TSDJ Manizales - SP2015 00267 00 J

Tutela No. 2015 000267 00

Accionante: Jhonier Bermúdez Serna Accionados: Jefatura de Reclutamiento del Ejército Asunto: Se decide incidente de desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 035 Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO La Sala decidirá el incidente de desacato iniciado por JHONIER BERMÚDEZ SERNA contra La Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional, por incumplimiento del fallo de fecha 21 de octubre de 2015, mediante el cual se dispuso el amparo de sus derechos fundamentales.

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II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Surtido el trámite de la acción de tutela promovido por el señor Bermúdez Serna, la Sala emitió sentencia el veintiuno (21) de octubre de 2015, así: “Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, (i) TUTELA el derecho de petición de

JHONIER BERMÚDEZ SERNA y en consecuencia (ii) ORDENA a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, dé una respuesta clara y de fondo a la petición que allegó –vía correo—el accionante el veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), a cuyos términos se hizo referencia en el acápite motivo de esta decisión…”

2. El veinticinco (25) de enero de 2016 el accionante esgrimió que no se le había dado cumplimiento al fallo1.

3. El veintisiete (27) de enero de 2016 se dio apertura al trámite por incumplimiento contra el Mayor General Jorge Eliécer Suárez Ortiz, como Jefe de Reclutamiento Control y Reservas del Ejército Nacional; y por consiguiente, se ordenó requerir a la aludida autoridad, para que acatara la orden2. 1 Folio 2. 2 Folio 15.

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4. El primero (1) de febrero de 2016 se ordenó exhortar al General Juan Pablo Rodríguez Barragán, Comandante General de las Fuerzas Militares de Colombia, para que gestionara ante el antes referido, el cumplimiento de la orden del juez constitucional3.

5. El ocho (08) de febrero de 2016 se dio apertura al

incidente de desacato contra el Mayor General Jorge Eliécer Suárez Ortiz, Jefe de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional; y el General Juan Pablo Rodríguez Barragán, Comandante General de las Fuerzas Militares de Colombia.4

6. El nueve (09) de febrero de 2016 el Asesor Legal del Comandante General de las Fuerzas Militares, adujo haber remitido el requerimiento al Ejército Nacional, pues consideró que allí eran competentes para atenderlo5.

7. El diez (10) de febrero de 2015, y atendiendo lo anterior, se decidió vincular al incidente al Mayor General ALBERTO JOSÉ 3 Folio 21. 4 Folio 25. 5 Folio 32.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal MEJÍA FERRERO, Comandante del Ejército Nacional; para que gestionara la aplicación de la orden de amparo6,

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Concierne a la Sala determinar si puede predicarse ─de las accionadas─ actual desacato de la sentencia de tutela proferida en favor de los derechos constitucionales fundamentales

del señor JHONIER BERMÚDEZ SERNA.

2. Básicamente en el fallo de tutela proferido el veintiuno (21) de octubre de 2015, se ordenó a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional dar respuesta a una petición elevada por el

accionante Bermúdez Serna; y a la fecha no se ha tenido noticia de ello.

3. Para arribar a la determinación que conducirá a resolver el asunto planteado, será menester hacer referencia al trámite del incidente de desacato; proceder a verificar el marco fáctico específico; y, de cara a la contextualización jurídica realizada, se dirá si alguno o todos los accionados incurrieron y persisten en desacato frente al fallo de tutela de la Sala y, en ese sentido, se 6 Folio 35.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dirá si es viable la imposición de sanción, acorde con lo normado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. La figura del desacato

4. De manera complementaria7 a la protección de los derechos fundamentales, reconocida por el texto mismo de la carta superior, se expidió el Decreto reglamentario 2591 de 1991, que de manera adicional a la regulación del trámite de la acción de tutela, estableció criterios de tramitación posterior, esencialmente lo referido a la extensión de la competencia del juez8 en el procedimiento, hasta tanto se verifique el restablecimiento de los derechos conculcados, y protegidos al final del mismo procedimiento.

5. El artículo 52 de la citada norma, dispone: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez

proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo”. 7 Reglamentaria. 8 Artículo 27. 5 Tutela No. 2015 000267 00

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Mediante trámite incidental, el juez, en uso de las facultades antes referidas, propugnará por el acatamiento del fallo de tutela, y alineará el procedimiento hacia ese cumplimiento, incluso, mediante la imposición de las sanciones de que trata la norma transcrita.

6. Y ello se procede a enunciar así, en tanto, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional, la aplicación de estas medidas propias de las facultades administrativas disciplinarias del juez constitucional, tiene como objetivo el sometimiento a las órdenes dadas en foro de tutela.

Entonces no son finalidad en sí mismas, y se erigen como medios para sí lograr el fin, tal como se indicó. Ha dicho entonces

esa alta colegiatura: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De 6 Tutela No. 2015 000267 00

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del

accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. (Negrita de la Sala)9.

7. Es relevante entonces que el juez, en verificaciones propias de la misión constitucional de que está dotado, efectúe diferentes constataciones, que harán eficaz y efectiva su función.

En ese sentido, acorde con la jurisprudencia constitucional, deberá determinarse el alcance del fallo; el tiempo concedido para su cumplimiento; la autoridad o autoridades competentes para ejecutarlo; y las razones por las cuales ello no ha sucedido.

8. Al respecto, dijo la Corte Constitucional10: “La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). (Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005). // Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez 9 Sentencia T 652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

10 Sentencia T 512 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Tutela No. 2015 000267 00

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho (…)”. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden inicial, siempre que se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada, señalando los lineamientos que han de seguirse para tal efecto”. (La sala subraya).

9. Tal como ya puede preverse, no es un juicio de índole objetivo, en tanto la sola constatación del incumplimiento del fallo es insuficiente para proceder por ejemplo con la sanción de arresto y multa. Es imperioso establecer si existe responsabilidad subjetiva en esa desobediencia, y por ende, en la misma hay intención directa de desacatar el fallo, o negligencia en su aplicación.

En esa línea, se excluye de las hipótesis susceptibles de aplicación de las referidas medidas, los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, en que, en todo caso, el incumplimiento de la

sentencia excede la responsabilidad del obligado y se causa en factores externos esa no materialización de la protección pregonada otrora en sede de tutela. 8 Tutela No. 2015 000267 00

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10. Bien, a más de incumplimiento, debe resultar acreditado el desacato, que, acorde con lo conceptuado desde antaño por la

H. Corte Constitucional11: “El desacato consiste en una conducta que, mirada objetivamente por el juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido. Desde el punto de vista subjetivo, la responsabilidad de quien ha dado lugar a ese incumplimiento debe ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial, lo que significa que éstas deben gozar de la oportunidad de defenderse dentro del incidente y estar rodeadas de todas las garantías procesales. El concepto de desacato, por otra parte, según se puede leer en la norma transcrita, alude de manera genérica a cualquier modalidad de incumplimiento de órdenes proferidas por los jueces con base en el Decreto 2591 de 1991, de lo cual resulta que no solamente puede configurarse a partir de la desatención, burla o incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela sino también de la desobediencia a otras decisiones adoptadas por el juez en el curso del proceso, como por ejemplo las que ordenan la práctica de pruebas, la remisión de documentos, la presentación

de informes, la supresión de aplicación de un acto o la ejecución de medidas provisionales para proteger los derechos en peligro. De la misma manera, cabe el incidente de desacato y por supuesto la sanción cuando se desobedece la orden judicial en que consiste la prevención de no volver a incurrir en ciertas conductas cuando en el caso específico hay un hecho superado o un evento de sustracción de materia”. (Subraya la sala). De ahí entonces, surge otro criterio que iluminará el accionar del juez en sede de tutela, y se trata de la vigencia de la misma constitución, materializada en las prerrogativas fundamentales de las partes del referido incidente de desacato, esencialmente, del obligado a cumplir el fallo. 11 Véase la sentencia T 766 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 9 Tutela No. 2015 000267 00

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11. Específicamente, debe permanecer incólume el derecho al debido proceso ─muy especialmente el derecho de defensa─; pues el mismo legitimará el trámite, y permitirá la adopción de las medidas a que haya lugar, acorde con lo que se haya demostrado en ejercicio de ese derecho, del que, en todo caso, se dio opción de ejercitar. En la última providencia citada esgrimió esa Corte: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las

garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”. Caso concreto

12. Como se anunció, el fallo de tutela se dirigió a que la Jefatura de Reclutamiento Control y Reservas del Ejército Nacional, respondiera un derecho de petición que, vía correo electrónico, remitió el accionante el 27 de julio de 2015.

Se identificó, como autoridad competente para acatar la decisión de tutela, al Mayor General Jorge Eliécer Suárez Ortiz, en tanto funge como Jefe de Reclutamiento Control y Reservas del Ejército Nacional; y, como se vio, la orden se emitió a esa Dependencia. 10 Tutela No. 2015 000267 00

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13. Ahora, a tono con lo reglado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, se vinculó al trámite, como superior de aquél, al General Juan Pablo Rodríguez Barragán, Comandante

General de las Fuerzas Militares. A los anteriores, y en obediencia de las normas citadas, y además, en consonancia con lo considerado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-367 de 2014; se les requirió preliminarmente para que dieran cuenta del cumplimiento del fallo. Como no se tuvo noticia de ello, se procedió a dar apertura al incidente de desacato contra ambos.

14. Posteriormente, y atendiendo memorial allegado por el asesor legal del Comando General de las Fuerzas Militares, se vinculó igualmente al procedimiento, como superior del obligado a cumplir, al Mayor General Alberto José Mejía Ferrero,

Comandante del Ejército Nacional.

15. A la fecha de inicio de este trámite y en parte de su tramitación, no se tenía noticia del cumplimiento de la orden de tutela; mas, posteriormente, vía telefónica se constató con el actor, que había recibido respuesta a la petición allegada en junio de 2015, tal como se ordenó en el fallo de amparo.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La respuesta contenía información respecto de su situación militar, en tanto se le indicó que estaba en estado de “En Liquidación” o “por liquidar”; esto es, que estaban pendientes los trámites para la tasación del monto a sufragar por concepto de cuota de compensación militar. Así mismo se le impartía instrucciones acerca de las gestiones que estaban a su cargo, para entonces culminar el procedimiento y definir su situación militar; tal como se ordenara en decisión precedente.

16. De esta manera se halla cumplido el fallo de tutela, y a sabiendas de que la finalidad del incidente de desacato, es lograr la materialización de la orden de amparo, se resuelve archivar el presente trámite.

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En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DE DECISIÓN PENAL, ARCHIVA por cumplimiento el presente incidente de desacato, conforme las razones atrás esbozadas. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CONSÚLTESE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DANIEL ORTEGA JIMÉNEZ

Secretario 13 Tutela No. 2015 000267 00

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