TSDJ Manizales - SP2012-00167-01 M

Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

Accionante: Myriam Cardona GonzÆlez

Accionado: Instituto de Seguros Sociales

Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente FroilÆn Sanabria Naranjo Aprobado Acta N(cid:176)031 Manizales, siete de febrero de dos mil trece

1. Asunto Ser(cid:237)a del caso que esta Corporaci(cid:243)n entrara a resolver la impugnaci(cid:243)n presentada por la seæora MYRIAM CARDONA DE GONZALES contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, sino fuera porque se advierte una causal de nulidad que invalida lo actuado.

2. Antecedentes

1. La accionante manifiesta que fue vinculada a Colfondos mediante un tramite irregular efectuado el primero de julio de 1999 cuando se encontraba vinculada a la Industria Licorera de Caldas; que dicha irregularidad fue comprobada por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y como consecuencia de ello el ISS emiti(cid:243) un comunicado, a travØs del cual se anul(cid:243) la afiliaci(cid:243)n con Colfondos y orden(cid:243) su devoluci(cid:243)n al ISS.

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se desprende de la fragmentaria argumentaci(cid:243)n que posteriormente se afili(cid:243) al Fondo de Pensiones ING, pero que dicha afiliaci(cid:243)n estuvo viciada, por cuanto para ese entonces le hicieron creer que no podr(cid:237)a regresar al RØgimen de Prima media con prestaci(cid:243)n definida con el ISS porque estaba a menos de 10 aæos para adquirir su pensi(cid:243)n. Estima que al anularse la afiliaci(cid:243)n a Colfondos, tambiØn debe correr la misma suerte la afiliaci(cid:243)n a ING Pensiones y Cesant(cid:237)as, pues ello no sucedi(cid:243) bajo su voluntad y consentimiento y siendo así debe aplicarse el principio “la suerte de lo principal sigue lo accesorio” Con base en esta situaci(cid:243)n, el 28 de Agosto de 2012, elev(cid:243) derecho de petici(cid:243)n ante el Instituto de Seguros Sociales – Departamento de devoluci(cid:243)n de aportes en la ciudad de BogotÆ D.C, solicitando “la anulaci(cid:243)n de al ISS al rØgimen de Ahorro con solidaridad por ING PENSIONES y devolver los detalles, cotizaciones de la misma.”; sin que a la fecha la accionada se haya pronunciado respecto de su solicitud Solicita la tutela de sus derechos de petici(cid:243)n y de seguridad social, ordenando a la accionada resolver de fondo la petici(cid:243)n elevada y asimismo la anulaci(cid:243)n del traslado al ISS, al RØgimen

de Ahorro con solidaridad por ING Pensiones y devolver los detalles de cotizaci(cid:243)n. 2 Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

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2. Con auto del diecisiete (17) de Septiembre de dos mil doce (2012), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, admiti(cid:243) la demanda de tutela, dispuso la vinculaci(cid:243)n, en Litis consorcio necesario de la entidad ING PENSIONES y CESANTIAS y corri(cid:243) el traslado de rigor a las Entidades accionadas.

3. Respuesta de la Entidad Accionada

1. La Gerente de ING PENSIONES, inform(cid:243) que en dicha entidad se encuentra validamente afiliada la seæora Myriam Cardona de GonzÆlez, desde el primero de septiembre de 2000, aduce desconocer el v(cid:237)nculo que tenia la seæora Myriam con COLFONDOS, por esta raz(cid:243)n no encuentra causa legitima dentro de la presente acci(cid:243)n, por lo que solicita se declare la improcedencia.

Asimismo recalc(cid:243) que la accionante tiene vigente con esa administradora, tramite de solicitud de pensi(cid:243)n, por lo que se hace necesario que la misma desista de tal tramite y una vez hecho lo anterior, se deberÆ iniciar la solicitud de traslado, tal como lo indican las circulares expedidas por la Superintendencia

Financiera; haciendo Ønfasis en que la seæora Cardona de GonzÆlez NO ha radicado tramite de solicitud de traslado. 3 Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

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2. Con posterioridad al fallo, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, -Departamento Nacional de Afiliaci(cid:243)n y Registro-, inform(cid:243) que ese Despacho procedi(cid:243) a realizar la anulaci(cid:243)n del traslado del ISS al RØgimen de Ahorro Individual con solidaridad, de la seæora Myriam Cardona, de acuerdo a la Resoluci(cid:243)n emitida por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Seæala ademÆs que esta se encuentra afiliada al ISS desde el 01 de agosto de 1995.

MÆs adelante, allega escrito en el que indica que en virtud del Decreto 2013 de 2012, el Instituto ejercerÆ la defensa en las acciones de tutela relacionadas con el RØgimen que administraba s(cid:243)lo de manera excepcional y por un tØrmino no superior a seis meses, que hayan sido notificadas al 28 de septiembre de 2012; as(cid:237) mismo, que el cumplimiento de los fallos de tutela corresponde a Colpensiones, por lo que es responsabilidad del ISS entregar toda la informaci(cid:243)n de los expedientes administrativos a dicha entidad, y en efecto, informa que se encuentran en proceso de

env(cid:237)o del expediente administrativo correspondiente al accionante con destino a Colpensiones con el fin de que dØ cumplimiento al fallo proferido. Por esta raz(cid:243)n, devolvi(cid:243) sin trÆmite las notificaciones efectuadas a su entidad.

4. La sentencia impugnada

1. El fallo se profiri(cid:243) el 27 de septiembre de 2012, por el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Manizales, quien no tutel(cid:243) por improcedente, los derechos al m(cid:237)nimo vital y seguridad en

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conexidad con la vida, al considerar que la peticionaria cuenta con otro mecanismo de defensa judicial id(cid:243)neo para la salvaguarda de los derechos reclamados; mÆxime que lo que se avizora no es un traslado, sino una multiafiliaci(cid:243)n que debe resolver directamente la accionante, raz(cid:243)n por la cual deberÆ realizar la desvinculaci(cid:243)n respectiva frente a la administradora de pensiones ING. No obstante, tutel(cid:243) el derecho fundamental de petici(cid:243)n de la accionante, ordenÆndole al Departamento de Devoluci(cid:243)n de Aportes del ISS que en un tØrmino de 48 horas, realice las gestiones necesarias para resolver de fondo la solicitud

presentada el 28 de agosto de 2012. Dispuso igualmente desvincular del trÆmite a la Administradora de Pensiones y Cesant(cid:237)as ING.

2. Notificada la decisi(cid:243)n, la accionante se alz(cid:243) contra la misma. En su escrito de sustentaci(cid:243)n, argumenta lo ya expuesto en la demanda de tutela; agregando que los errores cometidos por parte de Colfondos, fue el punto de partida para que al 01 de septiembre de 2000, cuando contaba con 48 aæos de edad, el RØgimen de Ahorro Individual, a travØs de ING Pensiones, manifestara que ya no se pod(cid:237)a devolver al RØgimen de Prima media, porque se encontraba a menos de 10 aæos de cumplir la edad para pensi(cid:243)n, lo que claramente es la manifestaci(cid:243)n de un error involuntario, puesto que si la vinculaci(cid:243)n irregular con Colfondos fue demostrada a travØs de la investigaci(cid:243)n penal y es el motivo por el cual fue devuelta al ISS, no puede el sistema

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obligarla a permanecer en el sistema de Ahorro individual cuando desde un principio estuvo engaæada y falsamente asesorada. Por lo anterior solicita vincular nuevamente a ING Pensiones, a fin de que se ordene la anulaci(cid:243)n de la afiliaci(cid:243)n y

por ende, la devoluci(cid:243)n de los aportes al ISS

5. Consideraciones de la Sala 5.1. Como se indicara al inicio de esta providencia, esta Sala advierte de entrada una causal de nulidad que es menester decretar de oficio, la cual se fundamenta en la falta de vinculaci(cid:243)n del contradictorio; siendo por ello inoportuno pronunciarnos de fondo sobre la cuesti(cid:243)n. 5.2 As(cid:237), es deber del Juez Constitucional identificar las entidades demandadas, as(cid:237) como los terceros con interØs leg(cid:237)timo en las decisiones que puedan adoptarse durante el trÆmite de la acci(cid:243)n de tutela, a fin de que Østos se enteren de la existencia de la acci(cid:243)n constitucional para de esta forma permitirles ejercer su derecho de contradicci(cid:243)n, pues la falta de notificaci(cid:243)n a una parte o a un tercero, a las cuales el fallo pueda extenderse, constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.

En efecto, el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales exige que todo procedimiento previsto en el ordenamiento jur(cid:237)dico se regle de conformidad con lo estipulado 6 Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el art(cid:237)culo 29 de la Carta Superior, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de las partes.

Aunado a lo anterior, hemos de recalcar que tambiØn es deber del juez de tutela analizar tanto el contenido de la acci(cid:243)n, como lo que la rodea; es decir, realizar un estudio juicioso de los supuestos que son relatados y enmarcan el escrito de tutela, y los que dimanan de las contestaciones y requerimientos hechos por las autoridades accionadas, espec(cid:237)ficamente cuando pretenden descartar su responsabilidad y adjudicarla a otra, o bien advertirlo de oficio, para que as(cid:237) tempranamente se puedan identificar las entidades a las que les asiste interØs o pueden resultar afectas con la decisi(cid:243)n de fondo que, valga decir, pocos d(cid:237)as despuØs se adoptarÆ. En tal sentido, esto es, acerca de la vinculaci(cid:243)n de terceros a las acciones de tutela, es prÆctica inveterada recurrir al art(cid:237)culo 83 del C. de P. Civil, el cual regula la figura del litis consorcio necesario de la siguiente manera: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jur(cid:237)dicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposici(cid:243)n legal, no fuere posible resolver de mØrito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberÆ formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere as(cid:237), el juez en el auto que admite la demanda ordenarÆ dar traslado de Østa a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el tØrmino de comparecencia dispuestos para el

demandado...” Visto lo anterior, es preciso aclarar que en el presente asunto se presenta una situaci(cid:243)n que indefectiblemente conduce 7 Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la nulidad anunciada, pues conforme a los antecedentes descritos, es claro que se involucra de manera directa a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, entidad que, tal como lo seæal(cid:243) el ISS, en virtud del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 entr(cid:243) en operaci(cid:243)n como Administradora del RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida, y orden(cid:243) la supresi(cid:243)n y liquidaci(cid:243)n del Instituto de los Seguros Sociales. As(cid:237) mismo determinó que “el cumplimiento de los fallos de tutela relacionados con la Administraci(cid:243)n del RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida corresponde a COLPENSIONES”, y para tal objetivo el ISS deberÆ suministrarle los documentos y expedientes que obren en su poder. Es decir, que al entrar Colpensiones en operatividad, todas las solicitudes y procesos cuyos expedientes reposaban en el ISS pasan a ser de su competencia, raz(cid:243)n por la cual, pese a iniciarse este trÆmite tutelar cuando la entidad aun se encontraba en la etapa previa de

operaciones, pueden resultar de su alcance las (cid:243)rdenes que eventualmente se profieran. En esas condiciones, como lo debatido en este asunto era la falta de respuesta por parte del ISS, a la solicitud elevada por la actora, tendiente a que se anulara su afiliaci(cid:243)n ING Pensiones y se devolvieran los aportes consignados a esta ultima; la decisi(cid:243)n de primer nivel ampar(cid:243) el derecho fundamental de petici(cid:243)n de la seæora Myriam Cardona, al haber confirmado que efectivamente estaba siendo vulnerado por el ISS, ordenÆndole por lo tanto, emitir una respuesta de fondo dentro de las 48 horas siguientes a 8 Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la notificaci(cid:243)n del fallo. No obstante, la respectiva notificaci(cid:243)n se surti(cid:243) a travØs de Despacho Comisorio en la ciudad de BogotÆ D.C. el 19 de Diciembre de 20121. Lo anterior indica que a pesar de haber tutelado el derecho de petici(cid:243)n de la accionante, se le imparti(cid:243) la orden a la entidad que deb(cid:237)a operar justo hasta esa fecha -28 septiembre de 2012-, cuya decisi(cid:243)n fue conocida por esta pasiva s(cid:243)lo casi tres meses despuØs; situaci(cid:243)n que permite inferir que en este punto la orden

de tutela caer(cid:237)a al vaci(cid:243), pues no existe la entidad que tenga la competencia legal para dar la respuesta ordenada. De cara a este acontecer, es evidente que Colpensiones, al ser la nueva administradora del rØgimen, tendr(cid:237)a responsabilidad frente a este tipo de solicitudes, y por lo tanto, un interØs directo en la demanda en la que, de ser vinculada, podr(cid:237)an alcanzarle los efectos del fallo; no obstante, se advierte que la falladora de primer nivel, aun sabiendo la situaci(cid:243)n que se aven(cid:237)a, omiti(cid:243) el llamamiento de dicha entidad como litisconsorte necesario desde el momento en que se avoc(cid:243) el conocimiento de la acci(cid:243)n. En lo atinente a las nulidades por falta de vinculaci(cid:243)n y notificaci(cid:243)n a terceros, la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sentando su posici(cid:243)n al respecto. 1 Cfr folios 74 y 75 9 Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con todo lo dicho, con base en lo dispuesto en el art(cid:237)culo 140-9 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, cuando la autoridad judicial omita el deber jur(cid:237)dico de vincular al proceso a una o varias partes con interØs legitimo, el trÆmite dado a la solicitud

de tutela se encuentra viciado de nulidad, precisamente derivada del hecho de no haberse practicado la vinculaci(cid:243)n al proceso de todos los sujetos cuya participaci(cid:243)n es imprescindible para tramitar vÆlidamente el juicio, por lo cual corresponde ordenar la devoluci(cid:243)n del expediente al juez de primera instancia para lo de su competencia.2 As(cid:237) mismo, el mÆximo Tribunal Constitucional en Auto 113 del aæo 20123 haciendo referencia a anteriores pronunciamientos suyos seæal(cid:243): De igual manera la Corte ha seæalado que la notificación es “el acto material de comunicaci(cid:243)n a travØs del cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades pœblicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales” (Auto 123) De lo anterior se infiere que todas las decisiones que profiera el juez de tutela deben ser comunicadas al accionante, al demandado y a los terceros que pudieren verse afectados, con el fin de que Østos tengan conocimiento sobre las mismas y puedan impugnar las decisiones que all(cid:237) se adopten. La jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha expresado de manera reiterada que la notificaci(cid:243)n no es un acto meramente formal, sino que “debe surtirse en debida forma y de manera eficaz, es decir, con independencia de la forma adoptada, materialmente debe garantizarse que el acto se haga pœblico, sea puesto en conocimiento del interesado, con el fin de que no se viole el debido proceso” (Auto 130 de 2004)

(…) Por consiguiente, una vez presentada la demanda de tutela, la autoridad judicial debe desplegar toda su atenci(cid:243)n para conjurar la posible vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales que aduce el accionante en el petitum, y fallar de acuerdo con todos los elementos de juicio, convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fÆctica de una tutela. (Auto 019 de 1197) Frente al caso que nos ocupa, se tiene que la Juez de instancia no tuvo en cuenta la situaci(cid:243)n de que el Instituto de los 2 Auto 301 de 2010 MP.: Humberto Sierra Porto 3 MP.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seguros Sociales estaba a punto de iniciar su proceso de liquidaci(cid:243)n, y que desde tiempo atrÆs se estaban adelantando las gestiones tendientes a la entrada en operaci(cid:243)n de la nueva administradora de pensiones, entidad que eventualmente tendr(cid:237)a responsabilidad en este tipo de solicitudes por parte de los afiliados al rØgimen, poniendo en riesgo derechos fundamentales como el aqu(cid:237) invocado y tutelado, ademÆs, por lo que ser(cid:237)a irresponsable que el juez de tutela no se percatara de la realidad que circunda la emisi(cid:243)n de sus fallos y, dando aplicaci(cid:243)n a un criterio puramente formalista, no dispusiera la vinculaci(cid:243)n de las

demÆs entidades que pudieran tener alguna clase de responsabilidad, por cuanto es la œnica manera en que, constatÆndose el relevo institucional, no caiga en el vac(cid:237)o la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por manera entonces que, en la medida que s(cid:243)lo en esta instancia del proceso se advirti(cid:243) la irregularidad referida, relacionada con la falta de integraci(cid:243)n del contradictorio, la que no resulta subsanable de otra manera que acudiendo al remedio extremo de la nulidad, Østa se decretarÆ desde el auto que admiti(cid:243) la demanda, a fin de que se corrija el yerro y se adecuØ el procedimiento, eso s(cid:237), dejando con validez las pruebas incorporadas. En virtud de todo lo esbozado en precedencia se ordenarÆ rehacer la actuaci(cid:243)n por parte del Juzgado Tercero Penal del 11 Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Circuito de Manizales, vinculando debidamente a la Administradora Colombiana de Pensiones –ColpensionesEn mØrito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisi(cid:243)n Penal, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado en la presente

acci(cid:243)n de tutela instaurada por la seæora Myriam Cardona de GonzÆlez, desde el auto admisorio de la demanda, inclusive, haciØndose la aclaraci(cid:243)n de que las pruebas incorporadas continuarÆn vigentes.

2. ORDENAR la devoluci(cid:243)n de las diligencias al Despacho de origen para que una vez subsanada la irregularidad planteada, proceda de conformidad.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque FroilÆn Sanabria Naranjo 12 Tutela de 2“ instancia No 2012-00167-01

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Decisi(cid:243)n: Decreta Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 13