniciando el tres (3) de julio de dos mil doce (2012) y reiniciada solo hasta el treinta (30) de enero de dos mil trece (2013, siendo nuevamente suspendida hasta el veintisØis (26) de abril siguiente, continuando el primero (1”) de agosto del mismo dos mil trece (2013) y all(cid:237) la Fiscal(cid:237)a apel(cid:243) la decisi(cid:243)n del seæor juez en negar una prueba sobreviniente, decisi(cid:243)n confirmada en segunda instancia por esta Corporaci(cid:243)n. Reanudado el juicio el quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014), de nuevo fue interrumpido hasta el veinticinco (25) de agosto, terminando cuatro (4) d(cid:237)as despuØs con sentido de fallo Absolutorio en favor del acusado.

IV. EL FALLO IMPUGNADO Adujo el A quo, que de acuerdo con las probanzas allegadas,

surge evidente la conservaci(cid:243)n de las sustancias estupefacientes en el inmueble allanado, mas no as(cid:237) la venta, pues, si bien las labores previas que dieron lugar a la expedici(cid:243)n de las (cid:243)rdenes de allanamiento y registro generaban la posibilidad en alto grado, de 4 Radicado No. 2011-80321-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que Giovanny Giraldo Llanos las expendiera, la Fiscal(cid:237)a no trajo al juicio ningœn medio de prueba que as(cid:237) lo acreditara. Raz(cid:243)n le asiste a la Defensa, -explic(cid:243) el seæor juez-, al aducir la inexistencia de prueba directa que demostrara la venta directa de los alucin(cid:243)genos por parte de su representado, con la contundencia que exige la ley para efectos de un fallo condenatorio, teniendo en cuenta que ninguno de los testigos de la fiscal(cid:237)a, aparte de referirse a las aludidas transacciones que todo indica eran habituales en el inmueble, estuvieron en condiciones de respaldar las fechas y horas espec(cid:237)ficas en que el acusado vendi(cid:243) a personas debidamente individualizadas o identificadas. Sustancias, que previo dictamen cient(cid:237)fico, corresponden a algunas de las contenidas en el art(cid:237)culo 376 del C. Penal y que se consideran prohibidas, lo cual en el particular ten(cid:237)a que

comprobarse, mÆxime si al momento de llevarse a cabo la diligencia de allanamiento y registro, el hoy procesado no fue sorprendido vendiendo, sino mÆs bien conservando el estupefaciente descrito, al interior de su vivienda. 5 Radicado No. 2011-80321-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tales pruebas simplemente seæalan al procesado como presunto vendedor de sustancias estupefacientes pero no lo comprueban, se convierten en pruebas de referencia, las cuales por desconocer el principio de confrontaci(cid:243)n y contradicci(cid:243)n, mal podr(cid:237)an constituirse en el fundamento de una sentencia de responsabilidad. Precis(cid:243) igualmente, que en cuanto a los indicios que segœn la Fiscal(cid:237)a concurren en el particular, este tipo de pruebas surge de un hecho indicador probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere l(cid:243)gicamente la existencia de otro, y su eficacia probatoria depende de su confrontaci(cid:243)n o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relaci(cid:243)n con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio. Al no acreditarse la venta de las sustancias ilegales, los indicios de presencia, de mala justificaci(cid:243)n y de haberse hallado droga al interior del inmueble a los que se apega la Fiscal(cid:237)a, habr(cid:237)an

cobrado trascendencia, relevancia y utilidad de contarse con prueba directa sobre la venta, centro de la acusaci(cid:243)n, de suerte que no surten la eficacia probatoria propuesta. 6 Radicado No. 2011-80321-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Hallar estupefaciente en una vivienda, puede resultar necesario para demostrar la venta, pero no es suficiente, pues hace falta, como se ha dicho, prueba que seæale claramente que en efecto ese estupefaciente estÆ all(cid:237) porque se usa para la venta. Hizo Ønfasis el fallador primario en que el art(cid:237)culo 448 del C.P.P. refiere a que el acusado no podrÆ ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusaci(cid:243)n, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena, lo que supone entonces, que en la acusaci(cid:243)n deben precisarse los aspectos fÆcticos y jur(cid:237)dicos de la conducta punible por la que se procede, seæalando su respectiva calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, postulado conocido como principio de congruencia, tambiØn denominado de correlaci(cid:243)n. En este evento, tanto desde la imputaci(cid:243)n, como en la acusaci(cid:243)n y al momento de solicitar condena, la Fiscal(cid:237)a mantuvo los cargos en contra del procesado GIRALDO LLANOS por el delito de

TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes en la modalidad de “Venta”, y si bien la prueba arrimada al juicio, tiende a ubicar el comportamiento del mismo en el de “Conservar”, aun cuando los dos verbos rectores aparecen recogidos por el art(cid:237)culo 376 del C.P. 7 Radicado No. 2011-80321-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y los sanciona con la misma pena, lo cierto es que corresponden a diversas modalidades de ataque del bien jur(cid:237)dico. Acogi(cid:243) por tanto la primera instancia, las argumentaciones expuestas por la Defensa en sus alegaciones, claro estÆ, en lo que atañe a la no demostración de la “venta” de estupefacientes por parte del acusado y a la imposibilidad jur(cid:237)dica de condenar por verbo rector diferente cual ser(cid:237)a el de “conservar”, imperando en consecuencia aqu(cid:237) la absoluci(cid:243)n en favor del procesado, por los cargos que le fueron deducidos por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Propuesta por la Delegada Fiscal, y sustentada por escrito de manera oportuna, --folios 305 a 322 del proceso--, resumidos en los

siguientes tØrminos:

1. Las labores de verificaci(cid:243)n previas al allanamiento y la captura, como elementos materiales de prueba, daban cuenta de la

modalidad de venta en el devenir delictivo verificado por los Agentes de la SIJIN. 8 Radicado No. 2011-80321-02

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2. Esa modalidad se mantuvo por el Ente Fiscal hasta la presentaci(cid:243)n de los alegatos de clausura, en los que invoca fallo de condena, pero negado por la primera instancia, al considerar que ninguna de las partes lograron demostrar su teor(cid:237)a del caso.

3. La Fiscal(cid:237)a no comparte la absoluci(cid:243)n, pues, si bien la existencia de tales objetos son indicativos de la venta, tambiØn lo es que no son los œnicos indicios, ni la œnica prueba, ni con la tarifa legal preferente, para demostrar la existencia de este verbo rector.

4. La libertad probatoria que otorga el legislador en la ley procesal penal, permite echar mano de otros medios de conocimiento que en el juicio fueron aportados en forma legal e id(cid:243)nea para apuntalar la teor(cid:237)a del caso de la Fiscal(cid:237)a.

5. La fuente humana que entreg(cid:243) la informaci(cid:243)n y las fuentes no formales, constituyen la primera situaci(cid:243)n incriminatoria del presunto expendedor, que ya hab(cid:237)a sido destinatario de un fallo de condena y por el cual se le captur(cid:243) el d(cid:237)a de marras.

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6. Los testimonios de la Fiscal(cid:237)a, analizados en conjunto, merecen credibilidad, dada su armon(cid:237)a y coherencia, por la investidura de quienes los formularon, as(cid:237) como su objetividad e imparcialidad.

7. No puede afirmarse que por hecho de no haber sido capturado Giovanny comercializando o vendiendo el estupefaciente, Østa no se prob(cid:243), porque la flagrancia es solo una entre las muchas situaciones que comprometen la responsabilidad del enjuiciado.

8. El bagaje probatorio debe analizarse en conjunto y si bien a esas horas de la madrugada, el acusado no estaba ejecutando la venta tambiØn lo es que otras probanzas respaldan la tesis fiscal.

9. Algunos testigos de la Defensa trataron de desfigurar la verdad real de lo acontecido, poniendo en entredicho la honestidad y rectitud de los policiales que participaron en el procedimiento, pero, una mera verdad aflora y es que el seæor Giovanny Giraldo Llanos es el autor del injusto objeto de acusaci(cid:243)n.

10. La expedici(cid:243)n de orden de allanamiento y registro, no fue una ocurrencia de los funcionarios de la polic(cid:237)a judicial, ello

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obedeci(cid:243) a una situaci(cid:243)n estudiada, planificada y con soporte en elementos de juicio, sabiØndose con precisi(cid:243)n que dicha residencia era un lugar de expendio de estupefacientes y que quien fung(cid:237)a como tal en el lugar era Giovanny Giraldo llanos, alias “Giovanny”.

11. No debe desconocerse, que la venta hace parte del tipo de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, que comporta un acto extendido en el tiempo y es permanente, esto es, que su proceso consumatorio es indefinido en raz(cid:243)n de que la conducta antijur(cid:237)dica se mantiene en el tiempo hasta que aparezca una causa que haga cesar su permanencia.

12. El verbo rector que consider(cid:243) la instancia se prob(cid:243) en el juicio, se ubica dentro del mismo tipo penal, guarda identidad con el fundamento fÆctico por el cual se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n, acusaci(cid:243)n y solicitud de condena.

13. Las pruebas evacuadas, con excepci(cid:243)n de las de la defensa, permiten a la Fiscal(cid:237)a seguir invocando la adopci(cid:243)n de un fallo de condena, por lo que solicita la revocatoria de la absoluci(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proferida en primera instancia, por la conducta punible contenida en el art(cid:237)culo 376 del C.P., donde es responsable el seæor GIOVANNY

GIRALDO LLANOS.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. La Sala es competente para desatar el recurso propuesto, segœn lo norma el art. 34.1 del C. de P.P.

Problema jur(cid:237)dico

2. Debe determinar la Sala, si como lo advierte la apelante, i) no obstante el hecho de no haber sido capturado el acusado comercializando o vendiendo los estupefacientes, puede imputÆrsele este hecho con base en otras probanzas. ii) En todo caso, ha de esclarecerse si hallÆndose probada la conservaci(cid:243)n, puede

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal condenarse segœn este verbo sin que pueda alegar infracci(cid:243)n del principio de congruencia. El principio de congruencia, pilar fundamental del debido proceso y de la sentencia que cierra el debate probatorio

3. Para la Corporaci(cid:243)n, este es el punto central de la alzada, tomando como base la sustentaci(cid:243)n hecha por la Fiscal(cid:237)a y la decisi(cid:243)n que en su d(cid:237)a profiri(cid:243) el a quo, pues, para la primera, si bien

el acusado no fue capturado en el momento mismo de estar vendiendo o expendiendo la sustancia, Østa si la ten(cid:237)a en su casa, existiendo de todas formas el delito, mientras que para el segundo, la Fiscal(cid:237)a no demostr(cid:243) ese verbo rector de venta, el cual mantuvo durante todo el proceso, sin que se le pueda condenar por la “conservación” de estupefacientes ya que corresponden a diversas modalidades de ataque del bien jur(cid:237)dico. 13 Radicado No. 2011-80321-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para bien determinar en quØ consiste el principio de congruencia, esto dijo la Corte Suprema de Justicia2, recientemente: “El referido precepto, como de tiempo atrÆs lo ha dilucidado la Sala, alude a la correspondencia personal (el acusado), fÆctica (hechos) y jur(cid:237)dica (delitos), que debe existir entre la acusaci(cid:243)n, la intervenci(cid:243)n del delegado de la Fiscal(cid:237)a durante la etapa del juicio y la sentencia; conformidad que, referida al debido proceso y al derecho de defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusaci(cid:243)n dictando otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una

relaci(cid:243)n contenciosa en cuyo desarrollo se debe materializar la igualdad de armas, e impone hacer valer en toda su extensi(cid:243)n el principio de imparcialidad. Es necesario anotar, sin embargo, que desde la SP, 27 jul. 2007. Rad. 26468, la Corte viene admitiendo la posibilidad de variar en el fallo la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica atribuida en la acusaci(cid:243)n, es decir, condenar por un delito distinto al contemplado en Østa. Sobre el particular, se precisó en la reseñada decisión que el fiscal bien puede “solicitar condena por un delito de igual gØnero pero diverso a aquØl formulado en la acusaci(cid:243)n – siempre, claro estÆ, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravaci(cid:243)n, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresi(cid:243)n a mØtodos de juzgamiento anterioresla nueva tipicidad imputada guarde identidad con el nœcleo bÆsico de la imputaci(cid:243)n, esto es, con el fundamento fÆctico de la misma, pero ademÆs, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes” (subrayas fuera de texto) y sin que se haga mÆs gravosa la situaci(cid:243)n del acusado. No obstante, ya en SP, 16 mar. 2011. Rad. 32685, hab(cid:237)a puntualizado la Sala que los jueces pueden efectuar el cambio de la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica sin ser necesario que medie

solicitud expresa de la Fiscal(cid:237)a. Sobre el particular, textualmente seæal(cid:243): “Si bien en el precedente citado por el defensor de NELSON ENRIQUE GALVIS ROJAS3, la Corte consider(cid:243) que en la sistemÆtica prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede 2 CSJ –Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Radicado No. 44287 (25-5-2015). Magistrados Ponentes. Dra. Mar(cid:237)a del Rosario GonzÆlez Muæoz y Gustavo Enrique Malo FernÆndez 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia del 3 de junio de 2009. Rad. 28649. 14 Radicado No. 2011-80321-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusaci(cid:243)n, siempre y cuando (i) el ente acusador as(cid:237) lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputaci(cid:243)n verse sobre una conducta punible del mismo gØnero, (iii) la modificaci(cid:243)n se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el nœcleo fÆctico de la acusaci(cid:243)n, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se

pueden apartar de la imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica formulada por la fiscal(cid:237)a hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusaci(cid:243)n, estØ comprendida dentro del mismo gØnero, comparta el nœcleo fÆctico y la nueva atribuci(cid:243)n soportada en los medios de prueba sea mÆs favorable a los intereses del procesado” (subrayas fuera de texto). As(cid:237) en CSJ AP, 28 mar. 2012. Rad. 36621, en la cual se citaron decisiones anteriores, la Corporaci(cid:243)n expres(cid:243): “Necesario es seæalar, en pos de consolidar una l(cid:237)nea jurisprudencial s(cid:243)lida frente a tal temÆtica, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto4, para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia5: ‘…Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de los hechos, ello no es (cid:243)bice para degradar la conducta a favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes espec(cid:237)ficas o genØricas, o incluso condene por una ilicitud mÆs leve, siempre y cuando no se

afecten los derechos de los demás intervinientes’” (subrayas fuera de texto). Por su parte, en CSJ AP, 3 jul. 2013. Rad. 33790 se dijo: “Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de 4 “…la jurisprudencia de la Sala ha acogido lo que podría denominarse como el principio de congruencia estricto, bajo el entendido que el juez no puede condenar por conducta punible diferente a aquella por la que se acus(cid:243), ni siquiera para favorecer al implicado, al paso que, para el fiscal la congruencia es flexible o relativa, en tanto que puede pedir condena por delitos diferentes al de la acusaci(cid:243)n siempre que la nueva calificaci(cid:243)n se ajuste a los hechos y sea favorable para el acusado”. Cfr. Sentencia del 27 de julio de 2007. radicaci(cid:243)n nœmero 26468. 5 Cfr. Sentencia del 7 de septiembre de 2011, radicaci(cid:243)n 35293. 15 Radicado No. 2011-80321-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menor entidad al imputado por la Fiscal(cid:237)a, para excluir circunstancias genØricas o espec(cid:237)ficas de agravaci(cid:243)n punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genØrica o espec(cid:237)fica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la

calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de la conducta espec(cid:237)ficamente realizada por la Fiscal(cid:237)a, pero respetando siempre el nœcleo fÆctico de la acusaci(cid:243)n objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasi(cid:243)n de reiterarlo…” (subrayas fuera de texto). MÆs recientemente, en CSJ SP, 12 mar. 2014. Rad. 36108, sostuvo la Corporaci(cid:243)n: “… la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusaci(cid:243)n y la sentencia en los tØrminos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotaci(cid:243)n fÆctica y jur(cid:237)dica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica formulada por la Fiscal(cid:237)a, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo gØnero y el cambio de calificaci(cid:243)n se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando ademÆs se respete el nœcleo fÆctico de la acusaci(cid:243)n, as(cid:237) por ejemplo en CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 Abr. 2011, rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24 Jul. 2012, rad. 32879” (subrayas fuera de texto).

En AP, 24 sep. 2014. Rad. 44458 reiter(cid:243) la Corte, que cuando de manera excepcional el juez pretenda apartarse de la exacta imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica formulada por la Fiscal(cid:237)a, aun tratÆndose de la denominada congruencia flexible, es necesario que respete los hechos, se trate de un delito del mismo gØnero y el cambio de calificaci(cid:243)n se produzca respecto de una conducta punible de menor o igual entidad. ObsØrvese c(cid:243)mo en la primera de las decisiones remembradas, segœn as(cid:237) tambiØn se destac(cid:243) en la providencia del 15 de agosto de 2013, la Sala ratific(cid:243) su prop(cid:243)sito de consolidar una l(cid:237)nea jurisprudencial s(cid:243)lida que dejara atrÆs ese concepto r(cid:237)gido de congruencia estricta, el cual imped(cid:237)a al juez modificar al momento de dictar el fallo la denominaci(cid:243)n jur(cid:237)dica efectuada por la Fiscal(cid:237)a, para abrir paso a una postura que faculte la potestad oficiosa para degradar la conducta a favor del procesado, siempre y cuando se respete el nœcleo fÆctico de la acusaci(cid:243)n y no se afecten los derechos de los demÆs intervinientes. Es incuestionable que al mantener el nœcleo esencial de la imputaci(cid:243)n fÆctica se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa, pues esa es la base de la cual se deriva la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que, realmente, corresponde aplicar, y por ello, en cuanto se

conserve el aspecto medular de los hechos, no es factible predicar la violaci(cid:243)n de la referida garant(cid:237)a, pues el acusado directamente o a travØs de su defensor ha tenido en tal 16 Radicado No. 2011-80321-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal caso la oportunidad de desvirtuarlos mediante la aportaci(cid:243)n de pruebas o de controvertir el alcance dado a los mismos a travØs de argumentaciones de carÆcter intelectual, comportando su adecuaci(cid:243)n jur(cid:237)dica una labor que œnicamente cobra carÆcter definitivo en el respectivo fallo”.

4. La jurisprudencia ha considerado factible que el juez ajuste los supuestos fÆcticos probados durante el juicio, a la descripci(cid:243)n t(cid:237)pica que de mejor manera los recoja y ello quizÆs porque una interpretaci(cid:243)n del Art. 448 del C.P.P, admitir(cid:237)a que en los alegatos de conclusi(cid:243)n la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n solicite condena por delitos distintos a los que hab(cid:237)a comunicado en estadios procesales anteriores al juicio.

Y ello quizÆ es aun mayormente posible cuando se trata de tipos compuestos alternativos, en los cuales siendo la pena idØntica, el juzgador escoge aquØl verbo que entiende se adapta de mejor manera a lo probado en el proceso.

Una adecuada hermenØutica de esos pronunciamientos, permite inferir que esa condena por delitos distintos –incluso sin petici(cid:243)n del Fiscal-- depende inexorablemente de que los cargos finalmente endilgados, guarden perfecta relaci(cid:243)n fÆctica con lo dicho desde la imputaci(cid:243)n. Y en todo caso que no resulten con penas superiores. 17 Radicado No. 2011-80321-02

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5. El anterior anÆlisis es necesario para recordar, que la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, tanto en el escrito de acusaci(cid:243)n radicado el d(cid:237)a veintitrØs (23) de enero de dos mil doce (2012), como en la misma audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, realizada ante el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, el veintisØis (26) de febrero del mismo aæo, fue clara en seæalar: “Por los hechos antes narrados es que la Fiscal(cid:237)a en el d(cid:237)a de hoy formula acusaci(cid:243)n al seæor GIOVANNY GIRALDO LLANOS identificado con la C. de C. No. 80.013.5951, de BogotÆ en calidad de autor, con el verbo rector de venta, del delito de TRAFICO, FABRICACI(cid:211)N O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, contemplado en el art. 376 del

C.P., inciso segundo que establece…”6

6. Ahora evoquemos lo manifestado por el seæor juez de conocimiento, al momento de emitir el sentido del fallo: “…el criterio del despacho es que no se demostr(cid:243) ninguna venta y este es un caso mÆs bien de conservaci(cid:243)n, en este caso si se hubiera encontrado otros tipos de elementos como grameras o dinero de poca denominaci(cid:243)n y como el verbo rector fue que le imputaron, el despacho no puede conferir una sentencia condenatoria y el sentido del fallo serÆ absolutorio, en consecuencia de lo anterior se librara (sic) la boleta de libertad inmediata con destino a la Penitenciaría de la ciudad…” 6 Cfr. Folio 17 del cuaderno principal del proceso.

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7. Cumple preguntarse, en primer lugar, si es verdad que no se ha demostrado la venta con la prueba recogida y, en todo caso, si con ese mismo arsenal probatorio, se demuestra la «co