TSDJ Manizales - SP2013-00065-01 Ma

Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

Accionante: Mar(cid:237)a Eugenia Moreno Romero

Accionadas: Nueva EPS y Fosyga

Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente

DENNYS MARINA GARZ(cid:211)N ORDU(cid:209)A

Aprobado Acta No. 160 Manizales, dieciocho de junio de dos mil trece

1. ASUNTO Provee la Corporaci(cid:243)n la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el Ministerio de Salud y Protecci(cid:243)n Social (FOSYGA), vinculado como litisconsorte necesario, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del trÆmite de tutela instaurado por la seæora Mar(cid:237)a Eugenia Moreno Romero en contra de la Nueva EPS.

2. HECHOS 2.1. Seæala la accionante que se encuentra afiliada a la Nueva EPS desde el 01 de agosto de 2008 en calidad de cotizante. Que ha sido diagnosticada con Obesidad m(cid:243)rbida y artrosis, lo que le ha causado complicaciones en sus rodillas y limitaci(cid:243)n para la marcha.

El d(cid:237)a 08 de febrero del presente aæo le fue realizado Bypass Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

Accionante: Mar(cid:237)a Eugenia Moreno Romero

Accionadas: Nueva EPS y Fosyga

Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal gÆstrico por laparoscopia, por lo que ha requerido controles de nutrici(cid:243)n, medicina interna y cirug(cid:237)a bariÆtrica, as(cid:237) como medicamentos y suplementos vitam(cid:237)nicos. Sostiene tambiØn que a la fecha de presentaci(cid:243)n del escrito, su EPS no le hab(cid:237)a entregado el suplemento “Multivitam(cid:237)nico, Vitaminas A-Z, Centrum Silver Multivitam(cid:237)nico - Centrum Silverforma tableta conc múltiple”, ordenado por el mØdico tratante para continuar con su recuperaci(cid:243)n, argumentando que el mØdico debe justificar este medicamento por ser NO POS; afirma sin embargo, que el profesional ha enviado varias veces los formatos de justificaci(cid:243)n, sin que haya sido posible conseguir la autorizaci(cid:243)n. En raz(cid:243)n de lo anterior, solicita sean protegidos sus derechos a la vida en condiciones dignas, salud y seguridad social, y en consecuencia se ordene a la Nueva EPS, como medida provisional, expedir las autorizaciones necesarias para la entrega de los medicamentos y brindar un tratamiento integral para su enfermedad. AdemÆs, que en virtud de la integralidad, se autoricen las consultas, exÆmenes, cirug(cid:237)as y medicamentos que llegare a requerir y que se deriven de su patolog(cid:237)a, se encuentren o no incluidos en el POS, concediendo facultad de recobro ante el Fosyga.

2.2. En virtud del auto de 11 de abril de 2013, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales admiti(cid:243) la demanda de tutela, vincul(cid:243) en calidad de litisconsorte necesario al Fosyga, y dispuso Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

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Accionadas: Nueva EPS y Fosyga

Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal correr traslado a las entidades accionadas para que en un tØrmino perentorio se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la misma. Respecto de la medida provisional deprecada, consider(cid:243) el juez que no se estÆ ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, raz(cid:243)n por la que la despach(cid:243) desfavorablemente.

3. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 3.1. La Coordinadora jur(cid:237)dica de la regional sur occidente de la Nueva EPS indica que los servicios requeridos por la accionante han sido asumidos por la entidad siempre que se han encontrado dentro de su (cid:243)rbita prestacional. Ahora, respecto de la pretensi(cid:243)n de la accionante, informa que se generaron autorizaciones de servicios para los medicamentos que reclama “calcio citrato + vitamina D 315 MG/200UI (Tableta) Caprimida D”. Por tal motivo, al considerar que se estÆ ante un hecho superado, solicita que se niegue la acci(cid:243)n de tutela; y de manera subsidiaria, de resultar condenatorio el fallo, el facultar a la Nueva EPS para repetir contra

el Fosyga por los valores que deba asumir respecto de los servicios que no se encuentren incluidos en el POS. 3.2. El Director Jur(cid:237)dico del Ministerio de Salud y Protecci(cid:243)n Social advera que los “complementos alimenticios” se encuentran expresamente excluidos del POS; que de conformidad con la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 0019 de 2012, la prescripci(cid:243)n del mØdico Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

Accionante: Mar(cid:237)a Eugenia Moreno Romero

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tratante deberÆ someterse al ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico de la EPS. Se refiere a las cuotas moderadoras y copagos, como mecanismos para racionalizar y financiar el servicio de salud, indicando respecto de estos œltimos, que se aplican œnicamente a los beneficiarios. Seæala que la pretensi(cid:243)n de conceder el tratamiento integral es muy genØrica, y de concederlo se desbordar(cid:237)a la competencia de Juez, pues se trata de hechos futuros e inciertos. Sostiene que, atendiendo al principio de legalidad en el gasto pœblico, el juez debe abstenerse de otorgar la facultad de recobro ante el Fosyga, ya que las EPS estÆn autorizadas legalmente para ejercer este derecho sin que medie acci(cid:243)n de tutela. En consecuencia, insta a que se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestaci(cid:243)n de los servicios de salud POS o NO POS que

requiera la accionante, y abstenerse de pronunciarse acerca de la facultad de recobro, toda vez que las EPS cuentan con los mecanismos legales y administrativos para acceder a tal fin.

3. EL FALLO El A quo considera que de acuerdo con las respuestas allegadas por las entidades accionadas y la declaraci(cid:243)n de la accionante, los medicamentos reclamados, fueron efectivamente entregados, afirmando la seæora Moreno Romero, mediante comunicaci(cid:243)n telef(cid:243)nica ocurrida el 22 de abril pasado, que ademÆs Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la Nueva EPS le hab(cid:237)a generado autorizaciones por tres meses mÆs. Ante tal situaci(cid:243)n, advierte que en el presente caso la tutela carec(cid:237)a de objeto y por lo tanto, no hubo lugar a impartir (cid:243)rdenes a las entidades requeridas, resolviendo negar la misma por tratarse de un hecho superado. No obstante, en punto de la orden de tratamiento integral, estima que resulta acertada, teniendo en cuenta que la patolog(cid:237)a de la paciente, “Obesidad mórbida y artrosis”, fue previamente diagnosticada por el galeno tratante, siendo improcedente deducir que se trata de hechos futuros e inciertos, pues ya se ha iniciado un tratamiento que debe garantizarse hasta su recuperaci(cid:243)n o hasta que se mantenga su control efectivo. En

ese sentido, concede la atenci(cid:243)n integral respecto de la patolog(cid:237)a, ordenando a la Nueva EPS suministrar todo tipo de servicios mØdicos que estØn dentro de su competencia, y en lo concerniente a los servicios NO POS que asuma en cumplimiento de lo ordenado, le concedi(cid:243) la facultad de recobro por el 100% ante el Fosyga, siempre y cuando se acuda previamente al ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico para su anÆlisis.

4. LA IMPUGNACI(cid:211)N Notificada la providencia de primera instancia, el Director Jur(cid:237)dico del Ministerio de Salud la impugna reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestaci(cid:243)n, espec(cid:237)ficamente en lo que ataæe a la facultad de recobro concedida Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

Accionante: Mar(cid:237)a Eugenia Moreno Romero

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la EPS ante el Fosyga; solicitando se revoque el numeral tercero del fallo.

5. CONSIDERACIONES 5.1. De acuerdo con la alzada, la Sala prescindirÆ del anÆlisis de la pertinencia para ordenar el tratamiento integral implorado con la demanda de tutela, en tanto se proh(cid:237)jan las conclusiones expuestas por el a quo al ajustarse a los presupuestos fijados por la Corte Constitucional en la s(cid:243)lida l(cid:237)nea jurisprudencial sentada en la materia, pues tal y como ha sido decantado, en virtud del principio

de integralidad propio del Sistema de Seguridad Social, las (cid:243)rdenes del Juez constitucional que procuran proteger el derecho a la salud, deben proveer todas las acciones necesarias para su pleno restablecimiento y la rehabilitaci(cid:243)n de las afecciones que padece, de conformidad con lo ordenado por el mØdico tratante. En ese orden, descendiendo al nœcleo central de la controversia, el asunto a resolver en esta sede se circunscribe a determinar si en el evento bajo estudio hay lugar o no a conceder a la Nueva EPS la facultad de repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a -FOSYGApor los gastos que en exceso asuma en cumplimiento de lo ordenado en el fallo que se revisa. 5.2. Pues bien, el Plan Obligatorio de Salud del Sistema General de Seguridad Social, reglamentado en este momento por el Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Acuerdo 029 de 2011, fij(cid:243) como patr(cid:243)n frente a las personas que se encuentren en cualquiera de los dos reg(cid:237)menes, subsidiado o contributivo, que las EPS deben brindarle a sus afiliados la atenci(cid:243)n bÆsica adecuada y son Østas las que adquieren el compromiso con sus afiliados de prestar el servicio mØdico completo e integral en procura de restablecer su salud o de sobrellevar de mejor

forma su estado. De tal suerte que si el tratamiento requerido por la paciente y todo lo que ello implique, no se encuentra cubierto por el plan obligatorio de salud (POS) y la orden estÆ dirigida a la EPS, Østa se encuentra habilitada para presentar ante el Fosyga las cuentas de cobro que se ocasionen a partir de una cabal y oportuna prestaci(cid:243)n del servicio. 5.3. De la facultad de recobro ante el Fosyga. Ciertamente, en punto a la facultad de recobro, la Corte Constitucional ha dispuesto que el rembolso de los costos de los servicios de salud no incluidos en el POS en favor de las EPS, estÆn a cargo del Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as - FOSYGA cuando tales servicios se autoricen dentro del RØgimen Contributivo; mientras que a las entidades territoriales en los eventos en que los . servicios se reconozcan dentro del RØgimen Subsidiado1 1 Cfr. Sentencia T-760 de 2008 Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En cuanto a los servicios de salud que deban suministrarse y que no se encuentren incluidos en el POS, es viable exonerar a la paciente de costear dichas erogaciones, siempre y cuando se conceda a la Nueva EPS, como entidad que asume tales obligaciones, la facultad de recobrar los costos que en exceso incurra, ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as -Fosyga-. En

efecto, la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela se ha pronunciado de la siguiente manera: “…En lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, expresamente solicitada por la entidad impugnante, la Corte Constitucional ha venido seæalando en reiterada jurisprudencia producida sobre el particular que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestaci(cid:243)n del servicio pœblico de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relaci(cid:243)n contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestaci(cid:243)n o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas…”2 De igual forma, la Corte Constitucional ha fijado las pautas de procedencia de la facultad de recobro que le asiste a las EPS ante el Fosyga, para establecer la viabilidad de autorizar a las mismas que acudan a este procedimiento cuando en cumplimiento de un fallo judicial que tutela el derecho fundamental a la salud, deban sufragar gastos que excedan el marco de sus competencias legales. En tal sentido, en sentencia T-126 de 2010 se dice: “…La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se

2 Sala de Decisi(cid:243)n Penal de Tutelas Acta No. 123 – 12 de abril de 2012MP.: Fernando Alberto Castro Caballero Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

Accionante: Mar(cid:237)a Eugenia Moreno Romero

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifest(cid:243): As(cid:237), cada situaci(cid:243)n concreta deberÆ ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, estÆ la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporaci(cid:243)n, que los costos del tratamiento serÆn asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atenci(cid:243)n de la salud del paciente, pero Østa, tendrÆ derecho a la acci(cid:243)n de repetici(cid:243)n contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.” Luego, la sentencia T-760 de 2008, que sistematiz(cid:243) y compil(cid:243) las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indic(cid:243) con relaci(cid:243)n a la facultad de recobro lo siguiente: “.4.3.4. En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso

a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no estÆ incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirÆ. No obstante, como se indic(cid:243), la jurisprudencia constitucional ha considerado que s(cid:237) carece de la capacidad econ(cid:243)mica para asumir el costo que le corresponde, ante la constataci(cid:243)n de esa situaci(cid:243)n de penuria, es posible autorizar el servicio mØdico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” (Subrayas de la sala). 5.4. A la luz de los planteamientos esbozados en precedencia, ha de concluirse que no le asiste raz(cid:243)n a la entidad que activ(cid:243) la alzada, pues la facultad concedida a la Nueva EPS para acudir al procedimiento de recobro ante el Fosyga no se traduce en una orden directa que implique poner en riesgo el equilibrio econ(cid:243)mico del Estado, sino en una autorizaci(cid:243)n encaminada a evitar, en primer lugar, que la salud de la paciente dependa de los trÆmites administrativos que deben surtirse entre ambas entidades, y en segundo, que los dineros que desembolsa la EPS en cumplimiento del suministro de servicios no incluidos en el POS o que desborden su competencia, regresen a sus arcas. Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Decantado tiene la Corte3, que con los fallos proferidos en sede de tutela no s(cid:243)lo se deben proteger las prerrogativas fundamentales de los ciudadanos, sino que debe tambiØn garantizarse un equilibrio econ(cid:243)mico, tanto del Sistema de Salud como de las entidades llamadas a responder, las cuales en ciertos casos concretos incurren en desembolsos dinerarios por fuera de su l(cid:237)mite legal; esto, para cumplir una orden emitida por el juez constitucional que en no pocas ocasiones impone cargas econ(cid:243)micas que van mÆs allÆ de las obligaciones contractuales. 5.5. En suma, la decisi(cid:243)n de primer nivel, en tanto concedi(cid:243) el tratamiento integral en favor de la afectada y autoriz(cid:243) a la Nueva EPS para recobrar ante el Fondo de solidaridad y Garant(cid:237)as por los dineros que en exceso asuma, siempre y cuando no hagan parte de su competencia, serÆ ratificada al sujetarse a las subreglas constitucionales previstas en reiterada l(cid:237)nea jurisprudencial4. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por 3 Ver entre otras SU 480/97, T-796/98 y T-068/2000 4 Sentencia T760 de 2008 Tutela 2“ instancia No 2013-00065-01

Accionante: Mar(cid:237)a Eugenia Moreno Romero

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal autoridad de la Ley, CONFIRMA en su integridad la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Se DISPONE en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase, Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Gloria Ligia Castaæo Duque Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria