TSDJ Manizales - SP2021-01106-01

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Sistema Acusatorio: 2021-01106-01

SANTIAGO GRANADA RUÍZ

Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 552 de la fecha.

Manizales, diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor SANTIAGO GRANADA RUÍZ, en contra de la sentencia proferida el día 10 de noviembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, mediante la cual se le condenó anticipadamente como responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y tentado, en la modalidad de “suministro”, sin concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

2. HECHOS En horas de la noche del 30 de agosto de 2021, a la Estación de Policía Ciudadela del Norte de la ciudad de Manizales, arribó el señor SANTIAGO GRANADA RUÍZ, quien solicitó autorización para ingresar alimentos para persona que estaba allí detenida,

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal verificándose en tal momento por los agentes de la estación que en un paquete de fritos “De todito” no contenía el producto que el

empaque anunciaba, sino que tenía material vegetal con características semejantes a la marihuana. Esta situación dio lugar a la aprehensión en el acto del implicado. La sustancia incautada, luego de ser sometida a la prueba preliminar de PIPH, arrojó resultado positivo para Cannabis y sus derivados con un peso neto de 14 gramos con 500 miligramos, con posterior confirmación en laboratorio químico.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. El día 31 de agosto de 2021, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, Caldas, se legalizó la captura en flagrancia del señor GRANADA RUÍZ, tras lo cual se le formuló imputación como autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, bajo la modalidad de tentativa de suministro, sin que hubiese aceptación de responsabilidad. Al no existir solicitud de medida de aseguramiento alguna el despacho ordenó la libertad inmediata del imputado. 3.2. Radicado el escrito de acusación y habiendo correspondido por reparto el asunto al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, el día 8 de septiembre del año 2022 se llevó a cabo audiencia en la que las partes presentaron preacuerdo con

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el cual el procesado admitía el cargo tal cual le fue atribuido, a cambio de que, para efectos exclusivos de la pena, se contemplara

la figura de la complicidad, pactándose en consecuencia la pena a imponer en 28 meses de prisión y multa de 1 smlmv. El preacuerdo fue avalado, y a continuación se desarrolló el acto de individualización de la pena, momento en el que la Defensa deprecó que se otorgara la prisión domiciliaria, argumentando que es padre de un menor de ocho meses que depende económica y socialmente de él, mientras que la mamá no labora ya que afectada psicológicamente por la muerte de su hija mayor de cuatro años quien sufrió el deceso hace aproximadamente un año. Adicionalmente, acotó que en su núcleo familiar se encuentran sus suegros los cuales son adultos mayores incapaces de trabajar, del mismo modo que debe ayudar económicamente a su madre quien trabaja en la venta informal de fruta y vive con un hermano que sufre de esquizofrenia. Ante la solicitud de la Defensa, se ordenó por parte del Juzgado la visita sociofamiliar al domicilio del procesado.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A los 10 días del mes de noviembre de 2022 se emitió la sentencia anticipada de carácter condenatorio con la que se concluyó que se contaba con los rudimentos probatorios o mínimo de prueba que demostraban tanto la materialidad de la conducta

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como la participación en la misma del procesado, pues logró establecerse con claridad que de manera infructuosa trató de suministrar a una persona detenida en la Estación de Policía

Ciudadela de Norte, narcótico de origen vegetal camuflado en un paquete de frituras comercial “De todito”, y el cual fue verificado químicamente que se trataba de marihuana, con un peso neto de 14 gramos con 500 miligramos. Pasó así a la dosificación de la pena, para lo cual se atuvo a los términos pactados de 28 meses de prisión y 1 smlmv, sin concesión de subrogados o sustitutos por expresa prohibición legal contenida en el artículo 68A del Código Penal. En punto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia solicitada, argumentó la falladora que, contrario al concepto de la asistente social de los juzgados de familia quien realizó el informe sociofamiliar, es claro que la madre del menor cuenta con familia externa que la apoya económicamente producto de un negocio de venta de arepas, así mismo no cuenta con ninguna circunstancia que le impida ejercer actividad económica, ni se encuentra en un estado de desprotección que vulnere sus derechos fundamentales o los del menor. En este sentido, selló que el menor cuenta con su madre, sus abuelos y la familia extensa, de quienes no se establece alguna incapacidad física o sensorial, por lo que puede predicarse su apoyo y que cuenta con sus derechos plenamente garantizados, lo cual tornaba inviable el sustituto reclamado. Página 5

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5. LA APELACIÓN Notificada la decisión en estrados, la Defensa interpuso

recurso de apelación encaminado en exclusiva al otorgamiento de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. En tal propósito, argumentó por escrito que el procesado actualmente es el sustento económico y figura de protección de su hogar, ya que por un lado el menor L.V.G.A., por su temprana edad depende completamente de sus progenitores, siendo su padre quien provee el sustento tanto económico como emocional que necesita para su crecimiento y desarrollo. Reseñó que actualmente el padre de la señora Luisa Fernanda se encuentra en cuidados intensivos a causa de un golpe que recibió, mientras que su madre y abuela materna del menor, si bien trabaja en la elaboración y venta de arepas, estos ingresos rondan apenas la suma de $300.000, aunado al hecho de que es una adulta mayor que no está en condiciones de criar un niño tan pequeño en caso de que su nuera laborara. Exaltó que, a pesar de que la señora Luisa sea una mujer joven, ha sufrido graves afectaciones en su esfera emocional a causa del fallecimiento de su hija en el mes de octubre de año 2022, acontecimiento que la ha afectado considerablemente, puesto que para la época se encontraba en embarazo del menor L.V.G.A, y ha sido un episodio difícil de superar que le ha implicado constantes Página 6

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recaídas y afectaciones en su salud mental, siendo el señor SANTIAGO GRANADA RUÍZ su apoyo y refugio. Además, aseguró que la apreciación de la señora Juez

respecto de que el menor cuenta con una familia extensa que puede hacerse cargo del mismo, no es acorde con la realidad, pues esta familia extensa de la que se hace alusión nunca ha estado vinculada al desarrollo del infante, y el contemplar dejarlo a su cuidado pone en peligro y vulnera los derechos del mismo, dado el desconocimiento de las condiciones económicas y afectivas en las que se vería involucrado. Por todo lo descrito, sostuvo que su representado puede cumplir perfectamente su condición de privado de la libertad al lado de su hijo y su familia, trabajando de acuerdo al permiso que se le conceda, con lo se garantizaría el interés superior del menor, la prevalencia de sus derechos y se cumplirían los fines de la pena.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

Al revisar la impugnación, advierte esta Corporación que ha estado direccionada únicamente a cuestionar la decisión que le negó al procesado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, de tal manera que resulta necesario verificar si, de acuerdo a la información aportada y acreditada, se actualizan las condiciones necesarias para conceder el beneficio de la prisión en el lugar del domicilio del condenado o tal beneficio resulta inviable. Página 7

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. De la sustitución de la pena en razón a la calidad de persona cabeza de familia. Sin necesidad de preámbulos, tráigase a colación el artículo

1º de la Ley 750 de 2002 que regula la prisión domiciliaria como madre (o padre) cabeza de familia, estableciendo los requisitos a verificar para su procedencia: “ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. “Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. “Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. “Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. “Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad

impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC. “El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.” Página 8

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se desprende de lo antecedente, que a la hora de asumir una solicitud de la naturaleza de aquella que ahora nos convoca, deberá verificarse por parte del operador judicial que el solicitante: (i) al ser recluido en su morada no representa, de acuerdo a sus condiciones de vida, un factor de riesgo para la comunidad, como tampoco para las personas que tendrá a cargo; (ii) no haya sido sancionado por delitos específicos como homicidio, genocidio, delitos relacionados con el DIH, extorsión, secuestro o desaparición forzada, (iii) no posee antecedentes penales por delitos dolosos diferentes a los denominados políticos, (iv) está dispuesto a asumir buena conducta y estar presto a los requerimientos de las autoridades judiciales, a lo que deberá comprometerse por escrito, (v) Y finalmente, pero tratándose de la más elemental, obvia e importante de las condiciones: es indispensable que sea madre

o padre cabeza de familia, requisito que para comprenderse a cabalidad exige remitirse a la Ley 1232 de 2008 que en su art. 2º define: “es Mujer Cabeza de Familia (aplicable hoy a hombres también), quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. Página 9

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Último requisito que demanda de una seria pro-actividad probatoria, para conocer así, con base en elementos de convicción sólidos, que el peticionario en realidad, más allá que tener descendencia, es realmente jefe permanente de un hogar en el que resulta ser pieza clave en el plano afectivo, social y económico para el desenvolvimiento digno de hijos menores de edad, quienes no cuentan con mayor respaldo familiar que el que pueda ofrecerles el privado de la libertad. Como soporte de lo anterior es dable citar criterio de la Corte Suprema de Justicia que, fungiendo como Juez Plural de tutela, tuvo oportunidad de reseñar y reiterar en la decisión STP-35292016: “Entonces, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños o de aquellos incapaces, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque

éstos dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar, por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, por tanto, la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y aquellas personas inhábiles y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión”. Para la valoración de dicho requisito, importante será tener en cuenta que, cada vez que alguien es puesto tras rejas y se verifica que posee descendencia o familiares a cargo, inexorablemente tal situación generará un impacto familiar importante. A no dudarlo, la reclusión de un padre de familia, además del dolor que genera para su prole, es circunstancia que altera las condiciones familiares de existencia, pues ciertamente perder a un actor activo del Página 10

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sostenimiento y formación de los miembros menores de la familia ocasionará dificultades para éstos y también para quienes quedan en casa a cargo. De esta manera, no se concibe la sola verificación de la calidad de padre de familia de la persona privada de la libertad, como tampoco la escueta modificación de las condiciones familiares, en razones suficientes para otorgar la prisión domiciliaria, ya que de este modo la inmensa mayoría de la población reclusa esquivaría su sanción; y aquella medida menos

restrictiva que se pensó como herramienta excepcional a favor de personas en extrema situación de abandono, se convertiría indebidamente en laxo mecanismo desnaturalizado en su finalidad. Por manera que, a la hora de evaluar la prisión domiciliaria como cabeza de familia, es indispensable la clara constatación objetiva de que el aherrojado es el único que puede hacerse responsable del sostenimiento del hogar, con ausencia de apoyo familiar a favor de menores o personas desvalidas que quedarían en gravísima orfandad. Verificación que no puede soslayarse bajo las banderas del interés superior del menor, porque sin desconocer el carácter prevalente de la niñez en nuestro sistema jurídico y la clara disposición del constituyente en ofrecerle una protección reforzada, tampoco sus derechos son absolutos y, por tanto, no pueden anular los fines constitucionales encaminados a lograr la seguridad, la paz, y un orden justo. Página 11

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.3. Caso en concreto. En punto de cumplir con la acreditación de los presupuestos para la procedencia de la prisión domiciliaria como padre de cabeza de familia, la Defensa allegó un informe social elaborado por la Asistente Social PATRICIA GONZÁLEZ CARRILLO, el informe de valoración socio familiar signado por la profesional ESTEFANÍA GARCÍA MEZA, las declaraciones juramentadas de SANTIAGO

GRANADA RUÍZ, LUISA FERNANDA ARCILA GONZÁLEZ y

ANA MILENA ARCILA GONZÁLEZ.

Pues bien, una vez revisada la documentación y entrando en materia, es indudable que el aquí endilgado tiene obligaciones pecuniarias, afectivas y de cuidado para con su hijo y su compañera permanente, la señora Luisa Fernanda Arcila González, siendo también un apoyo económico para sus suegros quienes son dos personas de avanzada edad y de los cuales únicamente la señora Ana Dolly González percibe un ingreso de trecientos mil pesos ($300.000) mensuales fruto de la venta informal de arepas. No obstante, como se ha acotado en precedencia, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es muy clara en establecer que para la concesión de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, se debe tener plena certeza de que el condenado es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad o cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar. Página 12

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, aunque la tesis de la unidad de defensa plantee que su representado es el pilar económico del hogar y su ausencia con ocasión de la pena privativa de la libertad que le fue impuesta, implicaría una grave trasgresión de los derechos fundamentales del menor, contrario a ello, el criterio de la Sala es que sin ser ajeno a que inevitablemente pueden presentarse afectaciones en el infante con ocasión de la ausencia de su figura paterna, se considera que

el condenado no es la única persona que puede brindarle cuidado, sustento económico y acompañarlo en su crecimiento y desarrollo. Al respecto, si bien ya existía una dinámica familiar establecida con los roles que cada uno desempeñaba, el contexto actual obliga a que la madre del menor asuma ahora su manutención, con el apoyo de la abuela del niño, a quien en virtud del vínculo filial y afectivo que surge entre parientes consanguíneos de primer y segundo grado y la obligación legal que tienen estos de asistirse mutuamente y brindarse ayuda, tiene al menos un apoyo familiar que le tienda la mano en esta difícil situación. Compleméntese lo anterior, puntualizando que la señora Arcila González es una mujer joven, en etapa productiva y a la que nada le impide poder integrarsse a la vida laboral, más aún cuando cuenta con el apoyo de su progenitora, quien puede brindarle ayuda con el cuidado del niño L.V.G.A, pues la situación legal de su padre ha obligado a que los papeles desempañados en el hogar tengan que cambiar. Sobre este punto, valga aclarar que pese haberse planteado por parte de la defensa que la señora Ana Dolly González por su Página 13

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal avanzada edad no goza de las capacidades físicas para hacerse cargo de un niño tan pequeño a causa del desgaste de los años, en el dosier probatorio allegado a esta Corporación, nada obra respecto del estado de salud de abuela materna del menor que

permita inferir que sufre graves dolencias o padezca alguna patología que deteriore en gran medida su estado de salud. Contrario a ello, con los elementos que son susceptibles de valoración, se sabe que la mujer, aunque sea de la tercera edad, trabaja por su propia cuenta en la elaboración y la venta de arepas, e inclusive, en una de las fotografías que obran en el registro de la valoración sociofamiliar se puede evidenciar a esta cargando a su nieto. Elementos que dan cuenta de que esta persona se encuentra en capacidad física, no para hacerse cargo, pero sí para asistir a su hija en el cuidado y sustento de este menor al que el Estado no le impone una carga desmedida, sino que padece la alteración de algunas de sus condiciones vitales por el proceder doloso de su señor padre. Teniendo en cuenta lo anterior, debe indicarse que de manera indubitable no se deja en condición de desamparo al infante L.V.G.A, pues existe un respaldo familiar conformado por su madre y su abuela materna que hace tolerable la reclusión de su padre y lo aleja de los riesgos de una gravosa orfandad, como quiera que ambas mujeres pueden repartirse, en el cruce de roles familiares, la protección y cuidado del infante pudiendo proveerle todos los cuidados que necesite por el tiempo que el padre esté privado de la libertad. Página 14

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, la Sala no desconoce las dificultades que representan para la progenitora del infante pasar a asumir su sostenimiento y cuidado, pero dicha situación, y se itera en ello, no

fue el producto de una carga odiosa e injusta de parte del Estado, sino la consecuencia del proceder contrario a derecho del proveedor de la familia, a la que ahora corresponde reestructurarse, a partir de las capacidades de la madre, quien es una mujer sana, en edad adulta y productiva, como quiera que el mercado laboral aun la tendría en cuenta; con la posibilidad de poder conseguir respaldo y colaboración de la abuela de su hijo. Aunado a lo anterior, no puede dejarse pasar por alto por este Cuerpo Colegiado, la renuencia de la defensa respecto de que el menor pueda quedar bajo el cuidado de familiares que no residen en su misma vivienda, pues aunque hace alusión a la existencia de otros miembros de la familia, se esmera en plantear que la mera posibilidad de que el infante pueda quedar bajo su cuidado vulneraría sus derechos fundamentales al no tener claridad sobre las condiciones económicas y afectivas a las que el menor L.V.G.A pueda enfrentarse. Dicho argumento, expuesto de la manera que lo hizo la apoderada del procesado, se percibe más como una defensa acomodada a los intereses del condenado, al no allegar siquiera prueba sumaria de que aquellos familiares diferentes a los progenitores y abuelos maternos del menor, no representan unos parientes que podrían asistir a la protección y las necesidades que este requiera, sino una verdadera amenaza a sus prerrogativas Página 15

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentales que se materializaría con el solo hecho de quedar a

su cuidado. Por lo anterior, el presente caso no refulge como aquellos eventos de abandono absoluto que justifique el otorgamiento de la prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002 que, se itera, opera de manera excepcionalísima, y que no puede ser treta legal para evadir la consecuencia jurídica en la comisión de delitos, como el que aquí nos convoca. En virtud de lo expuesto, acompaña esta Sala a la Juez de primer nivel cuando consideró que no estaban colmados los requisitos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, y no accedió a la petitoria de la abogada de confianza del condenado, lo cual conduce a una decisión de segunda instancia confirmatoria en punto a la materia de impugnación. En mérito de todo lo precedentemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 10 de noviembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, mediante la cual se condenó anticipadamente al señor SANTIAGO GRANADA RUÍZ, RATIFICANDO la negativa de concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Página 16

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Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: INFORMAR que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. Notifíquese y cúmplase

Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

ANTONIO TORO RUÍZ

Mónica María Builes Naranjo Secretaria