TSDJ Manizales - SP2012-00010-01 J

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 127 de la fecha. H: 5:30 pm.

Manizales, veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO: Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA, contra la sentencia proferida el día 28 de noviembre de 2012 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual fue condenado a las penas principales de 113 meses de prisión y multa equivalente a 40.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al ser hallado responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 376 [inc. 2º] y 384 [Num.1º, lit. b]

del Código Penal.

2. HECHOS: Refieren las actuaciones que el día 21 de febrero del año 2012, alrededor de las 4:00 p.m., tres dragoneantes de la Cárcel Nacional de Varones de esta ciudad, se encontraban realizando el Página 2 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal servicio de patrulla interna en el pabellón segundo de dicho establecimiento y, con ocasión de tal actividad, realizaron el procedimiento de rutina en la celda 12 del patio en mención, al cual concretamente asistió el interno JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA, quien la ocupaba con otros dos internos. Durante la requisa uno de los Dragoneantes halló, encima de una repisa y al interior de las prendas de vestir del recluso que observaba la requisa, una bolsa de color negro que poseía en su interior 3 envoltorios de papel bond rayado y 5 más pequeños que se encontraban dosificados en 3 sobres de azúcar y 2 en envolturas de papel cuaderno, los cuales contenían a su vez una sustancia pulverulenta similar al estupefaciente conocido como cocaína. Además se encontraron otros elementos prohibidos como dos armas blancas y un plug para cargador de celular. Los guardianes del INPEC indicaron que una vez fue descubierto el elemento pulverulento, el señor GALEANO GAVIRIA manifestó de manera voluntaria que le pertenecía y que se trataba de bazuco y perica, por lo cual fue puesto inmediatamente a disposición de la Unidad de Policía Judicial de la Penitenciaría. Por su parte, el material incautado fue sometido a la prueba de identificación preliminar homologada (P.I.P.H.), arrojando un resultado positivo para cocaína y sus derivados en cantidad neta

de 6 gramos con 600 miligramos (muestra uno 5 gramos con 600 Página 3 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal miligramos, muestra dos 0 gramos con 700 miligramos y muestra tres 0 gramos con 300 miligramos)1. Finalmente, el interno fue remitido a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, lugar en el cual el Fiscal de turno determinó que no era procedente la captura, ya que el encartado estaba privado de la libertad por cuenta de otro proceso, por lo que fue inmediatamente devuelto a su celda.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA: 3.1. El día 8 de marzo de 2012, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se adelantó Audiencia de Formulación de Imputación, en la cual el Órgano Persecutor atribuyó cargos al señor JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “conservar”, agravado por el numeral 1º literal b. del artículo 384 de la ley 599 del 2000, esto es, por desplegar la conducta al interior de un centro penitenciario. El imputado no aceptó los cargos.

Durante la diligencia, además de haberse declarado legal la imputación, la Agencia Fiscal decidió no solicitar medida de

aseguramiento en contra del imputado, dado que para esa época se encontraba recluido purgando una condena por otro delito. 1Véase a folios 5 y 6 del cuaderno de estipulaciones probatorias, prueba de identificación preliminar homologada. Página 4 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.2. Posteriormente, la Fiscalía delegada presentó el respectivo escrito de acusación, correspondiéndole el conocimiento de este asunto al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas; célula judicial que programó y realizó el día 27 de marzo de 2012 Audiencia de Formulación de Acusación en la que se endilgó formalmente al procesado el punible contra la salud pública mencionado en precedencia2. 3.3. Superado el anterior escenario procesal, el 22 de julio de 2012, se celebró Audiencia Preparatoria3, dentro de la cual se deprecaron y decretaron las pruebas a practicar e introducir en el juicio oral que, en efecto, se surtió los días 17 de agosto y 23 de octubre de 2012, culminando con un sentido del fallo condenatorio, en el que el Juez no atendió la solicitud de nulidad propuesta por la Defensa, al no advertir quebranto en los derechos fundamentales a la hora de la diligencia al interior de la celda en que se halló el estupefaciente.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA Consecuencia del discurrir procesal aludido, el día 28 de noviembre de 2012 el Juez de conocimiento dio lectura del fallo mediante el cual condenó al procesado como responsable del delito contra la salud pública agravado atribuido, imponiéndole una pena de 113 meses de prisión y multa equivalente a 40.5 smlmv, sin conceder sustituto o subrogado alguno, como quiera 2 El escrito de acusación se encuentra a folio 2 a 4 del cartulario; mientras que el acta de la audiencia de formulación de acusación se halla a folio 8 del mismo. 3 Acta de la audiencia preparatoria folio 16 del expediente.

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que para ninguno de ellos se cumplía, al menos, con el factor objetivo establecido por la ley. Inicialmente, respecto a la solicitud de nulidad propuesta por la Defensa, planteó el a quo que no cualquier irregularidad puede atentar contra la majestad del proceso, siendo así como no se presentó en este caso un atentado grave contra el derecho a guardar silencio, pues se respetaron las prerrogativas del acusado y, en todo caso, sus manifestaciones no fueron la esencia de la sentencia condenatoria que no podía derruirse por una solicitud de nulidad que no se propuso oportunamente, pues en audiencia de formulación de imputación y de acusación se guardó silencio sobre el particular.

En cuanto a la materialidad de la conducta argumentó el Juzgador que estaba plenamente acreditada con base en la prueba PIPH realizada y la de confirmación de laboratorio que dieron cuenta de la existencia de sustancia estupefaciente que se supo, a través del acta de incautación, le fue decomisada al interno procesado, cuando estaba en sus pertenencias (prendas de vestir) y fue encontrada por los Dragoneantes que realizaron la diligencia y que testificaron en tal sentido en el juicio oral, dando cuenta de la flagrancia del interno GALEANO GAVIRIA, que no condujo a su captura puesto que se estaba ante una situación singular, como lo era que ya estaba intramuros purgando una condena, lo que precisamente generó que la conducta típica, antijurídica y culpable se agravara. Página 6 de 26

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5. LA APELACIÓN Una vez notificada a las partes actuantes la decisión en estrados, el abogado Defensor interpuso recurso de apelación contra ella, sustentándolo oportunamente y con escrito a través del cual (i) deprecó la nulidad de toda la actuación procesal y, de forma subsidiaria, (ii) reclamó la revocatoria de la sentencia y, por lo tanto, la absolución de su prohijado en virtud de la aplicación del principio del in dubio pro reo.

Para sustentar la nulidad por violación al debido proceso,

adujo el Apelante que el Ente Acusador no acudió ante el Juez con Función de Control de Garantías para legalizar la captura del señor GALEANO GAVIRIA y, menos aun, para impartir el sello de legalidad sobre la incautación de la sustancia estupefaciente que fue hallada en su celda, lo que en su sentir, constituye una pretermisión flagrante de la ley procesal (artículos 301,302 y 303 del CPP), la cual reviste la trascendencia necesaria para la emisión de un pronunciamiento anulatorio por inobservancia de las formalidades legales. Lo anterior apalancado además en una vulneración del derecho a guardar silencio, como quiera que previa a la lectura de sus derechos como capturado, se le cuestionó por la propiedad del estupefaciente hallado en la celda. Respecto al segundo pedimento, refirió el Censor que no podía inferirse la responsabilidad de su defendido por los Página 7 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal testimonios rendidos por los dragoneantes en la vista pública, ya que estos no fueron contundentes, pues no hay certeza de que la sustancia encontrada fuera de su propiedad, en tanto el estupefaciente fue hallado en una celda que era habitada por tres personas y sobre una repisa que no era de uso exclusivo de alguno de ellos, razón por la cual no fue desvirtuada la presunción de inocencia, en un asunto en el que no se vinculó a los otros dos

internos y no hubo una fijación fotográfica de la celda donde se dio el hallazgo, terminando el procesado por ser víctima de una falla del servicio de parte del Estado que no controla el ingreso de sustancias prohibidas a los centros de reclusión.

6. CONSIDERACIONES Reseñados los presupuestos fácticos que enmarcan la presente actuación, la sentencia confutada y los motivos de disenso presentados en la impugnación, encuentra la Colegiatura que en esta oportunidad, para desatar la alzada se debe:

(i) realizar un análisis del proceder de los guardianes del INPEC al momento de realizar la labor de requisa y hallazgo de material ilícito frente a una persona que se encontraba privada de la libertad purgando una condena anterior, para determinar si era necesario someterla a un acto judicial de control de garantías y, de otra parte, establecer si tal labor encarnó una vulneración del derecho a guardar silencio. Página 8 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De no prosperar la solicitud de nulidad elevada por el Defensor (ii) deberá la Sala realizar un examen de las pruebas acaudaladas, principalmente los testimonios ofrecidos por los guardianes del INPEC, para de esta manera establecer si la prueba era asaz para condenar o, como lo planteó el Defensor, no era dable deducir responsabilidad al señor GALEANO GAVIRIA. 6.1. De la solicitud de nulidad.

6.1.1. No sometimiento de la sustancia incautada a control judicial. Ciertamente no es la ejecución de las penas una labor secundaria dentro del catálogo de funciones que legitiman la existencia del Estado, y por el contrario, se torna en una de aquellas esenciales para garantizar un orden justo, debiéndose tener siempre presente que, si bien las sanciones implican imposición de dolor, ellas no pueden desbordar los límites de la dignidad humana y, por tanto, deben ajustarse a criterios de razonabilidad que tengan por norte el respeto de las personas. Ya es conocido que el hecho de perder la libertad legítimamente no significa la supresión del individuo como titular de prerrogativas, sino que implica un estado especial de restricción de derechos, en el que se siguen manteniendo en pleno vigor algunas garantías pero se restringen y controlan otras, como por ejemplo, la intimidad, la que ciertamente debe ser Página 9 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal invadida para que el Estado cumpla un necesario control de las condiciones intramurales. Tales funciones de vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad, por disposición legal (lato sensu), le corresponden al INPEC, entidad que para hacer efectiva esa misión institucional, debe desarrollar planes de guardia, cuidado y control, dentro de las cuales se cuentan las revisiones rutinarias de celdas, actividad que, a no

dudarlo, permitirá velar por el mantenimiento del orden y, correlativamente, hacer efectiva la protección de la población carcelaria. Todo ello redunda en una función preventiva que se manifiesta o exterioriza a través de medidas lícitas, necesarias y razonables que permitan una apacible convivencia penitenciaria. En atención a lo precedente, debe concluirse que resulta totalmente legítimo y necesario que el INPEC realice el periódico registro de las celdas de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, en aras de determinar que los individuos que se encuentran allí, no tengan en su poder objetos o sustancias que pongan en riesgo bienes jurídicos tutelados y con los cuales pueda verse afectada la seguridad, la tranquilidad o el proceso de resocialización. De ahí que la Ley 65 de 1993, Estatuto Penitenciario y Carcelario, preceptúe: Página 10 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “ARTÍCULO 44. DEBERES DE LOS GUARDIANES. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tienen los siguientes deberes especiales, además de los que señalen su estatuto y los reglamentos general e interno: (…) c) Custodiar y vigilar constantemente a los internos en los centros penitenciarios y carcelarios, en las remisiones, diligencias judiciales, hospitales y centros de salud, conservando en todo caso la vigilancia visual;

d) Requisar cuidadosamente a los detenidos o condenados conforme al reglamento; (…) g) Mantener la disciplina con firmeza, pero sin más restricciones de las necesarias, para conservar el orden en el establecimiento penitenciario o carcelario. (…) De lo anterior se colige, entonces, que los registros realizados a los pabellones y celdas de un penal, así como las requisas exteriores a los propios internos, constituyen el desarrollo de la función preventiva ejercida por los guardianes del INPEC, a través de las cuales se pretende mantener el orden y la paz al interior de las penitenciarías. En este orden de ideas, las requisas a pabellones, celdas e, incluso, las realizadas directamente a los reclusos no tienen porque ser autorizadas previamente ni legalizadas posteriormente por un Juez Constitucional, por cuanto no son realizadas con ocasión de un proceso penal, sino como un procedimiento rutinario que hace parte del carácter protector que implica la función policiva que está a cargo del INPEC, con el propósito último de dotar de seguridad a quienes se encuentran privados de la libertad. Y si en el desarrollo de estas actividades los gendarmes encuentran elementos o evidencias que constituyan conductas Página 11 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal punibles, esto será un acontecimiento fortuito o circunstancial que no desnaturaliza su carácter preventivo, por lo que tampoco

estará condicionada la legalidad de los elementos al control posterior por parte de un Juez de control de garantías, aunque sí tornándose en fundamento para iniciar un proceso penal. Es decir, a través de una legítima actividad preventiva surge un proceso penal, pero ello no implica que la primera deba entenderse un acto investigativo necesitado de aval judicial, como tampoco los elementos materiales probatorios o evidencia física que se consigan, pues son producto de una labor rutinaria que no implica una afectación a derechos fundamentales, más allá de la legítima y necesaria intromisión en el espacio que ocupa la población carcelaria y que, sin hesitación alguna, debe estar bajo control y vigilancia del Estado. No hay entonces una clara expectativa de intimidad que resguardar y que demande de un riguroso control judicial, siempre y cuando se de al interior de un procedimiento consuetudinario de la actividad de policía del INPEC. Así pues, es claro que, como se ha venido desarrollando a lo largo de este proveído, las requisas al interior de los pabellones o a quienes habitan allí, practicadas por los guardianes del INPEC, están acordes con los mandatos constitucionales y legales, pues su origen deviene de la función estatal de preservar el orden, la seguridad y la paz, mas no para investigar y sancionar las infracciones cometidas por los internos. Página 12 de 26

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Entonces, cuando por virtud de un procedimiento de rutina en los dormitorios se hallen elementos que ameriten el inicio de un trámite penal, están los guardianes en el deber de incautarlo con el debido respeto de las garantías fundamentales, dirigirlo a la Policía Judicial y a la Fiscalía, dejando a su disposición el producto encontrado, con la finalidad de que se asegure la cadena de custodia y se practiquen los trámites y procedimientos técnicos y científicos a que haya lugar. Y será el Ente Persecutor el encargado de dirigir los siguientes pasos, por cuanto ya se habrá puesto en funcionamiento el aparato jurisdiccional con ocasión de una investigación penal, razón por la cual será este quien deberá establecer que plan investigativo desplegar, dentro del cual habrán procedimientos necesitados de control por un Juez de control de garantías. Pero no todos, siendo así como el artículo 154 del C.P.P4 de manera general, al desarrollar la competencia del funcionario encargado de realizar el control de legalidad, incluyó la incautación de elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia y recuperación de información dejada en 4 “ARTÍCULO 154. MODALIDADES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Se tramitará en audiencia preliminar: “1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. […]”. Página 13 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal internet, no así los conseguidos, por ejemplo, en ejercicio de la actividad preventiva de la Policía Nacional o, como en este caso, los conseguidos en los procedimientos cautelares y de vigilancia desplegados por los servidores del INPEC, en los que hay una clarísima morigeración de la expectativa de la intimidad. En esa medida, el Código de Procedimiento Penal establece cinco casos extraordinarios en los cuales se torna imperioso que el Juez Constitucional se pronuncie acerca de la legalidad de los instrumentos con vocación de prueba que hayan sido recolectados, conclusión suficientemente decantada por la jurisprudencia desde los albores del sistema5. “Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237). Su expedición -en materia de registros y allanamientoscon la preterición de cualquier requisito sustancial genera la invalidez de la diligencia, “por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán

ser utilizados para fines de impugnación.” -Art. 232-“ Corolario de todo lo expuesto es que, por tratarse de un procedimiento rutinario al interior de un penal en el que existe una clara facultad de limitación del derecho a la intimidad de los reclusos, y que se realizó con ocasión de la función preventiva y protectora del INPEC, no requería de autorización judicial previa ni control posterior, como tampoco requerían legalizarse los elementos allí incautados, los cuales podrían ser objeto de 5 Sentencia corte suprema de justica, sala de casación penal, del 16 de mayo del 2007, radicado Nro. 23610, M.P Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Página 14 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal exclusión al interior del proceso pero, itérese, sin que su legalidad dependiera del sometimiento ante un juez de control de garantías. “2.1. Ahora bien, hecha la precisión, dígase que no existe audiencia de legalización de elemento material probatorio y evidencia física con destino a la demostración de responsabilidad, porque el escenario natural de discusión acerca de la legalidad de esos elementos que pretenden introducirse al juicio para lo de su objeto, es precisamente la audiencia preparatoria. “En efecto, el Art. 358 de la Ley 906/04 dispone que a solicitud de las partes, los elementos probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos en desarrollo de la audiencia “con el único fin de ser conocidos y estudiados”, cuya exclusión, rechazo o

inadmisibilidad podrán pedir las partes y el Ministerio Público al juez de conocimiento, de conformidad con las reglas establecidas en el Art. 359 ibidem. “A su turno, el Art. 360 dispone que el juez “excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.” “Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237). Su expedición -en materia de registros y allanamientoscon la preterición de cualquier requisito sustancial genera la invalidez de la diligencia, “por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación.” -Art. 232-. “La razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantías, es precisamente porque esos hallazgos derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales. A dicho funcionario le está asignado el control, formal y material, de esos actos de investigación, valga decir, la actividad desplegada por la Fiscalía en

ejercicio de su atribución de persecución penal.”6 En virtud de las disquisiciones efectuadas líneas atrás, advierte la Sala entonces que no se está ante la omisión de someter a examen de legalidad la sustancia pulverulenta hallada dentro de la celda 12 del pabellón 2, puesto que obedeció al 6 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 26310 del 16 de mayo de 2007. MP: Sigifredo Espinosa. Página 15 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedimiento de usanza que se despliega para el mantenimiento del orden y la paz al interior del penal, no en virtud de una orden emitida por la Fiscalía. Y así como no debía llevarse el estupefaciente incautado a control de legalidad ante juez de control de garantías, tampoco debía acudirse ante tal autoridad a legalizar la captura, como quiera que luego de su detención por parte de las autoridades penitenciarias y puesto a órdenes del Fiscal, éste consideró que luego de aprehensión se tornaba innecesario mantenerlo privado de la libertad, razonando que debía enviársele nuevamente a su sitio de reclusión; claro está, sin desdecir ello el haber ocurrido una flagrancia que, si bien relacionada con el acto de captura, no dependiente de que ésta se extienda. Basta conocer que sí hubo la efectiva aprehensión en evidente comisión del delito.

Para comprender lo expuesto en el párrafo anterior, preciso resulta citar una vez más la jurisprudencia atrás referida: “Previo a abordar el examen concreto de lo ocurrido y sus efectos, estima pertinente la Corte pronunciarse acerca de la necesidad de que se lleve a cabo la audiencia de legalización de captura, cuando previamente el fiscal ha ordenado la libertad del aprehendido en seguimiento de lo dispuesto en el artículo 302, inciso cuarto, por estimar ilegal la captura o verificar, en un plano simplemente objetivo, como lo dejó sentado la Corte Constitucional cuando determinó la exequibilidad de la norma, que el delito no amerita medida de aseguramiento de detención preventiva. “En este sentido, debe relevarse cómo el fiscal, para los efectos de la captura, también funge encargado de controlar garantías y derechos fundamentales, erigiéndose, en la práctica, en el primer filtro de legalidad de la aprehensión. Con la facultad expresa de ordenar la libertad del aprehendido, en el caso de verificar irregular la actividad del agente o particular que materializó la privación de libertad. Página 16 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Y si ello es así, razona la Corte, carece de sentido legal y práctico que se desgaste la administración de justicia, de suyo congestionada, con la realización de una audiencia inocua, por carecer de objeto.

“Es que, en un plano estrictamente legal, si al fiscal se le demanda presentar “al aprehendido inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión….” , ello no tiene objeto cuando la dicha verificación, con su efecto trascendente de liberación, ya la hizo ese funcionario. Por sustracción de materia, no hay “aprehendido”-dado que ya no tiene esa condición quien fue dejado en libertad-, ni corre del resorte del fiscal “presentarlo”, cuando este ha recobrado todas sus facultades locomotivas y es propio de su voluntad atender o no al llamado que, debe anotarse se entenderá válido o necesario para las otras audiencias, en especial la de formulación de imputación.” 6.1.2. Ahora bien, el segundo de los puntos en que la Defensa fundó su solicitud de nulidad radica en que considera que los servidores del INPEC interrogaron al implicado, sin advertirle su derecho a guardar silencio, es decir, que se presentó una transgresión al derecho a no auto-incriminarse. Pues bien, atendiendo que en materia penal la carga de la prueba está radicada en el Órgano de persecución penal, resulta totalmente razonable que al interior de las investigaciones, los encargados de ella consigan autónomamente los elementos y evidencias con que respaldarán la acusación, sin formar la prueba a partir de la persona que se presume inocente y que, por tanto, tiene la posibilidad de callar, mantenerse pasivo y, en consecuencia, no puede ser forzado a que ofrezca una versión

que aclare lo sucedido. Es por lo anterior que, por disposición legal, se tiene establecido como expresión del derecho fundamental al debido proceso que cuando una persona es capturada, de manera inmediata, se le informe por parte de la autoridad requirente que Página 17 de 26

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JORGE MAURICIO GALEANO GAVIRIA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal posee el derecho a guardar silencio, sin que el mutismo pueda generar compromiso penal alguno. Tal mandato legal con trasfondo constitucional es una garantía a favor de los implicados en la comisión de delitos para que no sean forzados o compelidos para que ofrezcan información que encauce la investigación y, en últimas, facilite la acusación, sino que sean conscientes desde un principio que no están obligados a pronunciarse sobre el particular, sin que