TSDJ Manizales - SP2019-00110-01

Página 1

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 772 de la fecha.

Manizales, veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor JUAN MANUEL LOPEZ GARCÍA, en contra de la sentencia proferida el día once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Caldas, mediante la cual se condenó anticipadamente al precitado ciudadano a las penas de treinta y dos (32) meses de prisión y multa equivalente a 01

SMLMV, luego de ser hallado responsable del delito de TRÁFICO,

FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

2. HECHOS Tuvieron ocurrencia el diecisiete (17) de marzo de dos mil diecinueve (2019), data en la que servidores de Policía en labores de vigilancia en las inmediaciones de la vía Honda rio Ermitaño KM 128 de Puerto Boyacá, detuvieron el vehículo tipo motocicleta color azul de placas PJL41B en la que se desplazaba el señor

Página 2

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal JUAN MANUEL LÓPEZ GARCÍA por lo cual, procedieron a realizarle una revisión al automotor, producto de este acto pudo constatarse que transportaba, escondida bajo el sillón del conductor, 538.8 gramos de una sustancia que a través de prueba PIPH se corresponde a Marihuana y sus derivados. Fue aprehendido en el acto el implicado.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Dada la captura en flagrancia, el día dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019) el señor LOPEZ GARCÍA fue presentado ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Boyacá, Boyacá, siendo allí donde se legalizó la captura y se formuló imputación por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, bajo la modalidad de transportar, cargos que no aceptó el encartado, así mismo le fue impuesta medida de aseguramiento no privativa de libertad. 3.2. Se adelantó entonces la fase de investigación, luego de lo cual, el dieciocho (18) de julio del año dos mil diecinueve (2019) se llevó a cabo ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, la audiencia de formulación de acusación en la que al implicado se le endilgó definitivamente el delito contra la Salud Pública consagrado en el Artículo 376 inc. 2 de la Ley 599 de 2000 bajo verbo rector transportar.1 1 El escrito de acusación se aprecia entre los folios 44 a 47, mientras que el acta de su

formulación oral aparece en el folio 52. Página 3

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. Llegado el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), se celebró la audiencia preparatoria. 3.4. El día primero (01) de junio de dos mil veinte (2020), fecha para la cual se tenía programada la audiencia de juicio oral, se presentó un preacuerdo entre Fiscalía y Defensa, en el que el Procesado aceptaba la responsabilidad penal por el delito que le fue endilgado y como contraprestación por ello recibiría el tratamiento punitivo como cómplice de la conducta en mención, pactándose la pena a imponer en 32 meses de prisión y multa de

1 SMLMV.

En tales condiciones, la juzgadora de instancia procedió a verificar si dicho allanamiento a cargos estaba revestido de garantías y si se trató de una decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente informada del procesado, lo que en efecto corroboró, por lo que pasó a dar aval al acuerdo que encontró acorde a derecho. A continuación, se realizó el acto de individualización de pena, momento en el que la Defensa deprecó que en favor de su protegido se otorgara la detención domiciliaria, argumentando que antes de ser condenado, su poderdante venía cumpliendo una medida de aseguramiento no privativa de libertad y que el procesado es padre de una menor de edad siendo así innecesario

el encarcelamiento. Página 4

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.4. Como producto de todo lo precedente, el once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) se dio lectura a la sentencia anticipada de carácter condenatorio en la cual, una vez realizado el acostumbrado resumen procesal, se adentró la juez de instancia en una serie de consideraciones en torno a las sentencias anticipadas producto de preacuerdos, para luego indicar que en el caso bajo examen se encontraba corroborado que el procesado tenía un compromiso penal con la conducta desplegada. Tal aseveración, la sustentó la Falladora en que el procesado fue sorprendido transportando sustancia alucinógena camuflada y escondida en su vehículo automotor, siendo sorprendido por efectivos de la policía que realizaban labores de vigilancia en la vía Honda – Rio Ermitaño, lo que llevó a su captura en flagrancia, luego de lo cual se pudo comprobar que aquel alijo que se ocultaba bajo el asiento contenía 538,8 gramos del estupefaciente conocido como marihuana. Así pues, encontró diáfano la juzgadora que el procesado con su actuar, es decir, al transportar esta sustancia estupefaciente, vulneró sin justa causa el bien jurídico de la salud pública, pues resultaba claro que el fin de ese traslado de la droga no era otro que ser comercializado, amén de la forma en la que se

transportaba, ello sumado a que el propio procesado aceptó las consecuencias de su actuar asumiendo la responsabilidad por el ilícito en cuestión, constatándose con esos elementos la estructura típica de la conducta endilgada. Página 5

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En punto de la pena a imponer, indicó la Falladora que sería la pactada en el preacuerdo, por estar acorde con la legalidad, de tal manera que así se actuaría. Dicha sanción, acotó la juzgadora que debía ser cumplida en establecimiento de reclusión, ello en tanto que no se colmaban los requisitos para congraciar al sentenciado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, ya que se trata de un reato que está enlistado en el artículo 68A del Código Penal, como excluido de beneficios y subrogados. Asimismo, referenció la Falladora que pese a lo difuso de los argumentos de la Defensora en la audiencia de que trata el artículo 447 del Estatuto Procedimental Penal, en sus disertaciones hizo relación a la hija menor que tiene el procesado y allegó los documentos que respaldan este hecho, por suerte que podía concretarse que hizo alusión al sucedáneo contenido en la ley 750 del año 2002. Frente a este asunto, aseguró la juez de instancia que no se cumplían las exigencias para conceder dicha gracia, en la medida que se exigía mucho más que ser padre biológico o proveedor

económico para acceder a dicha dádiva, pues la menor se encuentra con su progenitora y con el ingreso del procesado a un centro de reclusión no se ven afectadas o en gran peligro las garantías fundamentales de la menor, de tal manera que ante la ausencia de prueba de desprotección absoluta de la hija del señor LÓPEZ GARCÍA, a dicho instituto tampoco se podría acudir. Página 6

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, en punto de las demás condiciones expuestas por la Defensora para que se concediera algún tipo de beneficio a su protegido, como lo era el estar adelantando sus estudios y contar con un trabajo, concretó la a quo que dichas situaciones hacían incluso más imperioso su internamiento, a fin de que se cumplan los fines de la pena, ya que una persona que ha tenido las posibilidades de estudiar un posgrado y que cuenta con un trabajo estable es más reprochable que se dedique a acciones delincuenciales relacionadas con el tráfico de narcóticos, aunado a que esas situaciones, las de trabajar y estudiar, no entrañan razón jurídica suficiente para obviar el cumplimiento de la pena intramuros.

4. LA APELACIÓN Notificada la decisión en estrados, la Defensa optó por recurrir la misma en alzada, presentando sus alegaciones de disenso de manera escrita, en la cual deprecó de manera principal la revocatoria parcial de la sentencia confutada únicamente en relación con la imposición de la pena privativa de libertad en

establecimiento carcelario, solicitando que en su lugar se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o bien la prisión domiciliaria. En aras de fincar tal rogativa, el abogado del procesado indicó que como no se encontraba fehacientemente demostrado que la intención de su prohijado era la comercialización del estupefaciente, merece un tratamiento punitivo mucho más benevolente y mucho menos que tuviera como destino un centro Página 7

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penitenciario como se mencionó en la sentencia de instancia de manera desacertada, pues nunca se estableció cuál era el destino que llevaba el procesado con el alijo de droga. Exaltó el libelista que la juez de instancia no tomó en cuenta la carencia de antecedentes de su cliente, de lo que se puede colegir la poca probabilidad de volver a cometer el ilícito, por lo que merece por lo menos la oportunidad de purgar su condena en el lugar de su domicilio. Igualmente, reseñó el Censor que durante toda la actuación penal su prohijado, pese a no encontrarse afecto a una medida privativa de la libertad, estuvo presto a asistir a todas las diligencias que se llevaron a cabo, aunado a que no infringió ninguna norma penal o contravencional durante ese tiempo. Además, aseguró que se trata de un padre afectuoso de una menor que merece crecer al lado de su progenitor, quien además es el proveedor económico de la familia, razones por las cuales,

en auspicio de humanizar la justicia, solicitó que se permita se conceda la prisión domiciliaria, en donde igualmente se cumplirían los fines de la pena.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Problema Jurídico. Página 8

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo con el principio de la delimitación del recurso, advierte esta Corporación, tal como lo anunció el apelante, que la censura únicamente se encuentra dirigida a cuestionar la orden de cumplir la condena intramuralmente, en tanto que para el recurrente se pueden cumplir los fines de la pena con un tratamiento más benévolo como lo es la prisión domiciliaria, de tal manera que sea necesario verificar si, de acuerdo a la situación presentada en el presente asunto, se actualizan las condiciones necesarias para conceder el beneficio de la prisión en el lugar del domicilio del condenado. 6.2. Solución del asunto. 6.2.1. Las penas, expresión del poder punitivo del Estado e imposición de dolor legítimo, como otrora ya no son creadas e impuestas de manera despótica o arbitraria, sino que, como conquista humana y garantía esencial de los Estados sociales de derecho, a la fecha están sometidas al imperio de la ley; de ahí que sea utópico concebir cualquier Estado erigido sobre la legalidad que dentro de su ordenamiento penal desconozca la máxima: “nulla poena, sine lege”. Como correlato de lo precedente, tampoco los diferentes mecanismos que morigeran, alternan o sustituyen las penas,

están librados a los antojos y específicos designios del operador judicial, siendo así como el ejercicio jurisdiccional a la hora de otorgar un mecanismo sustitutivo de la pena, estará siempre condicionado al respeto irrestricto de los términos de ley. Página 9

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tal mandato que restringe la discrecionalidad del Juez, encuentra respaldo supra-legal en el artículo 230 de la Constitución Política, el cual al sentar las bases axiológicas de la actividad judicial dispone: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”; claro mandato del constituyente que puede complementarse aludiendo a la consagración del delito de prevaricato dentro del Código Penal colombiano, el cual reprime la conducta del funcionario que dicte providencia judicial manifiestamente contraria a la ley. Así las cosas, debe comprenderse entonces que el Juez penal no cuenta con discrecionalidad absoluta para determinar la naturaleza de la pena a imponer, tampoco para establecer su monto, ni para otorgar gracias punitivas como el sustituto de la prisión domiciliaria, tratándose de un quehacer reglado, en el cual deberá observar con fidelidad los parámetros, requisitos o condiciones que haya preestablecido el órgano legislativo, el cual como representante de la soberanía popular, a través de la política criminal sienta directrices que no pueden venir a desechar o desconocer los jueces. Y a propósito de lo anterior, sea del caso recordar que el

Legislador cuenta con la potestad de definición de lo que es delito y las consecuencias que su comisión apareja, teniendo así autonomía para definir las obligaciones bajo las cuales procede un beneficio punitivo. Al respecto en la decisión C-762 de 2002 la

Corte Constitucional precisó: Página 10

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Sobre el particular, sostuvo la Corte que tales medidas [exclusión de beneficios y subrogados], al igual que ocurre con el señalamiento de los comportamientos delictivos y la fijación de las penas, responden a un asunto de política criminal que compete planear y desarrollar al Congreso de la República, de acuerdo a una previa valoración de conveniencia política y, en especial, teniendo en cuenta la gravedad de las conductas delictivas y el daño que éstas puedan causar a la sociedad.” Tal cita fue nuevamente traída a colación en el fallo C-073 de 2010, en el cual se discutía si era contrario a la Constitución que el legislador estableciera factores objetivos como la naturaleza del delito para restringir beneficios, a lo cual contestó la Guardiana de la Norma de Normas que, si bien había prerrogativas que no podían desconocerse, el legislador contaba con una amplia libertad de configuración normativa para regular aspectos de derecho penal y penitenciario, que al ser consagrados formalmente en la ley se tornaban vinculantes, sin que los jueces pudieran dar la espalda a los requisitos prestablecidos para otorgar gracias punitivas. Así se lee en la

decisión de constitucionalidad: “Finalmente, la Corte precisa que el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa al momento de diseñar el proceso penal, y por ende, de conceder o negar determinados beneficios o subrogados penales. Lo anterior por cuanto no existen criterios objetivos que le permitan al juez constitucional determinar qué comportamiento delictual merece un tratamiento punitivo, o incluso penitenciario, más severo que otro, decisión que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, pertenece al legislador quien, atendiendo a consideraciones ético-políticas y de oportunidad, determinará las penas a imponer y la manera de ejecutarlas. En efecto, el legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional.” Página 11

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De esta manera, no puede el Fallador, a través de un ejercicio de ponderación judicial, desconocer el criterio legislativo prestablecido acerca de las exigencias necesarias para acceder a los sustitutos punitivos, siendo así preciso que el Juez haga uso de su discrecionalidad sólo cuando así lo faculte la ley, sin desconocer o relegar los criterios de necesidad de pena que ya se

han evaluado por el legislador y que lo condujeron a definir qué delitos requieren incuestionablemente tratamiento intramural, cuáles no, y bajo qué condiciones proceden los mecanismos sustitutivos de pena. Así las cosas, no es dable en el caso de marras, bajo una argumentación en punto a la poca edad del procesado, sobre su arraigo, ni sobre las dificultades carcelarias de hoy, abandonar u omitir una clara restricción instituida por la ley, resultando imperativo negar la prisión domiciliaria de que trata el art. 38B del Código Penal si no están colmados todos los requisitos que la norma consagra; tal y como acontece en el presente asunto en el cual el joven JUAN MANUEL LÓPEZ GARCÍA ha sido sentenciado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que, en ejercicio del poder de configuración del Órgano legislativo, fue incluida como una de aquellas conductas frente a las cuales, por su naturaleza y entidad, no procede la prisión domiciliaria. “ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

Página 12

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

(…)” ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia

intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.” Página 13

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ante la claridad y obligatoriedad de la norma, es preciso

confirmar la negativa de prisión domiciliaria dispuesta en la sentencia de primera instancia, aquella con la cual se ha ratificado la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de una reclusión intramural que no ha sido antojadiza o caprichosa, sino que ha sido previamente analizada por el Representante de la soberanía popular: el Congreso de la República, a través de sus leyes. 6.3. Acotaciones finales. 6.3.1. El ordenamiento jurídico contempla otro tipo de prisión domiciliaria diferente a la que aquí hemos abordado, la cual opera en eventos excepcionales y especiales en los que se torna forzoso amparar intereses constitucionales de raigambre fundamental, tal y como ocurre cuando la persona recluida está en estado de gravidez, padeciendo una grave enfermedad o es madre/padre cabeza de familia; situaciones límites que no han sido esbozadas en el presente asunto, siendo así como se entiende agotada la discusión luego de analizar el sustituto de que trata el art. 38B del Código Penal. Tampoco, ha de decirse, puede congraciarse con el sucedáneo por el hecho de ser padre de una menor de edad, ya que ello por sí solo no basta para pregonar su condición de padre cabeza de familia a la luz de la ley 750 del 2002. Ello en tanto, que como ha sido reiterado por esta Corporación, para acceder a este sucedáneo debe demostrarse Página 14

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

con elementos solidos que más allá que tener descendencia o familiares, es realmente jefe permanente de un hogar en el que resulta ser pieza clave en el plano afectivo, social y económico para el desenvolvimiento digno de hijos menores de edad o de otros integrantes familiares incapacitados para trabajar, necesitados de una asistencia permanente y que no cuentan con mayor respaldo familiar que el que pueda ofrecerles el privado de la libertad. Para corroborar lo anterior es dable citar criterio de la Corte Suprema de Justicia que fungiendo como Juez Plural de tutela tuvo oportunidad de reseñar y reiterar en la decisión STP35292016: “Entonces, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños o de aquellos incapaces, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque éstos dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar, por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de la compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, por tanto, la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y aquellas personas inhábiles y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión”. La H. Corte Constitucional ya se ha pronunciado en torno a la concesión y procedencia del sustituto penal de la prisión domiciliaria cuando quien lo depreca alega su condición de cabeza de familia. En torno a esa situación, ha establecido desde

antaño2: 2 Sentencia de Unificación 389 de 2005. Página 15

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Dicho esto, una mujer es cabeza de familia cuando en efecto, el grupo familiar está a su cargo. Se trata de una categoría mediante la cual se busca preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, permitiéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos.3 Así, en la sentencia C-034 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte consideró que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 no violaba el principio de igualdad así definiera “mujer cabeza de familia” sólo en función de la mujer “soltera o casada”, dejando de lado otros estados civiles como la unión libre, debido a que el estado civil no es lo esencial para establecer tal condición, sino el hecho de estar al frente de una familia, y tener a su cargo niños o personas incapaces.4 “También el Decreto 190 de 2003, que reglamentó parcialmente la Ley 790 de 2002, consagra el siguiente enunciado: “madre cabeza de familia sin alternativa económica” se entiende “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o

hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.” Ahora, propicio es resaltar que si bien el instituto bajo estudio fue concebido como un medio de salvaguardia para las personas que son sujetos de especial protección constitucional, como los menores de edad, o quienes se encuentren en una situación de indefensión, como lo son los seres que sufren una incapacidad para procurarse su sustento, es una obligación de quien reclama su concesión demostrar la ocurrencia de la figura 3 Sentencia T-925 de 2004.M.P. Alvaro Tafur Galvis. 4 Así se pronunció la Corte al respecto: “Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio “o por la voluntad responsable de conformarla” por la decisión libre de un hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o jurídicos”, razón ésta por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer como “cabeza de familia” su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada, es que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo que significa que será tal, no sólo la

mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un ‘compañero permanente’.”Corte Constitucional, sentencia C-034/99 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Página 16

Sistema Acusatorio: 2019-00110-01

JUAN MANUEL LÓPEZ GACRIA

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de cabeza de familia en el procesado, además de evaluar las demás circunstancias que rodean el caso en cuestión, como lo es la dependencia exclusiva de quien prodiga esa protección y conlleva a que el condenado deba acceder al sustituto penal. “Recuérdese que no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores para demostrar el yerro aducido, pues la privación de la libertad en el domicilio del padre o madre cabeza de familia no es un derecho automático ni está estatuido en beneficio del procesado sino de los menores de edad para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan. Su concesión está supeditada, por tanto, al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales se deben ponderar de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso. “Y si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política establece que los derechos de los niños —incluido el de «tener una familia y no ser separados de ella»— prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, i) la condición aducida, esto es, que se trata de un

padre/madre cabeza de familia porque los menores o adultos incapacitados para trabajar dependen económica y afectivamente, en forma exclusiva, de él/ella y, ii) que «el desempeño personal, laboral, familiar o social», permite determinar que el penalmente responsable no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. “Las instancias, luego de examinar la aceptación de cargos, los elementos materiales probatorios y evidencia física aducida, coligieron que CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ no demostró esa condición y que existían otros familiares con la obligación de hacerse cargo del sostenimiento económico y afectivo de los menores, de forma que no quedaba en abandono si el procesado ingresaba al centro penitenciario, conclusión ajustada al material probatorio acopiado en el proceso.”5 En el caso bajo examen, se limitó la defensa a arrimar el registro civil de nacimiento de la menor hija del procesado, así como una declaración en la que se manifestaba que éste era el soporte económico del hogar, que está compuesto además por su compañera sentimental y madre de la niña, de tal manera que no obren elementos para pregonar que realmente las exigencias se