TSDJ Manizales - SP2017-00090-02 A

Página 1

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 1375 de la fecha.

Manizales, Veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a través de la presente providencia a resolver la consulta de la decisión de la Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad y al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la mencionada empresa con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales del

señor JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO.

Página 2

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que al señor JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO le fueron protegidas sus garantías fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, mediante fallo del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

En cuanto al incumplimiento que dio origen al trámite incidental que hoy se revisa, se tiene que el fallo resolvió lo siguiente: (…) “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, preste a favor de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO el servicio domiciliario de auxiliar de enfermería 12 horas diarias; de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia. (…) 2.2. El veintiocho (28) de agosto del año en curso, el Despacho mencionado recibió memorial suscrito por la señora ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA, actuando como agente oficioso de su cónyuge JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO, Página 3

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal mediante el cual informaba que el fallo antes descrito no estaba siendo cumplido por parte de la autoridad obligada, en tanto, se había suspendido el aprovisionamiento del servicio de enfermería doce horas, en detrimento de los derechos del amparado. 2.3. Surtido el trámite de instancia, sin que se avistara el acatamiento de la orden proferida, la juez de instancia resolvió de manera definitiva el incidente de desacato, mediante proveído del cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018) sancionando a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad y al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la mencionada empresa con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras considerar que los mismos habrían incurrido en desacato, pues aún no prestaban en favor del agenciado el servicio reseñado. 2.4. Ante esta instancia, fue allegada información por parte de la NUEVA EPS, indicando la autorización del servicio y la conminación a la entidad prestadora para que procediera de conformidad, por lo que un servidor del Despacho que funge como Ponente se comunicó con la accionante, quien informó que, efectivamente el mencionado servicio se venía aprovisionando desde el día diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho

(2018). Página 4

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden de tutela, denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

“(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 5

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Y a partir de lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela, en su obligación constitucional, debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de aquel, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no

garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales; proceso incidental que se puede ejercitar una vez cumplidas las cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo y éste no se haya atacado: 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 6

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el

correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 3.2. ¿Qué debe ser verificado en la consulta? El tema fue establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 al puntualizar que “... el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” (Negrilla y subrayado nuestros) El juez que revisa la decisión en grado jurisdiccional de consulta deberá tener en cuenta además si durante el trámite se respetó el debido proceso, en especial el derecho de defensa y si la sanción es proporcional, necesaria, adecuada y razonable de cara a la finalidad: el cumplimiento de la orden judicial. 3.3. Finalidad del incidente de desacato. Página 7

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de deis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Además de lo anterior, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el Juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, esto no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate

precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: Página 8

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga

efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 3 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter

persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para 3 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz Página 9

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.4 (Resaltado ajeno al texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que la razón inicial para la imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las órdenes proferidas por la Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que al señor JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud y vida digna, en

providencia tuitiva que data del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 10

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento del servicio de enfermería 12 horas en favor del citado ciudadano. En virtud del cese en la prestación de la asistencia relatada, la Agente Oficiosa del afectado se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, en lo que respecta a la atención en salud, alegaron que el servicio médico ya había sido autorizado y que venía siendo prestado nuevamente. Se tiene entonces que, es menester dilucidar si el trámite incidental colmó su finalidad y, en consecuencia, ya no se erige necesario mantener vigente la sanción que fuera impuesta, por cuanto el fallo ya fue objeto de acatamiento. De acuerdo con todo lo hasta ahora anotado, diáfano emerge que, aún con la mora que fuera avistada respecto de la

atención atrás anotada, ésta ya fue ejecutada; pues, para el diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018) se restableció el servicio, lo cual fue corroborado por la propia accionante. Página 11

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Con lo anterior, se encuentra plenamente soportado que el fallo que se reprochó desatendido, está siendo acatado por la entidad accionada, en el entendido que retornó la atención ordenada. En este entendido, conforme con el haber probatorio obrante en la foliatura, deriva inane mantener la sanción, en tanto, el fin último del trámite incidental, no es otro que el cumplimiento efectivo de la orden dirigida a que se retornara la asistencia en mención, tal como acaece en la presente oportunidad. De acuerdo con lo dicho, si bien las actuaciones necesarias para arribar a la conclusión esperada en un trámite como el de marras –el cumplimiento de una sentencia constitucional-, fue una tarea acabada por el Juzgado de Primer Nivel y esta Colegiatura, es necesario concluir que el fallo ya fue observado y que no subsisten los fundamentos fácticos que permitirían apuntalar una decisión sancionatoria, por lo que impera revocar la decisión y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por constituirse un hecho superado. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR por cumplimiento la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Página 12

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, mediante la cual se sancionó a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad y al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la mencionada empresa con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales del señor JOSÉ OMAR GÓMEZ

MOYANO.

En su lugar, disponer el archivo de las presentes diligencias.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Página 13

Incidente Desacato: 2017-00090-02

Incidentante: ALBA LUCÍA GIRALDO GARCÍA

Agente Oficioso de JOSÉ OMAR GÓMEZ MOYANO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González Secretaria