TSDJ Manizales - SP2020-00005-01

2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 1449 Manizales, Caldas, doce (12) de noviembre dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la Unidad de

Defensa de los acusados Diana Milena Osorio Osorio, Yeison Bustamante, y Charles Amílcar y Samir Eulises García Herrera, contra el Auto Interlocutorio No. 045 del primero (01) de septiembre de dos mil veinte (2020), mediante el cual el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas improbó el preacuerdo presentado por las partes. 1 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. ANTECEDENTES 2.1. Por información proveniente de fuentes no formales y un testigo –el cual se solicitó permanecer en anonimato por razones de seguridad—desde el 22 de enero de 2019 la Fiscalía General de la Nación investiga la existencia de un presunto grupo delincuencial dedicado al comercio de sustancias estupefacientes en el Municipio

de Aguadas, Caldas. Se conoció también que estas personas intimidan a los habitantes del municipio mediante violencia, con la finalidad de que comercialicen esas sustancias. El ente acusador desplegó actos investigativos como la recolección de entrevistas y de diligencias de registro y allanamiento a diferentes viviendas, en las cuales presuntamente se estarían almacenando sustancias estupefacientes y armas de fuego. El 22 de agosto de 2019 se ordenaron diligencias de registro y allanamiento a múltiples viviendas del casco urbano y rural del Municipio de Aguadas, Caldas. Para lo que concierne al caso concreto, se ordenó el allanamiento de un inmueble ubicado en la carrera 3 de Aguadas, en el que residía el ciudadano Yeison Bustamante. La policía judicial encontró sustancias que arrojaron resultado positivo para marihuana (17,1 gramos) y para cocaína y sus derivados (0,5 miligramos); igualmente hallaron una gramera motivos por los cuales procedieron a la captura de los mencionados ciudadanos. 2 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El 24 de agosto de 20191 se realizaron las audiencias preliminares de legalización de la orden, del allanamiento, de los elementos incautados y la captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida se aseguramiento. Se vinculó al señor Bustamante a la investigación como autor del delito

establecido en el artículo 376 C.P. inciso 2, verbos rectores conservar y vender, y se le impuso medida de detención intramural. Posteriormente, el 26 de agosto de 2019 se emitió orden de registro y allanamiento –nuevamentea la vivienda de cuatro plantas –incluida la terraza—ubicada en la Cra. 3 del Municipio de Aguadas, cuya fachada tiene 3 puertas y 3 ventanas metálicas color negro, techo de eternit y paredes en baldosa2. Cuando se aprestaron a allanar el segundo piso del inmueble, arribó la señora Diana Milena Osorio, la moradora, que voluntariamente entregó un bolso a la Policía, en el cual se hallaron 62 bolsas con 729 gramos y 2 miligramos preliminarmente positivo para marihuana; y 388 gramos con 5 miligramos preliminarmente positivo para cocaína y sus derivados, y 342 gramos de cafeína. El 27 de agosto de 2019 se realizaron las audiencias preliminares de legalización de la orden de registro y allanamiento, procedimiento de allanamiento, incautación de elementos, 1 Según el escrito de acusación. 2 En esa vivienda –independiente pero ubicada en el mismo inmueble en que fueron capturados los señores Yeison Bustamante y Alexis Vargas-- allanada días atrás, no se había encontrado ningún elemento de prueba o evidencia en la Dependencia habitada por la señora Diana Milena Osorio. 3 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Se resolvieron positivamente todas las solicitudes presentadas por la Fiscalía. Se le imputó el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en calidad de autora (Art. 376 inciso 3) verbo rector conservar3 y la imputada no aceptó los cargos. El 3 de octubre de 2019 se emitió una nueva orden de registro y allanamiento para 13 inmuebles, uno de ellos4 –que interesa en este caso—ubicado en la Vereda Pore del Municipio de Aguadas, Caldas, construida en Bahareque, fachada blanca con zócalo y techo de eternit. La misma era habitada por Charles Amilcar y Samir Eulises García Herrera y otro, y en aquel lugar se hallaron 356 gramos y 2 miligramos de una sustancia preliminarmente positiva para cannabis y sus derivados, se aprehendió a ambos ciudadanos en típica situación de flagrancia. El 5 de octubre de 2019 se realizaron las audiencias preliminares de legalización de la orden de registro y allanamiento procedimiento de allanamiento, incautación de elementos, legalización de las capturas5, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 3 Según recapituló el Juez, debido a que en el momento de la imputación jurídica, el registro es inaudible. 4 Numerado como el 13. 5 Es de mencionar que el señor Bernardo Herrera también fue capturado por ser morador del inmueble allanado, mas,

los otros dos procesados rindieron interrogatorio ante la Fiscalía, asegurando que esta persona no tenía nada que ver con los hechos investigados. 4 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se imputó el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 inciso 2) verbos rectores conservar y vender; los imputados no aceptaron los cargos. El 8 de mayo de 2020 se realizó la audiencia de formulación de acusación contra los señores Alexis Vargas Vargas, Yeison Bustamante, los hermanos Charles Amílkar y José Eoulises García Herrera y Diana Milena Osorio. El 26 de agosto de 2020 fecha en la que tendría lugar la audiencia preparatoria la Fiscalía General de la Nación y los procesados, con excepción de Alexis Vargas presentaron un preacuerdo que fue improbado por el Juez de conocimiento en audiencia del 1 de septiembre de 2020. Contra la decisión, la Defensa y la Fiscalía promovieron recursos de apelación.

3. TÉRMINOS DEL PREACUERDO 3.1. En virtud del acuerdo firmado por las partes:

a. A los señores Yeison Bustamante, Charles Amílcar y Samir Eulices García Herrera se les degrada el grado de participación de autores a cómplices, en el delito establecido en el artículo 376 inciso 2 del C.P, verbos rectores conservar 5 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y vender. Así la pena sería de 32 meses de prisión – la mitad de la pena mínima--. b. A la señora Diana Milena Osorio se le reconoce un estado de Marginalidad, ignorancia, o pobreza extrema como único beneficio. Así la posible pena de quedaría en 30 meses de prisión. 3.2. Para fundamentar el preacuerdo el Fiscal mencionó las fuentes no formales que dieron presunta cuenta de la responsabilidad de los procesados en los hechos delictivos que se investigan, la entrevista de una testigo cuya identidad se ha mantenido reservada hasta el momento –anunciándole al juez que le sería expuesta—y todos los elementos en que funda su pretensión de declaración de responsabilidad penal, entre ellos, los hallados en diligencia de registro y allanamiento y los interrogatorios a indiciados, rendidos por los procesados y otros que fueron judicializados en otro proceso. En lo que tiene que ver con la señora Diana Milena Osorio, mencionó que al parecer sostenía una relación sentimental con el señor Alexis Vargas –procesado por estos hechos—y que cuando este fue capturado, le solicitó a ella el favor de transportar una sustancia estupefaciente, petición que no aceptó, pero con posterioridad sí accedió a hacerle otro favor: reclamar un maletín, guardarlo y entregárselo a otra persona. 6 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dijo que la procesada desconocía el contenido de ese paquete que le fue incautado en una segunda diligencia de registro y allanamiento llevada a cabo en su residencia. El Fiscal hace énfasis en que se trató de un estado de “ignorancia media” no total, por eso no se le exonera, sino que le aplica esta circunstancia que de conformidad con la Ley 906 de 20004 implica un beneficio punitivo.

4. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El A quo estimó improcedente avalar el preacuerdo celebrado porque pese a que todo el acervo probatorio aportado por la Fiscalía da cuenta de la autoría de los acusados en la comisión del ilícito previsto en el artículo 376 del Código Penal, la Fiscalía realizó una variación de los hechos y de la calificación jurídica en aras de proporcionar unos beneficios desbordados a los acusados, desprestigiando la administración de justicia. Según los elementos de prueba presentados por la Fiscalía, los procesados supuestamente incurrieron en los hechos en calidad de autores.

Se refiere puntualmente a cada procesado: i) Yeison Bustamante inicialmente aseguró que el estupefaciente encontrado pertenecía a Alexis Vargas -quien lo vendía en su presenciapero posteriormente aceptó que el material 7 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal era suyo. Resaltó que el elemento fue encontrado en una olla a presión, lo que demostraría la intención del procesado, de ocultarla. ii) Los hermanos García Herrera, según información de fuentes no formales, intimidaban a personas consumidoras y potenciales vendedores en el Municipio de Aguadas; además prestaban su domicilio para que allí se alojaran otros miembros de la organización que venían desde Medellín. Destacó que el testigo Moreno Úsuga –procesado por hechos similares-- los mencionó como vendedores de estupefacientes y que con estos negociaban con personas de ese grupo ilegal; y también el que ellos expresaron que ese estupefaciente lo almacenaban para su consumo, sin revelar a quien se lo compraban. No hablaron de la prestación de una colaboración que pudiera encuadrar una conducta de tráfico de estupefacientes, como cómplices. iii) Diana Milena Osorio Osorio, manifestó desconocer el contenido del bolso en el que fue hallada la sustancia estupefaciente, mas no le fue creíble ni demostrable al juez porque la misma persona que le encargó recogerla y entregarla ya le había formulado una proposición directa en ese sentido. Además consideró que en el momento del allanamiento la ciudadana -de forma voluntariales expresó a los uniformados que dentro del armario había una tula con estupefacientes. 8 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Anotó además que el atenuante ofrecido no hizo parte de la imputación ni de la acusación.

5. LAS APELACIONES 5.1. El Fiscal delegado rememoró los actos de investigación realizados en el marco de este proceso. Tuvo conocimiento de un grupo delincuencial dedicado al tráfico de estupefacientes en Aguadas al cual, por la peligrosidad de los cabecillas, casi ninguna persona quería referirse. Dijo que una ciudadana aportó datos de los miembros de esta organización, y que los suyos se han mantenido en reserva hasta el juicio o hasta el momento de la emisión de sentencia anticipada.

Afirmó que los elementos materiales probatorios no dan cuenta de la existencia de una banda estructurada, por ello no imputó el delito Concierto para delinquir. Negó que el acuerdo tuviera como finalidad el desmedido otorgamiento de beneficios, y recordó su labor en el desmantelamiento de diferentes grupos criminales que han operado en el Municipio de Aguadas, Caldas. Resaltó la inexistencia de pruebas de que los implicados incurrieron en concierto para delinquir y en el delito de Homicidio – únicamente fuentes no formales--, por ello no fueron atribuidos a los procesados. 9 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argumentó que en este caso los preacuerdos se realizaron por que: - Los imputados Charles y Samir, en los interrogatorios de

indiciado brindaron valiosa información que permitió que personas con el alias de “Alas”, “Jhonatan o El Abogado” y “Satanás” hayan sido judicializados. A estos se les reconoció la calidad de cómplices vía preacuerdo y están a la espera de la emisión de una sentencia en su contra. - En el caso del señor Yeison Bustamante, con base en información recibida de una fuente no formal, se realizó una diligencia de allanamiento en la que fue sorprendido junto al señor Alexis Vargas, con algunas grameras y sustancia estupefaciente –de lo cual se infiere su incursión en el delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes--, pero además de la misma, no se cuenta con otro elemento que permita probar que se dedicaban a ese actuar delictivo. Destaca que el señor Bustamante brindó importantes datos que permitieron reconocer al señor Alexis Vargas como líder del grupo. - En lo que respecta a la señora Diana Milena Osorio, insistió en que no tenía conocimiento del contenido del encargo que recibió. Dijo que la ciudadana en la diligencia de allanamiento manifestó “yo creo que sí tengo algo ilegal” e hizo la entrega del paquete; pero no tenía la certeza de ello 10 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y que de ahí se le reconociera un estado de ignorancia pero no en grado extremo; la acusada pudo haber conocido el contenido de la mochila, de ahí que la pena se fijara en el

extremo máximo del cuarto punitivo mínimo. 5.2. La Defensa Solicitó revocar la decisión de primera instancia y dijo que “de haber sabido de esa situación” no habría permitido en un primer momento que se renunciara al derecho a guardar silencio. Mencionó que para el momento en que se extendieron los acuerdos con la Fiscalía, no estaba vigente la providencia del 24 de junio de 2020 de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar y que no se puede aplicar la misma en desmedro de los derechos fundamentales de los procesados. Consideró que en este caso la intervención de las autoridades y la colaboración de estos procesados impidió la conformación y operancia del grupo delincuencial mencionado; y que se tuvo cuidado con el preacuerdo, de cumplir con el presupuesto de legalidad y con el derecho fundamental al Debido proceso. Por lo anterior solicitó revocar la decisión y aprobar el preacuerdo presentado por las partes. 11 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia Esta sala de Decisión Penal es Competente para decidir los recursos de apelación interpuestos por la defensa y la Fiscalía contra la decisión del Juez Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, conforme lo establece el artículo 34, numeral 1 del Código de Procedimiento Penal. 5.2. Los preacuerdos. Algunas precisiones de interés La decisión del A quo se basó en los lineamientos

jurisprudenciales sobre la terminación anticipada del proceso vía preacuerdo, abordados por la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU-479 del 15 de octubre de 2019, ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado –la cual a su vez recopiló los pronunciamientos de las Sentencias C1260 de 2005 de la Corte Constitucional y la pronunciada en el expediente SP2073-2020 de la Corte Suprema de Justicia, Radicación No. 52.227 del 24 de junio de 2020, M.P. Patricia Salazar Cuéllar-. In extenso en primera instancia se transcribieron apartes de los mencionados pronunciamientos, por ende los mismos no serán replicados de nuevo en este pronunciamiento más que para resaltar aspectos que así mismo cimentarán la presente decisión, con la guía de las razones que tuvieron los recurrentes para alzarse contra la decisión del a quo. 12 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.3. Caso concreto Con esta introducción, resáltese que en la sentencia SU 479 del 15 de octubre de 2019 la Corte Constitucional consideró que frente a los preacuerdos el juez de conocimiento debe hacer un control en el que deben ser debe verificar, entre otros aspectos los hechos jurídicamente relevantes, el respaldo probatorio de los mismos, la razón del cambio de calificación jurídica, la legalidad de

los beneficios y la voluntad y libertad que impregnó la manifestación de aceptación de cargos. El control material -a voces de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 54691 de 2021difiere del control formal que …”se ocupa de la verificación del cumplimiento de las exigencias legales para la estructuración de un acto o trámite”, y: “… representa el ejercicio de una potestad de mayor relevancia en el proceso, recae sobre aspectos con injerencia de carácter sustancial o constitucional en el proceso penal ordinario o abreviado, corresponden a situaciones vinculadas con los supuestos de hecho o jurídicos del problema a resolver. El ámbito de los controles depende de la fase procesal y su objeto, pero, esta “intromisión …, debe ser objetiva, manifiesta, patente, evidente, y no responder a una postura subjetiva, ni a una valoración distinta del caso, ni a una opinión contraria a la de la fiscalía, ni a la aplicación de un criterio dogmático diferente (CSJ SP, 06-02-2013, Rdo. 39892). (…) El juez tiene ese deber, que debe ejercer en situaciones excepcionales, 13 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para precaver el desconocimiento del objeto del proceso, garantías, principios y valores en los que se estructura la justicia penal en el ordenamiento jurídico colombiano. (negrita de la Sala). La legalmente posible variación de la calificación jurídica de la

conducta –en sede de preacuerdos y negociaciones-- tiene cabida cuando no se cambia esa base factual de la imputación o cuando nuevos EMP la sustentan; porque sólo así se respetaría el principio de legalidad y la administración de justicia. En ese sentido es inviable optar por una calificación jurídica –con todos sus componentes—que no se corresponda con los hechos jurídicamente relevantes. La Corte Constitucional –en la mencionada sentencia de unificación-- consideró que la discrecionalidad con que cuentan los Fiscales delegados para suscribir preacuerdos debe entenderse como una discrecionalidad reglada, que debe alejarse de cualquier acto arbitrario, y además, está sujeta al control de legalidad que debe ejercer el Juez de Conocimiento. En ese orden de ideas, continúa la Alta Colegiatura, es deber del Ente Acusador cimentar esas negociaciones que lleve a cabo con imputados o acusados, “en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales)”. 14 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese lineamiento, la CSJ en la providencia ya mencionada6en la que se hace especial y puntual referencia a los anteriores criterios de la Corte Constitucional y a los plasmados en la sentencia

C1260 de 2005consideró la imposibilidad de incluir como beneficio una calificación jurídica que difiere de los hechos “como cuando se reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene calidad de autor” y se aplica únicamente con miras a reducir la sanción penal en el porcentaje deseado. La Fiscalía, en caso de acuerdos, debe evaluar la posible nueva calificación de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes. De lo contrario se afecta el principio de legalidad y se generan situaciones indeseables como pueden ser la afectación de los derechos de las víctimas. Concluyó que la FGN no tiene facultades ilimitadas para variar la calificación de la conducta, cuando no se tiene base fáctica coherente para ese efecto. En el marco de terminación anticipada de proceso, como se ha visto, deben permanecer incólumes los principios, postulados y garantías que rigen el proceso penal, especialmente el debido proceso y el principio de legalidad. 5.3. Caso Concreto 6 Rad. 52227 del 24 de junio de 202º. M.P. Patricia Salazar Cuellar. 15 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.3.1. Para resolver el caso concreto debe rememorarse en primer lugar, que las razones por las que el Juez de primera instancia negó la aprobación del preacuerdo suscrito por las partes, es que los hechos jurídicamente relevantes y su respaldo probatorio

(elementos materiales probatorios) daban cuenta de que los procesados: i) Yeison Bustamante, Charles Amílkar y Samir Eulises García Herrera fueron imputados en calidad de autores, no de cómplices del delito Tráfico fabricación o porte de estupefacientes, verbos rectores conservar y vender, según el artículo 376 inciso 2 del C.P.; y ii) Diana Milena Osorio Osorio lo fue como autora del mismo delito, en la modalidad conservar según el inciso 3 del mismo artículo, sin que existan elementos que den cuenta de que incurrió en circunstancia de menor punibilidad, por haber obrado “bajo la influencia de profundas situaciones (…) ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible” según el artículo 56 del C.P. La Fiscalía contra argumenta diciendo que: i) su labor contribuye al desmantelamiento de grupos de delincuencia en ese Municipio; ii) los elementos materiales probatorios no dan cuenta de la existencia de un grupo organizado de poder; iii) Los hermanos García Herrera hicieron señalamientos de otras personas (“Jonathan”, “El Abogado” y “Satanás”) que también participaban en el ilícito de tráfico de estupefacientes y a quienes vía preacuerdo, se les reconoció la calidad de cómplices en la comisión del ilícito; iv) una fuente humana –que no será testigo en juicio—señala al señor Yeison Bustamante como el que vende estupefacientes y los elementos encontrados en la diligencia de allanamiento no prueban esta actividad. La 16 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal información que suministró la fuente humana permitió la judicialización de Alexis Vargas como líder del grupo; v) La señora Diana inicialmente no aceptó la solicitud del procesado Alex Vargas, y admitió reclamar y conservar un paquete del que desconocía su contenido, aunque en el momento del allanamiento únicamente manifestó que creía tener algo ilegal; vi) es viable, por ende, reconocer que actuó bajo estado de ignorancia, aunque no extrema; vii) se busca hacer justicia porque no hay prueba de que la conservación tenía fines de venta; de ahí que la pena pactada se haya ubicado en el extremo máximo del cuarto mínimo; viii) los interrogatorios rendidos por estas personas dieron cuenta de otros integrantes del presunto grupo delincuencial. Por su parte la defensa manifestó que: i) No hubiera asentido la aceptación de los cargos de haber conocido lo expuesto por el Juez –sin ser claro, resultó viable concluir que el profesional alude al referente jurisprudencial tenido en cuenta por el Juez A quo para su decisión-- ; ii) para el momento en que se suscribió el preacuerdo, no estaba vigente la sentencia del 24 de junio de 2020 de la CSJ –plurimencionada—y que la misma no puede ser aplicada en desmedro de los derechos fundamentales de los procesados, iii) que el preacuerdo es legal y constitucional, iv) que con la colaboración de los procesados se logró que este naciente grupo no se asentara en el mencionado municipio caldense.

17 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Sala debe establecer si es acertada o no la decisión del juez de primera instancia, para lo cual deberá valorar y responder los argumentos de impugnación. 5.3.2. En relación con el primer argumento que atañe a la colaboración con la justicia la Sala debe decir que este aspecto no está considerado en la ley como requisito o fundamento en el que pueda ser realizado un preacuerdo, como sí ocurre en el caso de que se tratase de la aplicación del principio de oportunidad. Por esta razón el reparo de los impugnantes no está llamado a prosperar. 5.3.3. La falta de prueba de la venta de estupefacientes o la tenencia de los mismos con fines de venta, no sustenta la variación de la imputación de autor a cómplice que se consigna en el preacuerdo. De hecho, el fundamento que dio lugar a las diligencias de allanamiento y registro a los inmuebles en los que fue incautada sustancia estupefaciente tenía que ver con su comercialización. Una cosa es que en el caso presente no se pueda deducir la flagrancia en relación con la venta de estupefacientes por parte de los procesados y otra distinta que, pese a lo anterior, pueda mantenerse la imputación por esa modalidad delictiva con base en otros elementos de prueba o información legalmente obtenida. Además, la falta de posible prueba sobre la existencia de un verbo rector específico no suple la ausencia de base fáctica que

permita sostener la degradación de la participación de autor a 18 2ª. Instancia 2020-00005-01

Imputados: Diana Milena Osorio Osorio y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cómplice. La Corte Constitucional se pronunció frente a estas exigencias en la sentencia de unificación arriba citada: (…) considera la Sala que, así como se requiere un mínimo de evidencia que permita inferir la autoría de la conducta por parte del imputado o acusado para que no se comprometa la presunción de inocencia del procesado y se pueda realizar el preacuerdo, también se requieren elementos materiales probatorios o evidencias físicas al menos sumarias que acrediten las circunstancias de menor punibilidad que se alega influyeron en la perpetración del delito. De nuevo, advierte la Sala que esta línea interpretativa de la Corte Suprema de Justicia que exige un mínimo de prueba de las circunstancias de menor punibilidad resulta ser la que se ajusta a la ratio decidendi de la Sentencia C1260 de 2005 de esta Corporación. Conforme a esta sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, el Fiscal no podrá seleccionar libremente o modificar el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Lo anterior indica, sin duda alguna, que para el reconocimiento de las circunstancias del artículo 56 del C.P. al celebrarse preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel tampoco tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, “pues se

encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso”[281]. Por esta razón, puede concluir la Sala que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica en sí mismo una modificación del tipo. A partir de lo anterior, la Corte advierte que este deber de los fiscales delegados de someter los términos del preacuerdo estrictamente a los fundamentos jurídicos y fácticos contenidos en la imputación (Sentencia C-1260 de 2005) no solamente garantiza qu