TSDJ Manizales - SP2018-00262-01

República de Colombia

Radicado: 2018-00262-01

Procesado: César Augusto Gaviria Giraldo Delitos: Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años y Constreñimiento ilegal agravado

Asunto: Sentencia de 2ª Instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 1067 Manizales, Caldas, treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, mediante la cual condenó al señor CÉSAR AUGUSTO GAVIRIA GIRALDO a la pena principal de diez (10) años, diez (10) meses y veinte (20) días de prisión y multa de sesenta y siete (67) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, por los delitos de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años y Constreñimiento ilegal agravado, proceso en el que funge como víctima el menor S.O.A.

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2. INFORMACIÓN RELEVANTE 2.1 Hechos Conforme con el escrito de acusación (fl 34), los acontecimientos fácticos se dieron a conocer por la denuncia que formuló el adolescente S.O.A. en Aguadas –Caldasel 8 de septiembre de 2018, quien en ese entonces tenía 16 años de edad y era estudiante de décimo grado en la Institución Educativa Marino Gómez de la citada población. Manifestó que el profesor CÉSAR AUGUSTO GAVIRIA GIRALDO le dio el número de teléfono para que el joven le enviara una fotografía tomada con su celular mientras ensayaba la cámara del dispositivo, y que continuaron hablando por medio de WhatsApp, que al principio las conversaciones eran de tipo académico. Luego el docente le enviaba fotos de máquinas de hacer ejercicio y le preguntaba que cuándo iba a hacer ejercicio con él; que el profesor primero le pidió fotos de su cuerpo, concretamente de la pelvis para arriba ya que el joven realizaba ejercicio. Después le pidió una imagen de todo su cuerpo desnudo, que si S.O.A. no lo hacía, perdería una materia. Agregó que ese mensaje lo borró porque a él le aparecía como “mensaje eliminado”; que el muchacho envió su foto desnudo y después de ello el docente le contó que esa imagen la tenía en su computador.

Dijo también que en el colegio, cuando el profesor veía sólo a su alumno en los descansos, le decía que si iban a seguir hablando

“normal”, que se dirigía a él como si fueran novios porque le decía “mi amor, amor cómo amaneciste, papi, y caritas de besos”, le enviaba fotos de él desnudo en las que se le veía el rostro, le decía que fueran al apartamento para hacer ejercicio y a ver películas. Que le 2 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preguntaba su talla de ropa para llevarle un regalo de Manizales y que el joven le respondía no, gracias. Seguidamente en vacaciones el señor CÉSAR GAVIRIA no le volvió a hablar, entonces el menor borró todas las conversaciones con él, porque temía que sus acudientes se dieran cuenta y lo regañaran; sin embargo, no se percató de que su padre ya había visto los mensajes porque le revisó el celular. Aseveró que al otro día sus padres lo sentaron a hablar y él les explicó que ya se había desecho de ese chat. Que el 11 de agosto, el educador le dijo “hola papi, por qué tan indiferente, buenas noches mañana te coloco datos”, entonces sus papás lo autorizaron para “poder recolectar pruebas”. Posteriormente el instructor le decía que dijera mentiras para que fuera donde él, le mandaba más fotos desnudo pero esta vez no se le veía la cara sino un tatuaje y unas manillas que siempre usa. Ante preguntas del investigador, S.O.A dijo que esto sucedió la

primera semana de mayo, que no aceptó cosas materiales pero sí recargas de celular, ya que el trato era que CÉSAR AUGUSTO GAVIRIA le hacía recargas a cambio de enviarle fotos desnudo, pero después de que sus padres vieron los chats el joven le dijo que no tenía fotos de esa clase. S.O.A. guardó las últimas conversaciones y aportó las capturas de pantalla de las mismas. 2.2 Actuación Procesal 3 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Interpuesta la denuncia se iniciaron las investigaciones del caso que culminaron con la solicitud por parte del ente Fiscal de expedición de orden de captura a la que accedió el juez de control de garantías el día el 11 de septiembre de 2018 (fl 7 C1). La aprehensión del procesado se concretó ese día. El 12 de septiembre siguiente se llevaron a cabo las audiencias de legalización de la orden y diligencia de registro y allanamiento, la de legalización de elementos incautados, legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento (fl 20 C1). Al señor CÉSAR GAVIRIA se le endilgó la comisión de los delitos de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, verbos rectores obtener o solicitar en concurso de conductas

punibles, y Constreñimiento ilegal, verbo rector hacer, con circunstancias de agravación punitivas del Artículo 183 numeral 3º del

C. Penal “Cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar”.

El 11 de diciembre de 2018 se surtió la audiencia de acusación (fl 53 C1), posteriormente en audiencia preparatoria que se efectuó el 13 de febrero de 2019 (fl 58 C1) se decretaron las pruebas enunciadas por la Fiscalía y la Unidad de defensa, con excepción de los documentos nombrados por el órgano de persecución en los numerales 42, 43, y 44 del folio 60 C1, aspecto del cual hizo hincapié el defensor en tanto que se rechazó su práctica por falta de descubrimiento de la Fiscalía de un CD contentivo de unas placas fotográficas extraídas de un computador incautado al procesado; este último no aceptó los cargos y no se interpusieron recursos contra la decisión del juez. 4 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme con la solicitud de audiencia de preclusión que elevó la defensa del implicado, se efectuó la audiencia el día 8 de abril de 2019 (fl 77 C1); el juez declaró improcedente esa petición y contra esta decisión no se interpuso recurso alguno. La lectura del auto fue

el 22 de abril de 2019. El 25 de abril de 2019 se realizó el juicio oral (fl 103 C1) al que compareció el acusado. El fiscal presentó su teoría del caso y se hicieron estipulaciones probatorias por las partes en tratándose de la individualización del enjuiciado, órdenes de allanamiento a tres inmuebles, conclusiones de valoración psicológica y sexológica al menor. Más tarde el 6 y 7 de junio de 2019 (fl 128 C1) se continuó la audiencia; se escucharon unos testigos (puesto que el Fiscal renunció a algunas pruebas testimoniales y la defensa declinó toda la que había pedido), se comunicaron los alegatos de conclusión y se emitió sentido del fallo condenatorio por el juez. La sentencia condenatoria se profirió el 5 de septiembre de 2019 (fl 1 C2) y contra la misma el defensor interpuso recurso de apelación que sustentó posteriormente por escrito (fl 81 C2).

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juez resumió los antecedentes del caso y en la parte considerativa primeramente se refirió a la legalidad de la prueba documental consistente en las capturas de pantalla de la conversación por WhatsApp que fueron aportados por la víctima para demostrar los hechos. De cara a las alegaciones de la defensa, en cuanto al valor probatorio de ese documento, tales como falta de

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal secuencia lógica de los chats, que el joven ofendido borró algunas conversaciones, que no hay cadena de custodia y que se trata de una prueba provocada por la mamá del ofendido en perjuicio del procesado, el a quo concluyó tenerlos como auténticos toda vez que se acreditó la proveniencia de los mensajes con lo dicho por la víctima y su progenitora. Para el Juzgado, la prueba tiene validez en tanto no se considera invasiva a la privacidad del interlocutor porque fue la víctima quien hizo las capturas de pantalla con el fin de preconstruir la prueba, además no puede hablarse de violación a la intimidad del procesado ya que no se puede proteger un secreto con propósitos delictivos. Consideró que el actuar de la madre del joven no configura la intromisión de un tercero porque en nada intervino, salvo asesorar a su hijo para preconstruir la prueba con lo que pensaba podía demostrar la existencia del delito; además, de los mensajes se puede entender que no son tretas para inducir al docente a exponer los comentarios de englobado carnal, sino que éste fue quien voluntariamente los envió. En cuanto a los hechos y adecuación típica de Constreñimiento ilegal aseveró que con la declaración del menor, en la que aseguró que el docente le dijo que le mandara fotos desnudo o si no se vería afectado en sus materias, se edificó la conducta típica, agravada por

la relación docente estudiante entre el procesado y el menor S.O.A. De otro lado, en lo que tiene que ver con el delito de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, se refirió a la finalidad del legislador que es proteger la libertad, integridad y formación 6 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sexual de los niños, niñas y adolescentes por su potencialidad de ser afectados y expuestos por los medios de comunicación usados no sólo por personas que pertenecen a redes de turismo sexual o explotación sexual sino también aquellas que sin ser parte de estas articulaciones se convierten en el potencial cliente o abusador, como también está dirigida a sancionar al cliente proxeneta o intermediario. Aunado a lo anterior resaltó la especial protección constitucional del menor y expresó que si bien el legislador ubicó la conducta descrita dentro de los delitos contra la Explotación sexual no necesariamente equivale a un interés lucrativo o ánimo de lucro. Sustentó su postura con lo que tiene entendido la Corte Suprema de Justicia respecto del delito de explotación sexual en el que la descripción típica no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada al ilícito ya que es suficiente la solicitud o demanda de

servicios sexuales, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no. Agregó que en el juicio oral se le preguntó al joven, debido a que las interacciones se dieron con él siendo mayor de 14 años, si fueron consentidas o fue obligado por alguna otra persona a lo que contestó que no, pero que en esa edad no pensó las consecuencias de lo que hacía. La víctima reiteró en la vista pública que su docente lo incitaba a mentir, a que fuera a su apartamento para ver películas, a hacer ejercicio o ir a comer y de igual forma le ofrecía no dinero, pero sí recargas de celular que el menor aceptaba. 7 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal S.O.A manifestó que le dejaba claro al denunciado que no quería nada, pero CÉSAR GAVIRIA insistía en enviarle fotos desnudo a pesar de que el ofendido le decía que esa no era su orientación sexual. También dijo el adolescente que el procesado no le ofreció tener relaciones sexuales directamente pero que con lo ya mencionado era lo que podía comprender de esas invitaciones. Para el juez el contexto de las conversaciones y las representaciones gráficas se entiende que es de contenido erótico con el norte de pedirle y obtener prácticas sexuales virtuales para su satisfacción, no tratándose de actos de conquista o comportamientos de una pareja sentimentalmente unida o cariñosa sino

exageradamente sexual, lasciva y morbosa en la que el interlocutor muestra su intención. Le otorgó el valor convincente al testimonio del menor por cuanto fue él quien vivió la experiencia, tiene la capacidad física y mental, buen proceso de rememoración lineal y respondió de manera clara en su declaración. Igualmente fue coherente y reiterativo y dio la misma versión al médico legista y al psicólogo en la etapa de investigación. Por otra parte, los testimonios de los progenitores de S.O.A y de la rectora del colegio señalaron de principio a fin al señor GAVIRIA como la persona que cometió los delitos: los primeros al presenciar con sus sentidos lo dicho por el menor y la segunda con su experiencia al haber revisado el chat en el celular del joven con su consentimiento cuando los padres de él le informaron lo sucedido para que ésta iniciara las actuaciones disciplinarias y/o penales. Pruebas no desvirtuadas por la defensa. 8 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal También se acreditó que el que aparece en las imágenes desnudo es el señor CÉSAR AUGUSTO GAVIRIA. En los testimonios se indicó que en las fotos el hombre tiene un tatuaje en el brazo, información que se corrobora con lo consignado en la tarjeta dactilar

que realizó el patrullero puesto que escribió en señal particular “tatuaje brazo derecho tribal” (fl 28 de las estipulaciones probatorias). Comprobada la conducta, la halló típica, antijurídica y culpable, por ende le impuso al procesado la pena indicada supra.

4. APELACIÓN La unidad de defensa sustentó su antítesis en lo que llamó un “un romance no convencional entre un señor de la tercera edad y un adolescente”, lo cual no está prohibido en el ordenamiento jurídico y apenas configura hechos atípicos no sancionables penalmente.

Del delito de constreñimiento y la manifestación que el joven hizo sobre el chantaje, dijo que no hay un soporte documental de tal mensaje en el que supuestamente el docente amenazó a su estudiante con hacerlo perder una materia sino enviaba la foto desprovisto de ropa. Para el defensor, bien pudo el ofendido hacer una captura de pantalla, o advertir lo ocurrido inmediatamente a la rectora o a sus padres, ya que es extraño que una coacción por mensaje sea eliminada, porque lo común es que sea reiterativa para lograr el resultado. Discurrió que los progenitores de S.O.A cuando descubrieron lo sucedido, que en principio no creían, vigilaron las conversaciones e 9 República de Colombia

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Sala Penal incluso manipularon al adolescente en perjuicio de CÉSAR GAVIRIA quien actuaba con naturalidad cortejando al muchacho con un trato amoroso que se reflejaba en los mensajes. Para sustentar esa aseveración el apoderado de confianza trascribió todos los mensajes que reposan en los elementos materiales probatorios de la Fiscalía que en su concepto corresponden a un hombre enamorado, de actuar “normal”, que exteriorizó su deseo por ver al menor en la convicción de que era correspondido ya que en el chat S.O.A incitaba al procesado a enviarle fotografías aún bajo la supervisión de los padres. Aseveró que una justificación para que el joven haya dicho lo que dijo fue por la connotación homosexual de la relación y así victimizarse en el asunto para negar su relación romántica ante sus padres. Sostuvo esa postura de acuerdo con la declaración del menor cuando dijo que el implicado lo trataba como si fuera el novio por las palabras cariñosas que el procesado usaba. Por demás, el adolescente ya podía disfrutar su sexualidad porque para el momento tenía más de 14 años y, de otro lado, el joven reconoció que el señor profesor no le formuló una propuesta abiertamente sexual, es decir no le pidió tener relaciones sexuales, en cambio sí lo trataba de “amor, bebé y cosita”. Para el togado, la voluntad del legislador en el proyecto de la Ley 1329 del 2009 fue la prevención y erradicación de la explotación sexual comercial de los menores de edad; entonces, el a quo erró en la interpretación del tipo ya que la finalidad es evitar la explotación sexual económica de los menores de edad no la protección a la

integridad sexual de ellos. 10 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Citó gran cantidad de jurisprudencia relacionada en la que la Corte Suprema de Justicia recuerda la finalidad del proyecto legislativo con el que se aprobó la Ley 1329 de 2009. Y reiteró que la ampliación del sujeto activo de la conducta y los verbos rectores del artículo 219 A del Código Penal obedece a la prohibición de la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes. Le pareció necesario traer a colación las definiciones de explotación sexual a menores y sus variantes oficiales. Utilizó como referente bibliográfico los conceptos emitidos por la UNICEF; también hizo una prolongada mención de la doctrina que estudia la función interpretativa del bien jurídico y concluyó que el criterio más importante es el teleológico, todo esto para soportar su argumento de que no se dio ninguna afectación al bien jurídico que expuso el juez en su sentencia ya que no hubo una promesa remuneratoria a cambio de un servicio sexual. Al final del escrito, adujo, en lo que tiene que ver con las recargas que hizo su poderdante al celular del ofendido, que es un comportamiento normal en un romance en el que para poder interactuar se hace comúnmente y así mantener viva la comunicación. Por último, pidió a esta judicatura la absolución de su prohijado

y que se ordene su libertad inmediata e incondicional.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia 11 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme con el art. 34-1º del C. de P.P, esta Sala es competente para decidir el recurso propuesto. 5.2 Problema Jurídico Al sustentar su recurso de apelación, la defensa afirma que en este caso no existió el chantaje académico de que dio cuenta el joven S.O.A. y que el envío de mensajes y fotografías por celular no configuran ningún hecho punible sino que tienen carácter absolutamente lícito y apenas dan lugar para deducir “un romance cibernético” ajeno a reproche penal. En aras de desentrañar las proyecciones y repercusiones de los hechos materia de este proceso, conviene comenzar por un breve recuento de las circunstancias en que éstos se desarrollaron, naturalmente apoyándonos en los elementos de conocimiento de que se dispone para tales efectos. Nos encontramos, entonces, en primer plano, con un adolescente que llega de la zona rural al casco urbano y que, con el apoyo familiar, piensa en un futuro mejor y espera obtenerlo, comenzando por su preparación intelectual. Ya como alumno de la institución educativa “Marino Gómez Estrada” de Aguadas –Cdsconoce al profesor César Augusto Gaviria Giraldo –

el hoy procesado-, quien le pide que le envíe al celular de éste una fotografía que el adolecente había tomado, a lo cual el joven estudiante accede. Esa coyuntura fue aprovechada por el docente para iniciar un intercambio de mensajes con su alumno y exigirle envío de fotografías personales al desnudo o con proyecciones manifiestamente erótico-sexuales. 12 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aquellas reiteradas solicitudes fueron precedidas de una única amenaza a la víctima por parte del docente conforme la cual si aquel no accedía a enviarle la fotografía de su cuerpo desnudo se vería afectado su rendimiento académico en cuanto a las materias que el profesor orientaba. El anterior presupuesto fáctico marcó la condena por los delitos de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años y Constreñimiento ilegal agravado. El juez de primera instancia, basado en una interpretación literal del tipo penal del artículo 219A consideró que el uso de algún medio de comunicación telefónico con el fin de obtener contacto o actividad sexual con un menor de 18 años era suficiente para la consumación del delito, en tanto que, tal y como quedó reseñado anteriormente, el impugnante considera que esa norma incriminadora debía ser

permeada por una interpretación teleológica en la cual se debe demostrar que la utilización de aquellos sistemas de comunicación para obtener actividad sexual con menores de 18 años debía ser realizada en un contexto de explotación de la víctima para que el delito se configure. Sobre la función orientadora de la interpretación de la ley penal ha dicho la doctrina autorizada: “cuando se logra precisar cuál es el bien jurídico protegido al regular una determinada figura delictiva, la interpretación lógica, con base en el elemento teleológico o finalista, permite excluir del tipo penal las conductas que no lesionan o amenazan de verdad (“efectivamente”) el bien jurídico tutelado por la ley (socialmente adecuada) o – al ser 13 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal típicas – la exclusión de la antijuridicidad por ser solo contrarias al ordenamiento en apariencia (…)” 1 El artículo 219 A del Código Penal, se encuentra ubicado dentro del título IV del libro II del Código Penal (Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales) en un componente definido como explotación sexual. Tal y como lo refirió el abogado defensor, el uso de las herramientas de comunicación para obtener o solicitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, no es punible en aquellos eventos en los que el o la menor han

superado la edad límite establecida por el legislador para disponer autónomamente de su sexualidad y el comportamiento se realiza fuera de un contexto de explotación. Esta conclusión fue explicada suficientemente por la corte Suprema de Justicia en la Sentencia SP4573-2019 - Radicación 47234. De la cual se destacan las siguientes conclusiones: 1. “No toda circunstancia que implique “grooming”2 terminará, por esa única razón, siendo catalogada de conducta punible. Todo dependerá de las circunstancias del caso concreto (edad de los sujetos pasivos, contexto, fin del sujeto agente, etcétera).” Ya que “hasta que el legislador considere lo contrario, no es un delito autónomo”.

2. Desligar la tipicidad del delito contenido en el Artículo 219A de la finalidad de protección de la explotación sexual comercial es peligroso “ … para la teoría del bien jurídico y, en general, para un derecho penal propio del Estado Social de Derecho, orientado al reconocimiento de 1 VELÁSQUEZ, VELÁSQUEZ, Fernando: Fundamentos de Derecho Penal Parte General, Bogotá, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2017. 2 El GROOMING es la acción deliberada de un adulto, varón o mujer, de acosar sexualmente a una niña, niño o adolescente a través de un medio digital que permita la interacción entre dos o más personas, como por ejemplo redes sociales, correo electrónico, mensajes de texto, sitios de chat o juegos en línea.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal unas garantías mínimas y fundado en los principios ineludibles del pensamiento ilustrado”

3. Entender la norma de manera diferente, es deconocer “los principios clásicos del derecho penal (por ejemplo, su naturaleza lesiva, subsidiaria, fragmentaria y de razón última), así como con la filosofía, tantas veces reiterada por la Corte, de que su misión debe estar dirigida a la protección de bienes jurídicos.”, porque termina por abstraer (“espiritualizar”) el concepto del bien jurídico, y emplear criterios constitucionales generales “como si se tratase de valores absolutos”. 4. “El alcance del tipo del artículo 219-A de la Ley 599 de 2000 debe limitarse en función de las demás descripciones típicas con idéntico bien jurídico.” Esta conclusión es respaldada por la Corte con el siguiente ejemplo que, aunque se refiere al Artículo 217-A del C.P, es también aplicable a las hipótesis del 219-A según lo afirmado por la misma Corporación “el bachiller que conserva en su móvil, para su satisfacción privada y personal, las fotos con desnudos y actos de masturbación que su novia de diecisiete (17) años le envió por Whatsapp. Sin la lectura restringida que para este Capítulo IV del Título IV de la Parte Especial que aquí se propone (entorno de explotación sexual), el agente realizaría el artículo 218 de la Ley 599 de 2000. “Su acción, sin embargo, es parte de la intimidad que tiene con su pareja y sería fruto en

ambos de la libertad sexual constitucionalmente reconocida”

5. Complemento de lo anterior es la siguiente consideración: “Similares argumentos a los ya analizados para el tipo del artículo 219-A del Código Penal son también aplicables a los tipos del 217-A y 218” ya que “(a) cuentan con el fin expreso por parte del legislador de combatir la explotación y el turismo sexual, (b) están localizados en el capítulo “DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL”, (c) son producto de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado para luchar contra la delincuencia organizada dedicadas a la pornografía ilícita y la prostitución infantil, y (d) una interpretación no

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal restringida puede llevar a la sanción de comportamientos que ya están previstos en el Código Penal con una pena menor o que son manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad”

6. Cuando no existe un contexto de explotación sexual, la solicitud u oferta de trato sexual con menor de 14 años constituye delito de actos sexuales con menor de 14 años por que hay allí una inducción a prácticas sexuales. 7. “Cuando el menor tiene más de catorce (14) años y no hay explotación, la conducta de pedirle relaciones sexuales o actos semejantes es atípica, ya sea realizada en forma directa, o bien por teléfono u otros medios de

comunicación. Ello, por cuanto ya ostenta capacidad para ejercer de manera libre y consensuada su sexualidad.” En el juicio quedó acreditado que la solicitud de contacto o actividad con fines sexuales que el procesado hizo al joven de 16 años, no ocurrió en un contexto de explotación sexual, sino en medio de la interacción entre dos personas plenamente capaces de decidir sobre su sexualidad, razón por la cual la conducta es