TSDJ Manizales - SP2017-80104-01-D

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 051 de la fecha.

Manizales, veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO Procede la Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la sentencia proferida el día 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se condenó anticipadamente al señor DUBERNEY ARIAS GARCÍA como responsable de los delitos de “Uso de menores de edad para la comisión de delitos”, “Porte ilegal de armas de fuego” y “tentativa de Hurto Calificado agravado”.

2. HECHOS En horas de la noche del 5 de enero de 2017, en el barrio Palermo de Manizales, se dio la persecución de dos personas que instantes antes, mediante violencia, se habían apropiado de algunas pertenencias (billetera, dinero y celulares) de dos transeúntes, quienes los señalaron en el punto de su captura,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismo lugar en el que uno de ellos intentó deshacerse de un arma de fuego que tenía consigo. Una vez aprehendidos el par de implicados, pudo conocerse que uno de ellos era menor de edad, mientras que su compañero de causa sí era adulto y respondía al nombre de DUBERNEY

ARIAS GARCÍA.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Atendiendo la aprehensión en el acto, el 6 de enero fue llevado el adulto retenido ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, escenario en el que exclusivamente se legalizó la captura, luego de lo cual la Fiscalía optó por declinar de formular imputación. Se dispuso así la liberación inmediata del implicado.1 3.2. Ya el día 28 de febrero de 2017, ante el mismo Juzgado de control de garantías, la Fiscalía procedió a formular imputación, haciéndolo por los delitos de “Uso de menores de edad para la comisión de delitos”, “Porte ilegal de armas de fuego” y “tentativa de Hurto Calificado agravado”, en los términos de los arts. 188D, 365 y 240 y siguientes del Código Penal.

Explicadas las consecuencias de un allanamiento temprano de los cargos endilgados, el imputado optó por aceptar responsabilidad por todos ellos, verificándose a continuación por 1 El acta de la audiencia se avista en el folio 41 del expediente. Página 3

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la Juez que, si bien lo hacía contraviniendo la asesoría de su Defensor, expresaba su admisión con conciencia plena y voluntad informada. En tal diligencia no hubo solicitud de medida de aseguramiento.2 3.3. Haciendo lo anterior las veces de acusación, procedió la Fiscalía a reclamar la realización de la audiencia de individualización de pena, la que correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, célula judicial que instaló la audiencia el día 24 de abril de 2017. En tal calenda las partes se pronunciaron en torno a las condiciones de todo orden del allanado, en los términos del art. 447 del C.P.3

4. LA SENTENCIA Como correlato lógico de lo anterior, a los 25 días del mes de septiembre de 2017 se dictó el fallo anticipado y condenatorio que en derecho correspondía, y con el que se concluyó que, a partir de los rudimentos acaudalados, se conseguía derivar con fundamento que el procesado se había valido de un menor para llevar a cabo delito contra el patrimonio que sólo quedó en conato, pero que fue desplegado con violencia y con el empleo de un arma de fuego de la que quiso despojarse al ser aprehendido, sin poder engañar a las autoridades que la incautaron, sometiéndola 2 Ver folio 63 del cartulario principal. 3 Constatar folio 74.

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a análisis que la determinaron apta para ser percutida. Se concluyó así la responsabilidad por las tres ilicitudes de las que, adicionalmente, había expresado DUBERNEY ARIAS su compromiso en calidad de autor. Realizó bajo estas condiciones el Juzgador la labor dosimétrica de la pena, determinando que como el delito de más alta pena era el “Uso de menores de edad para la comisión de delitos”, con límites punitivos de 10 y 20 años de prisión, habría de tomar su mínimo como base, siendo así como a 10 años le aplicó la rebaja de pena de 1/8 parte por la aceptación de cargos (y captura en flagrancia), para un total de 8 años y 9 meses. Monto al que aumentó dos años por el delito de porte ilegal de arma de fuego y un año más por el reato contra el patrimonio económico que quedó en tentativa, para un total de 11 años y 4 meses de prisión, o lo que es lo mismo: 141 meses. Finalmente el Juez negó la concesión de cualquier gracia punitiva al existir expresa prohibición legal contenida en el art. 68A del Código Penal.

5. LA IMPUGNACIÓN Una vez notificadas las partes actuantes de la decisión en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra ella, espacio en el que únicamente la Defensa

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal promovió la alzada, la cual sustentó dentro de los 5 días siguientes, y se encaminó a lograr que, por aplicación del principio de favorabilidad, la rebaja de pena por el allanamiento no fuera de 1/8 parte, sino de la 1/2, tal y como en la actualidad se reconoce a quienes son juzgados por el procedimiento abreviado (Ley 1826 de 2017), así sean capturados en flagrancia. Para dar sustento a su pedimento, comenzó el Defensor haciendo referencia a los alcances del principio de favorabilidad en la sucesión legislativa, para pasar a apuntar que con la implementación del procedimiento abreviado y la introducción del acusador privado no se ha abandonado el sistema acusatorio, del cual hizo eco en sus rasgos esenciales y su carácter progresivo y e inacabado, como base para plantear que era dable acoger como favorable una norma que tuvo por finalidad brindar descongestión a los despachos judiciales, así se pidiera frente a delitos ajenos al procedimiento abreviado, porque frente a éstos también son aplicables las rebajas de pena del sistema acusatorio que ahora poseen una nueva normativa, la cual resulta ser más benéfica. Pasó el Censor a expresar como figuras de la ley 906 de 2004 se permitieron aplicar a casos seguidos bajo los ritos de la ley 600 de 2000, como la rebaja de penas de que trata el art. 351

de la primera de las leyes en cita, y otros institutos que correspondían a la libertad personal del acusado, tal y como pregona es este caso en el cual la rebaja de pena por allanamiento ha sido muy inferior a aquella otra que obtendrían Página 6

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quienes fuesen juzgados bajo los ritos del trámite abreviado, tornándose necesario respetar la igualdad que promueve el principio de favorabilidad. Finalmente, el Censor culminó la argumentación aludiendo a la Ley 57 de 1887, y a la Ley 153 del mismo año, como presupuesto para expresar que entre normas incompatibles en una misma ley se preferirá la disposición consignada en artículo posterior.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Problema Jurídico. No atañe a la existencia de la conducta punible, como tampoco al compromiso penal del señor DUBERNEY ARIAS, siendo así aspectos que no habrán de abordarse y, por tanto, deben mantenerse indemnes, como igualmente se mantendrá la labor dosimétrica del Juez para arrimar a las penas base sobre las cuales operaría la rebaja por allanamiento. Rebaja por allanamiento sobre la cual sí versa la controversia y que, en consecuencia, será la temática a desarrollar por esta Sala, la cual ahora se enfrenta a la cuestión de si una norma incluida en la Ley 1826 de 2017 -que regula el

acusador privado y el procedimiento abreviado-, resulta ser extensiva y Página 7

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aplicable a quienes han sido juzgados bajo el trámite ordinario y por ilicitudes diversas a las que abarca la referida y novedosa ley. 6.2. Acotación preliminar. Ausencia de impedimento. Uno de los integrantes de la Sala, el Magistrado César Augusto Castillo Taborda, cuando aún fungía como Juez Cuarto Penal del Circuito local, tuvo conocimiento de la presente causa penal, pues al Despacho bajo su dirección fue asignado por reparto el proceso que centra la atención de la Sala, lo cual podría dar lugar a su impedimento para hacer parte de este fallo de segunda instancia. Sin embargo, al evaluar íntegramente la actuación se logra advertir que, luego del allanamiento a cargos materializado ante la Juez Octava de control de garantías de Manizales, el Magistrado que suscribe esta providencia, tuvo ocasión de presidir únicamente la subsiguiente audiencia de individualización de pena, en la cual se limitó a escuchar a las partes en cuanto a las condiciones personales, sociales, familiares y de toda índole del acusado, sin adentrarse en el fondo del asunto ni ofrecer criterio alguno sobre el particular. Y luego de que escuchó a las partes y clausuró la diligencia, quedó pendiente la emisión de la sentencia, sin que ésta fuera dictada por él, sino por el Juez que le sucedió en el cargo (Dr.

Gabriel Arturo González Escobar), dentro de un trámite en el que, Página 8

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adicionalmente, el problema jurídico que ahora suscita el pronunciamiento de la Sala, no fue ventilado, controvertido ni definido en sede de primera instancia. Así pues, a pesar de la restricción del Juzgador para conocer del proceso en el que haya hecho parte, la verificación de que lo fue de manera intrascendente, conduce a colegir que en ninguno de los integrantes de esta Sala concurre situación que comprometa la imparcialidad que guía la solución de fondo que a continuación se ofrece. 6.3. Solución de fondo de la controversia propuesta. 6.3.1. La Ley 1826 del año 2017, introdujo un nuevo modelo de enjuiciamiento, teniendo por rasgo esencial el ser abreviado, incorporando todo un devenir más corto, encaminado a reducir los tiempos de judicialización de los autores de específicas ilicitudes. Ha surgido entonces, en paralelo al trámite tradicional y ordinario, un procedimiento que, guiado por la resolución pronta de muchos de los asuntos penales que hoy engrosan anaqueles de fiscales y jueces, ha reducido el camino procesal, introduciendo diversas etapas y reglas novedosas. Página 9

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Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y dentro de esas reglas novedosas, aparece una relacionada con la justicia premial, según la cual, cuando una persona admite cargos, obtendrá una reducción de pena como contraprestación que no habrá de ser limitada por el hecho de que el implicado haya sido capturado en flagrancia. Es decir, el nuevo procedimiento resta a la figura de la flagrancia repercusiones sobre la proporción de la rebaja. Ello se observa en el art. 16 de la Ley 1826 de 2017 que introdujo al Código de Procedimiento Penal el artículo 539, que es del siguiente tenor: Artículo 539. Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado: “Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. “La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena. En ese caso, la Fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los cargos y siga el trámite del artículo 447. “El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral. “PARÁGRAFO. Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán

en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito. Se tiene, pues, que quien es procesado por alguna de las conductas punibles pasibles del procedimiento abreviado (en los términos del art. 534 del C.P.P.), independiente de si es capturado en Página 10

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal flagrancia o no, al allanarse a cargos obtendrá una rebaja de hasta la 1/2, la 1/3, o 1/6 parte de la pena a imponer, dependiendo del momento procesal en que lo haga. Normativa que, ciertamente, elimina la flagrancia como factor para la determinación de la rebaja a obtener, lo cual ahora se reclama sea extensivo, en aplicación del principio de favorabilidad a DUBERNEY ARIAS. 6.3.2. Pues bien, para abordar el análisis de tal opción planteada con la impugnación, es preciso comenzar recordando que, por regla general, la ley penal rige desde la promulgación hasta su derogatoria, sin opción de aplicaciones extensivas para cuando no estaba vigente, hallándose en tal garantía el principio de legalidad, según la cual, nadie puede ser juzgado, sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Sin embargo, no es ello un absoluto, ya que junto a la prerrogativa a ser judicializado de acuerdo al ordenamiento vigente y vinculante para el momento de los hechos, también ha

surgido el derecho a beneficiarse de aquellos cambios posteriores que, por su naturaleza y materia, regulen de forma más benévola una análoga situación. Es decir, cuando el legislador incluya normas más beneficiosas o favorables que aquellas que regían para el Página 11

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal momento de los hechos, el destinatario de ellas podrá reclamar ser favorecido con la aplicación retroactiva de la ley. Es aquí entonces cuando aparece el principio de favorabilidad de la ley penal, el cual no aplica en exclusiva para los institutos de derecho sustancial, sino que también opera respecto a normas procesales cuando éstas posean efectos sustanciales; verbigracia, cuando tienen repercusión sobre el derecho fundamental a la libertad. En este sentido, el art. 6º del C.P.P. dispone: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Lo cual puede complementarse con criterio jurisprudencial remoto pero reiterado y con pleno vigor en la hora de ahora, que establece: “El principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al respecto. Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a

todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Sobre este punto debe la Corte señalar que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales”. De esta manera, la Sala ratifica la importancia que el principio de favorabilidad posee en materia penal, acompañando Página 12

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al Apelante al hacer una considerable argumentación e indicación de jurisprudencia en torno a la posibilidad de que normas posteriores regulen situaciones pasadas, bajo la constatación de que resultan ser más benéficas en términos penológicos. Criterio que se acoge apegados a normas como la Ley 153 de 1887 que dispone como expresión del principio de favorabilidad que: “En materia penal la ley favorable ó permisiva prefiere en los juicios a la odiosa ó restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito” (art. 44). Sin embargo, lo anterior no es suficiente para darle solución al asunto que ahora nos concita, siendo imperativo adentrarse

más a fondo en los postulados o premisas que hacen viable acudir a la aplicación favorable de la ley posterior. Al respecto, dígase que para la aplicación favorable de normas sucesivas, resulta elemental verificar que la disposición que habrá de acogerse posee una íntima relación con la norma que fuera otrora aplicada.

En otras palabras: es apenas obvio que para acoger un precepto legal novedoso, dejando de lado uno pasado, entre ambos se dé una consonancia temática, pudiendo verificar que la nueva expresión legislativa responde a la forma de crear una nueva regulación de un mismo instituto ya regulado bajo normas pasadas.

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De esta manera, cuando de aplicar el principio de favorabilidad se trata, deberá analizarse de las normas en contraste su sentido jurídico, su teleología y su ámbito de aplicación, para dilucidar si cuentan con una identidad de materia o, al contrario, aun cuando compartan rasgos semejantes (como su estructuración), poseen finalidad incompatible o han sido establecidas para regular situaciones de facto o jurídicas diversas. Como bien se expusiera en aclaración de voto dentro del proceso conocido por la Corte Suprema de Justicia bajo el radicado 25133 de 2006, la viabilidad de la aplicación favorable de la ley: “debe buscarse en la identidad temática, en las razones filosóficas que inspiran la institución bajo examen o, si se quiere, en el propósito que subyace tras el respectivo instituto

que se estudia, reglado en uno y otro ordenamiento…”. De este modo, como bien se expresara en cuantiosa jurisprudencia que evaluó la opción de aplicar figuras de la Ley 906 de 2004 a casos desarrollados y resueltos bajo la Ley 600 de 2000, la aplicación del principio de favorabilidad pende de la verificación que la norma sucesora y la anterior poseen una identidad fáctica y jurídica, lo cual entiende la Sala como la necesidad de hallar paridad en la naturaleza de los institutos, sin que allí se agote el análisis, siendo así necesario además que exista un análogo contorno de aplicación de ambas normatividades, esto es, que la norma novedosa opere en torno a Página 14

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los mismos supuestos de hecho y situaciones jurídicas que abarcaba la norma que fue aplicada en principio. Así -a manera de ejemploerrado resultaría que una norma que contempla una especial rebaja de pena para quien resarce el perjuicio en los delitos contra el patrimonio económico, se busque aplicar por favorabilidad frente a ilicitudes lesivas de otros bienes jurídicos de mayor trascendencia no incluidos. O, desacertado sería que, bajo la excusa de la aplicación favorable de la ley, se ambicione que una norma que incluye la posibilidad de la aplicación del principio de oportunidad frente a específicos delitos relacionados con delitos contra la existencia del Estado, opere

finalmente frente a todos los demás delitos. En uno y otro ejemplo, no se da identidad temática, así como tampoco hay un ámbito de aplicación análogo de la norma anterior con la posterior, lo cual desdibuja la aplicación del principio de favorabilidad. 6.3.3. Si para la aplicación del principio de favorabilidad relevante será el análisis de las razones que inspiraron la edificación de la norma, es preciso que en esta oportunidad se evalúe la intención legislativa que estimuló la creación de la Ley 1826 de 2017, con el fin último de dilucidar cuál es su ámbito de aplicación. Página 15

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, se encuentra que cuando la referida ley fue formulada (Proyecto de ley promovido por el Ministerio de Justicia y del Derecho), se quiso insistir en la fijación de un grupo de conductas censurables por el ordenamiento jurídico que no tuvieran idéntico trato a las conductas punibles de alto impacto, sino que por su menor lesividad –que no relevancia-, pudieran encuadrarse, a manera de contravención, en una menor categoría, con una opción de investigación y judicialización más célere, que coadyuvara en la solución de las altas tasas de congestión que presentan en la actualidad los despachos de jueces y fiscales. En efecto, desde un comienzo se quiso erigir un procedimiento paralelo, con sus propias reglas y etapas, que se

aplicara a conductas de recurrente ocurrencia y de impacto social diezmado, que sirviera para agilizar su definición procesal. Como bien se lee en la Exposición de motivos del proyecto de ley: “El tratamiento de las conductas punibles de menor lesividad para la sociedad colombiana, ha sido un tema recurrente en la discusión política y jurídica respecto del procedimiento penal. Muestra de ello son los más recientes intentos para consolidar un modelo procesal penal que permita un tratamiento ágil y eficaz para la investigación y juzgamiento de estas conductas, entre los cuales destaca el reciente Proyecto de ley número 224 de 2015 Cámara, así como antes los Proyectos de ley números 047 de 2012, 209 de 2012 y, claro, la Ley 1153 de 2007. “En general, las iniciativas tienen en común la filosofía de buscar un sistema que, garantizando, el respeto a los derechos fundamentales de las partes involucradas, permita procesar de manera ágil y expedita a quienes toman parte en conductas delictivas de frecuente ocurrencia en la comunidad, que congestionan el sistema judicial de manera notoria. Página 16

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La justificación empírica del intento recurrente de descongestionar el sistema judicial a través de la creación de un proceso especial compuesto por mecanismos ágiles y desprovistos de mayores ritualidades, que permita ofrecer un trato diferenciado para conductas de menor lesividad, es a todas luces evidente. Según datos aportados por

la Fiscalía General de la Nación1, hay un total de 273.987 procesos activos a 2015 por delitos querellables según inventario. Cabe notar que solamente el año pasado (2014) ingresaron 234.765 noticias criminales por vía de querella. Comparativamente, los datos muestran que un 21% de todos los procesos penales que actualmente se encuentran activos se adelantan por delitos querellables. “Frente a esta realidad, este proyecto busca descongestionar el sistema judicial a partir de la consagración de un procedimiento especial abreviado para aquellas conductas punibles de menor lesividad para la sociedad colombiana. Estas últimas conductas pueden ser delitos o contravenciones penales, categoría que se incorpora ahora a la parte especial del Código Penal colombiano, como desarrollo del artículo 19 de esa codificación; para ambas hipótesis, contravenciones penales y algunos delitos que pese a generar un gran impacto en la sociedad suponen individualmente un grado reducido de afectación al bien jurídico, se diseña un procedimiento abreviado que haga más ágil su juzgamiento.”4 (Resaltado fuera de texto original). Se aprecia entonces que la filosofía del proyecto de ley, y la correlativa finalidad que guió al legislador, no fue la de establecer un nuevo esquema procesal (como ocurrió con la expedición de la Ley 906 de 2004), sino introducir al rito procesal vigente un tipo de procedimiento especial paralelo, de aplicación restrictiva sólo para ilicitudes de menor entidad, sobre las cuales quiso instaurar un trato peculiar, justificado en la lesividad diferenciada5.

4 Tomado de la Gaceta del Senado, en la dirección de internet: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/periodo-legislativo-20142018/2015-2016/article/48-por-medio-del-cual-se-definen-las-contravenciones-penales-seestablece-un-procedimiento-especial-abreviado-para-ellas-y-se-regula-la-figura-delacusador-privado 5 Lo anterior con sustento en el ACTO LEGISLATIVO 06 DE 2011 Parágrafo 2° que estableció: “Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente.” Página 17

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luego, hemos de predicar que todas las reglas que componen el actual procedimiento abreviado (entre ellas la aplicación de las rebajas de pena) son hijas o hacen parte de un esquema de juzgamiento que sólo opera respecto a ciertas conductas punibles, quedando en claro que la labor legislativa del Congreso estuvo condicionada o restringida a un espectro cerrado del amplio universo de los delitos sancionados por el ordenamiento penal colombiano. Condicionamiento que no puede modificar o morigerar el Juez, quien debe respetar la voluntad legislativa, la cual, se

insiste, estuvo signada por el diáfano designio de introducir formas e institutos novedosos y céleres de aplicación limitada a las conductas punibles denominadas de menor lesividad, y no a otras; las cuales por su menor o mayor trascendencia lesiva creyó meritorias de un tratamiento desemejante. Y nótese que, en realidad, ningún obstáculo tenía el legislador para que el procedimiento aplicara a todos los delitos, pero no lo hizo. Así como igualmente tenía posibilidad plena para que la nueva regla sobre la reducción de pena en casos de captura en flagrancia, irradiara a todos los delitos, necesitándose solamente de la modificación de los arts. 301 (incluyendo su parágrafo) y 351 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, no lo hizo, pues antes que modificar normas vigentes, introdujo todo un articulado novedoso, para crear un título y Página 18

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal capítulo que, a juicio de esta Sala, ratifican que el propósito legislativo era mantener indemnes las anteriores reglas de juzgamiento para los delitos de mayor impacto, creando un trámite y tratamiento especialísimo sólo para ciertas conductas punibles. Como refuerzo de lo precedente, adviértase como el Legislador al introducir el sistema acusatorio no hizo distinción de delitos, y en la Ley 906 de 2004 estatuyó normas para la aplicación gradual pero absoluta del sistema de enjuiciamiento,

realizando así un abarcamiento global que le era posible repetir al instituir el trámite abreviado, haciendo aplicables sus reglas y particularidades sustanciales a todos los delitos, como no lo dispuso, y sin que lo pueda hacer ahora el Juez. Sobre esta limitación del Juez dígase que, en verdad, el operador judicial se convertiría en un usurpador de la función legislativa si ante alguna norma que establece la concurrencia de varios requisitos para conceder una rebaja de pena, entre ellos, el tipo de conducta punible, lo haga extensivo a otros que, ni explícita ni implícitamente, la ley quiso incluir. Luego, no hay lugar en este caso para que una persona juzgada por un concurso de conductas punibles en las que concurren ilicitudes no pasibles del procedimiento abreviado, se valga de las reglas y medidas que regula esta metodología Página 19

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DUBERNEY ARIAS GARCÍA Tentativa de Hurto Calificado Agravado y otros Confirma y modifica República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesal novedosa que, de manera