TSDJ Manizales - SP2018-01644-01

República de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta. 552 Manizales, diez de mayo de dos mil veintiuno Asunto Sería del caso desatar el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado de la víctima, contra la decisión proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales -Caldas-, en la que precluyó la investigación en favor de las señoras Mónica Liliana Díaz Henao y Alba Mariela Moreno Jagua, indiciadas del presunto delito de Falsedad ideológica en documento público; sino es porque se advierte que el censor incumplió con la carga procesal de una debida sustentación, que impone inadmitir la alzada. Antecedentes fácticos y procesales Los hechos nacen a la vida jurídica, en virtud a la compulsa de copias ordenara por la Fiscalía Dos Seccional de Manizales, luego de que ésta solicitara ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito, preclusión de la investigación en favor de las antes mencionadas por el delito de Fraude procesal. Asignada la presente indagación a la Fiscalía Nueve Seccional, por el delito de Falsedad ideológica en documento público, señalado en el artículo 286 del Código Penal, se

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Procesadas: Mónica L. Díaz H. y Alba M. Moreno J.

Delito: Falsedad ideológica en documento público Asunto: inadmite recurso Apelación.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procede a expedir órdenes a Policía Judicial, en las que se advierte que con relación a los hechos, los mismos fueron dados a conocer mediante denuncia penal presentada por el señor José Duván Aguirre Aguirre, el día 11 de enero del año 2017, en la que señala que las señoras Mónica Liliana Díaz Henao y Alba Mariela Moreno Jagua, le expidieron certificación relacionada con el tiempo de servicio laborado en el Hospital San Antonio de Villamaría, desde el 1° de julio de 2012, hasta agosto de 2013, con una asignación mensual de millón quinientos mil pesos, datos que fueron tachados de falsos por parte del señor José Duván, argumentando que el tiempo de servicio lo fue desde febrero de 2012 hasta julio de 2013 y no como se aludió en el mencionado documento, motivo por el cual denunció penalmente a las funcionarias del citado hospital por el delito de falsedad ideológica en documento público. El 23 de agosto de 2019, la Fiscalía Instructora, radicó escrito de solicitud de Preclusión de la Investigación, indicando la causal 4ª - ausencia de tipicidad subjetivadel artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. La audiencia de sustentación de petición de preclusión de la investigación, se llevó a efecto el 14 de febrero de 2020, ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad, decisión que fue leída y notificada el 12 de mayo siguiente. La solicitud de preclusión La Fiscalía luego de remitirse al contenido del artículo 250 de la

Constitución Nacional, explicó que, en el proceso penal, para establecer la responsabilidad o no del acusado, se deben analizar los 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal elementos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y en su criterio, los dos primeros aparecen establecidos, debido a que el delito de falsedad ideológica en documento público se encuentra señalado en el Código Penal -artículo 286-, y con relación al bien jurídico protegido por la ley, se establece que efectivamente dicho documento afectó el bien jurídico de la fe pública, pero con relación a la culpabilidad, no existen elementos de prueba que lleven a determinar que el actuar de las denunciadas, hubiese estado enmarcado dentro de la voluntad de querer falsear la verdad y por ende, lesionar o afectar los derechos e intereses del señor José Duván Aguirre Aguirre. Se evidencia -dice la Fiscalía-, que el actuar de las indiciadas fue imprudente, al consignar en la certificación unas fechas que no se correspondían con la realidad, pero de ahí a señalar que tal proceder fue intencional, doloso, voluntario, está lejos de la realidad, motivo por el cual se reclama la preclusión de la investigación a favor de las denunciadas por ausencia de tipicidad subjetiva, máxime cuando los delitos que atentan contra la fe pública, demandan que el actuar del

sujeto activo sea voluntario, doloso, dirigido a causar el daño exigido por la ley. El señor Juez Quinto Penal del Circuito, en su momento no precluyó el delito de falsedad ideológica en documento público, al considerar que le faltaba a la Fiscalía investigar más a fondo, y eso fue lo que hizo, ahondó en la investigación y determinó que no existió dolo por parte de las denunciadas al momento de expedir la certificación laboral al señor Aguirre Aguirre. 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Concluyó el titular de la acción penal, que ante la carencia de elementos materiales probatorios y evidencia física que permitan establecer de manera directa, que las señoras Mónica Liliana Díaz Henao y Alba Mariela Moreno Jagua, se confabularon en contra de los intereses del señor José Duván Aguirre Aguirre para afectarlo dentro del proceso administrativo que promovió ante el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, y al determinarse que el actuar de la señora Moreno Jagua al expedir la constancia lo hizo de manera imprudente, mas no dolosa, sin consultar las bases de datos, confiando en lo que recordaba, circunstancias por las que se reclama la posibilidad de precluir la investigación, por encontrarse dentro de las causales señaladas en los artículos 331 y 332 -numeral 4atipicidad de la

conducta-, para el caso concreto, por ausencia de tipicidad subjetiva. El Abogado representante de la víctima, se opuso a la petición preclusiva elevada por la Fiscalía, remitiéndose a la Ley 87 de noviembre 29 de 1983, ley administrativa relacionada con los servidores públicos y la forma como deben de ejercer sus cargos, para luego afirmar que: “Aquí, los funcionarios públicos cometieron una falta y deben responder por esa falta, porque los cargos públicos no son ni de buena ni de mala fe, sino que hay que ocuparlos de acuerdo a las leyes de la República, que corresponden a las funciones y que corresponden a los procedimientos y cuando un funcionario público incumple sus funciones, ya está inmerso en el código penal, porque el funcionario tiene el deber, en el imperio de las leyes cumplir su función y cumplir su labor como se lo ordenaron. Aquí el documento fue hasta las entrañas de la justicia administrativa y es allí donde también se altera la verdad, frente a lo que finalmente se entiende de que ese tiempo que se había dicho allí y se certificaba, no correspondía a la verdad en perjuicio del particular”1. 1 Cfr. audio audiencia solicitud de preclusión del 14 de febrero de 2020. Minuto 00:20:48 en adelante. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Defensa de las indiciadas, coadyuva la petición preclusiva y

aclara que el señor José Duván Aguirre no fue lesionado con dicha certificación, pues la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales y la de segunda instancia del Tribunal Administrativo de medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, proferida el 16 de diciembre de 2009 y ejecutoriada el 13 de enero del 2020, confirmó y reconoció al señor Aguirre Aguirre, “el contrato realidad”. La decisión impugnada El a quo accedió a la petición preclusiva requerida por la agencia fiscal, por considerar acertado el argumento relacionado con la ausencia de tipicidad subjetiva, lo que permite dar aplicación a lo reglado en el numeral 4° del artículo 332 de la obra adjetiva penal, que establece como causal de preclusión la atipicidad del hecho investigado. En el plenario no obran elementos de conocimiento que lleven a colegir que el actuar de las funcionarias denunciadas haya sido encaminado inequívocamente a defraudar la fe pública que estaban llamadas a vigilar como servidoras públicas, en aras de perjudicar los intereses litigiosos del denunciante Aguirre Aguirre, pues en la investigación adelantada por la Fiscalía no se logró demostrar, por ejemplo, la existencia de un móvil por parte de las indiciadas que las llevara a cometer la ilicitud. 5

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Estimó el primer nivel, que la mera comprobación de la existencia fenoménica de hechos que revisten la característica de delito, ello no basta para inferir la existencia del dolo por parte del individuo -elemento subjetivo del hecho punible-, y ante la falta de prueba directa, brilla por su ausencia como se indicó, la comprobación de un móvil por parte de las investigadas, del que se pudiera colegir, con probabilidad de verdad requerida para formular acusación, que los hechos no solo satisfacen la descripción del tipo objetivo, sino que también abarcan su aspecto subjetivo, lo que en manera alguna quedó establecido al interior de las pesquisas. Concluyó el señor Juez, que al no existir evidencia alguna que permita colegir un actuar doloso por parte de las investigadas, la solicitud de preclusión es viable, ordenando en consecuencia el archivo definitivo de las diligencias. La impugnación Provino del Apoderado Judicial de la víctima, repitiendo de manera escueta lo manifestado al momento de oponerse a la solicitud de preclusión de la investigación por la Fiscalía. Véase: “…Los Servidores Públicos en toda la República de Colombia cuando ejercen una función pública, deben tener la responsabilidad muy clara, como lo he expresado de manera muy vehemente y de manera repetitiva desde varias intervenciones que hemos tenido en estas vistas públicas, que cuando un funcionario público se le delega una función pública, esa función pública, tiene un procedimiento y ese procedimiento debe cumplirse conforme a la ley, cuando el funcionario al ejercer esa función, lo hace

desconociendo el procedimiento, está asumiendo una posición dolosa, una posición calificable ante la ley penal como no correcta. 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Creo yo y digo, que son muchas las leyes, hablé de la Ley de 1983 si no estoy mal, hablé de varias normas de la Constitución Política de Colombia, donde los funcionarios públicos, absolutamente todos, son responsables del ejercicio de la función pública; aquí no se puede hablar de que fue un acto de negligencia, porque cuando se tomó posesión del cargo en el caso de las procesadas, fue para que cumplieran con la Ley, bajo un juramento ante la Constitución y la Ley, los funcionarios públicos Señor Juez, no pueden jurar que me equivoqué, no pueden decir que yo no obré de mala fe, la mala fe no se puede tener en cuenta aquí y no se pueden dar aspectos de decir que la conducta, no tiene ninguna de las calificaciones de las cuales se ha expuesto en esta audiencia pública, el funcionario cometió la falta y la cometió sabiendo cuál era su función, cuál era el ejercicio público que ejercía en ese momento, ese procedimiento no se cumplió, se hizo desconociendo la función y al desconocer la función, ¿cuál es la actitud subjetiva del funcionario?, obrar de manera dolosa como se puede decir, la conducta no fue en los parámetros de determinarse como debe de ser, es decir, la conducta la cometió fuera del marco de la Ley y pienso que se dio esa falsedad

ideológica en el documento, porque se dijo lo que no correspondía; corregir esa actuación así hayan sido unos pocos meses, eso es indicio de que el funcionario obró fuera del marco de la Ley y al hablar del marco de la Ley, estoy hablando frente a todo el tema penal que corresponde para calificar una conducta que no fue realizada conforme a la Ley en el tema penal estrictamente. La Constitución Política habla claramente que los funcionarios deben aplicar a la Ley (sic) y aquí no se aplicó, de esta manera muy breve y muy somera hago mi apelación ante la instancia superior”2 Consideraciones de la Sala Ha de decirse, de entrada, que el recurso de alzada presentado por el apoderado de la víctima, es banal e inocuo, pretendiendo con ello que esta Sala proceda a dirimir un conflicto jurídico en sede de segunda instancia, sin dedicarse para nada a atacar con fundamentos serios, razonados, argumentados, del por qué la decisión de primera instancia debía ser diferente, aportando entonces elementos de raciocinio como para promover esa tarea; su carencia per se torna inadmisible en este aspecto el recurso, por indebida sustentación; incluso el señor Juez de primera instancia bien pudo denegarlo, por esa misma razón. 2 Video Audiencia de decisión de solicitud preclusiva. Récord de 35:35 a 40:40 7

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Trámite del recurso de apelación contra autos El artículo 178 de la Ley 906 de 2004 -modificado por la Ley 1395 de 2010, artículo 90-, dispone: “Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior…”. Obsérvese que la norma contiene una exigencia procesal para el apelante, consistente en que está obligado a expresar fundadamente ante el superior funcional los motivos de su inconformidad para con la providencia que contradice y en el caso de la especie, en este punto, no ocurrió. A su turno, el artículo 179A -Adicionado por la Ley 1395 de 2010, artículo 92-: señala: “Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición”. En efecto, observa la Colegiatura que en la intervención de la víctima -léase su apoderadoen la que pretendió sustentar la alzada propuesta, no expuso las razones de su disenso, no cumplió con la carga procesal de concretar el motivo de su desacuerdo, no presentó argumentación fundamentada de su inconformidad, solo se limitó a repetir lo dicho en la audiencia de solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, señalando una y otra vez las funciones y procedimientos a los que están obligados todos los servidores públicos, y si bien hizo alusión a la ley 87 de 1983, ello en nada conducen a un dolo criminal

tendiente a atentar contra el bien jurídico de la fe pública, son apenas apreciaciones personales que conllevaban a un desacuerdo genérico con las conclusiones a las que arribó el Juzgado de instancia, que al 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parecer debieron ser muy otras, pero sin especificar cuáles, sin entrar en un análisis serio y ponderado respecto al tema concreto, esto es, relacionado con la preclusión de la investigación; no indicó, se itera, de manera clara y concreta cuáles eran los basamentos para no acceder a la petición preclusiva y sobre todo, cuáles los aspectos de tipo probatorio o jurídico, que llevarían a hacer variar dicha determinación. De acuerdo con lo anterior, quien pretende atacar una decisión judicial por vía del recurso de apelación, no puede olvidar que la mencionada alzada le impone a la parte interesada, una carga legal al deber de sustentar en debida forma el mismo, en relación a esto, es imperioso demostrar el yerro en que incurrió el a quo, trayendo consigo la habilitación de la segunda instancia, de lo contrario, es deber del funcionario de primer grado, declararlo desierto. La Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos ha dejado en claro, como se tiene la obligación de sustentar en forma adecuada los recursos. “La impugnación es la herramienta de carácter constitucional que tienen las partes

para controvertir la legalidad de la providencia emitida. Por este motivo, el recurrente debe ser claro y coherente al expresar las razones por las cuales considera que la decisión cuestionada no se ajusta a las normas procesales o sustantivas en las que se debe fundamentar. Cualquier otra expresión o manifestación del recurrente que no esté dirigida a demostrar esta inconsistencia legal, no puede considerarse como sustento de la impugnación”3. Y, en otra de sus decisiones, enfatizó: “Esta norma ratifica la obligación de sustentar la impugnación. Y, de la misma manera, conforme ya se advirtió, dicha sustentación no se agota en la presentación 3 Auto 23 de febrero de 2011, Rad. 35678 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de cualquier argumento, sino que ello debe corresponder a lo que es materia de contradicción o controversia, a ello se refiere la norma cuando precisa de una “debida sustentación”. “Como en anterior oportunidad se consignó: “no basta la mera sustentación o defensa de una posición, sino que esa sustentación debe ser la debida, la adecuada, la apropiada al caso. Esto lleva a concluir que no es suficiente la mera exposición de argumentos que tiendan a defender una determinada postura, sino que es preciso que esa argumentación esté orientada a controvertir de manera seria la decisión

impugnada, señalando las razones del disenso, destacando cuáles pueden ser las falencias de la providencia y de qué manera tal decisión no resulta acertada y acorde con el ordenamiento, todo ello siempre sin perder de vista el substrato fáctico sobre el cual se realiza el debate. La sustentación debe señalar con claridad qué es lo que se pretende”4. Aquí enfatiza la Sala, de la mano con la ciencia Constitucional, que la obligación de sustentar el recurso no desconoce garantías constitucionales, tales como la de la doble instancia en lo referente a autos, por cuanto la exigencia de sustentación no implica negar el recurso o excluir toda posibilidad del mismo, sino obligar a quien lo interpone de exponer razonadamente los motivos de inconformidad, para que el superior funcional tenga parámetros a los cuales adecuarse en esa labor5. Como lo ha venido enseñando doctrina y jurisprudencia, la sustentación adecuada constituye, unida a la interposición del recurso, presupuesto de la competencia asignada al superior para conocer el caso específico. Además, señala el marco jurídico en que obligatoriamente debe pronunciarse el Ad quem, sin que ello lo faculte para extender su análisis a temas no mencionados en el líbelo, a no ser que estén relacionados con el debido proceso. 4 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-. Sentencia 38287 de marzo 29 de 2012. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero, se dijo: 5 Cfr. Corte Constitucional. Sent. C-365. Agosto 18/94. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y, es que al confrontar lo expuesto por el censor, con los argumentos que sustentaron la providencia objeto de reproche, es viable concluir que no se cumplió con la carga procesal exigida, pues no puso de presente el desacuerdo con el punto específico de su disenso, no expuso las falencias de la decisión apelada, bien sea, por deficiencias en la apreciación de la petición preclusiva, o por fallas en la aplicación de las normas, siendo necesario manifestar cuáles fueron esas irregularidades concretas y razonables, orientadas a conseguir, que quien desate la alzada revoque o modifique la decisión, situaciones que para el caso bajo estudio no se cumplieron, al contrario, el recurrente simplemente reitera las enunciaciones generales de las funciones y procedimientos relacionados con los servidores públicos, pero sin concretar y especificar los puntos de inconformidad, esto es, en nada controvierte la decisión apelada. Al respecto se ha dicho: “…De manera pues que no basta con sustentar sino que esa argumentación debe ser debida, adecuada, apropiada al caso. Una sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra

presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión. En el presente caso, como lo evidenciaron el Fiscal y el Defensor, la defensa no cumplió con la carga que le correspondía de controvertir la decisión cuestionada. Se limitó a exponer genéricas descalificaciones de la actuación del indiciado, como que se divorció de las normas, o que fue errático en el manejo de tal asunto, pero nunca concretó argumento alguno que pretendiese indicar el desacierto de la decisión cuya revisión demandaba. No hubo, en el discurso del apelante, ninguna referencia a la decisión del Tribunal”6. 6 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-. Radicado No. 38137. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. Aprobado Acta No. 348 del 19 de septiembre de 2012. 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En orden a lo disertado, para este Juez plural las manifestaciones del apelante, además de insuficientes para enlazar una propuesta digna de un alegato de impugnación, se antojan ambiguas, acaso desconectadas de la realidad fáctica, porque soporta su tesis -sin mérito para el estudio de la alzada-, que “aquí los funcionarios públicos cometieron una falta y deben responder por esa falta, porque los cargos públicos no son ni de buena ni de mala fe, sino que hay que

ocuparlos de acuerdo a las leyes de la República”, nótese que se trata de un comentario generalizado, sin cimientos jurídicos, inocuo y sin importancia a la hora de presentar un recurso de apelación, herramienta jurídica que debe ser seria, con un soporte jurídico y fáctico que en realidad permitan su estudio en concreto. Cumplido así el desconocimiento de la carga procesal por parte del recurrente, es evidente la consecuencia de declarar desierto el recurso interpuesto por el mismo, conforme lo indica el contenido del señalado artículo 179A de la Ley 906 de 2004. “Así, la misma normatividad procesal señala la consecuencia de no sustentar el recurso, cual es la declaratoria de desierto a voces del artículo 179 A, eventualidad ocurrida en el presente caso, dado que la parte inconforme con la decisión no ofrece los argumentos de hecho y de derecho que controviertan, refuten o nieguen los propuestos por el juzgador. El mandato de la mencionada disposición no se limita al plano formal, sino que impone la carga procesal de sustentar el recurso, entendiéndose por ello la obligación de referirse a los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión que impugna y mostrar dialécticamente su inconformidad con los mismos…”7 7 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación PenalRadicado No. 38.137. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. Septiembre 19 de 2012. 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Decisión Penal-, Declara Desierto8 el recurso de apelación interpuesto por el Abogado de la víctima, contra la decisión de preclusión de la investigación emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, en favor de las señoras Mónica Liliana Díaz Henao y Alba Mariela Moreno Jagua, por el delito de Falsedad ideológica en documento público. Ordena en consecuencia, la devolución de las diligencias al Despacho de origen, para los fines legales, pertinentes y subsiguientes. Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda | Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 8 “…Sustentar indebidamente, en consecuencia, es como no hacerlo, y la consecuencia de la omisión es que el recurso se declare desierto” (Cfr. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Providencia de octubre 10 de 2002). 13