TSDJ Manizales - SP2021-01230-01

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1801 de la fecha.

Manizales, ocho (08) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA en contra de la sentencia proferida el día 2 de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se le condenó anticipadamente como responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (inc. 1º art. 376

C.P.), sin concesión de mecanismos sustitutivos, entre ellos, la prisión domiciliaria como cabeza de familia.

2. HECHOS Tal y como se extrae de la acusación, tuvieron ocurrencia el día 27 de septiembre de 2021, en la vía que conduce de Manizales a Fresno, cuando el señor JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA, quien se movilizaba en un vehículo particular, marca Twingo, de placa EKV-731, al ser sometido a un registro rutinario por agentes de la Policía Nacional, pudo advertirse que transportaba 128 paquetes

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal rectangulares contentivos de material vegetal con características semejantes a la marihuana, que al ser sometidos a las pruebas químicas del caso, permitió afirmar que, efectivamente, se trataba de cannabis, en una cantidad neta de 72 kilos y 162 gramos.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Materializada la captura en flagrancia del señor RODRÍGUEZ SERNA, el día 28 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Tercero Penal municipal con función de control de garantías de Manizales se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de la aprehensión, formulación de imputación -que lo fue por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientesy solicitud de medida de aseguramiento, última con ocasión de la cual al procesado de la referencia se le impuso detención domiciliaria. 3.2. Agotada la fase de investigación, el Ente persecutor presentó escrito de acusación, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, ante el cual habría de surtirse la audiencia de formulación oral de la acusación, sin que finalmente se realizara por preacuerdo celebrado entre las partes. 3.3. En consecuencia, el día 23 de junio de 2022 tuvo lugar la diligencia de verificación de preacuerdo, en la que se ventiló que el pacto consistía en que el procesado admitía responsabilidad como autor del delito endilgado, a cambio de que, sólo con fines de

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fijación del monto de la pena, se le reconociera la calidad de cómplice, por lo que la privación de la libertad sería por 64 meses y la multa también por la mitad de lo dispuesto en la ley. Constatado por el juez que era esa la voluntad de las partes, que el procesado se acogía de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado, y que no se vulneraban garantías fundamentales, dictó una decisión de aprobación que no fue objeto de recursos. En firme la decisión, la individualización de la pena se dejó para fecha posterior por petición de la Defensa. 3.4. La diligencia de individualización de pena se surtió el día 2 de agosto de 2022, y allí el Apoderado judicial del sentenciado solicitó la concesión de la prisión domiciliaria como persona cabeza de familia, en razón a que ha sido y es el encargado del cuidado y sostenimiento de sus padres de crianza. Para darle respaldo a su pedimento, allegó diagnóstico socio familiar de profesional en desarrollo familiar particular.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El mismo 2 de agosto del año 2022 se dictó el fallo anticipado con el que se dio cuenta de los distintos EMP y EF que soportaban la existencia del delito y la responsabilidad penal de quien había admitido el cargo endilgado y, por tal, permitían fracturar la presunción de inocencia respecto al delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de transporte, por la que se

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imponían las penas producto del preacuerdo de 64 meses de prisión y multa por valor de 667,67 smlmv. En punto a la viabilidad de subrogados y sustitutos, se comenzó aludiendo a la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal por expresa prohibición legal. Dicho lo anterior el Juez de primer nivel a referirse acerca de la prisión domiciliaria como cabeza de familia deprecada a favor de los padres de crianza del procesado, ante la cual discurrió: “para el efecto aporta informe de visita sociofamiliar realizada vía llamada telefónica en la que contesta el mismo encartado, y entrevistas realizadas por la pareja de MARCO TULIO SALGADO Y ALBA MARIA en la que manifiestan que el señor JOSE LUIS RORIGUEZ es la persona que vela económicamente por ellos para el efecto aporta declaración del alcalde de MacanalBoyacá donde narra acerca del trabajo desplegado por el encartado” y con ello selló: “debe cumplirse un cuarto requisito que observa el juzgado no se cumple en este asunto y es que no exista familia extensa que pueda hacerse cargo de los padres del encartado ya que con ninguno de los rudimentos probatorios aportados por la defensa nos da fe de esa situación, razón por la cual considera el juzgado que no se ha demostrado de manera fehaciente la

condición de padre cabeza de familia del encartado, para que sea beneficiario del sustituto penal”.

5. LA APELACIÓN 5.1. Una vez notificadas las partes actuantes de la decisión en estrados, la Defensa en exclusiva formuló recurso de apelación, el cual sustentó oralmente en el acto y con miras a lograr el

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal otorgamiento de la prisión domiciliaria como cabeza de familia por extensión. Reprobó el Apelante que se concluyera que no había prueba de la condición de cabeza de familia del procesado, en tanto desconoció el juez de primera instancia la existencia de una declaración extra juicio que fue suscrita por los padres de crianza del procesado y con la que declararon que era JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ el único que estaba a cargo de su sostenimiento. Alude que debió dársele el valor probatorio que merecía y que daba lugar a la concesión del sustituto. 5.2. En el traslado a los sujetos procesales no recurrentes, la delegada de la Fiscalía reclamó la confirmación del fallo de primera instancia, argumentando que no hay sustento probatorio suficiente en punto a los requisitos contemplados por la Ley 750 de 2002.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

Se contrae a establecer si están colmados y acreditados los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria como persona cabeza de familia a cargo de los padres de crianza.

Antes de hacer el correspondiente análisis, importante resulta realizar algunas acotaciones generales sobre este sustituto y que, Página 6

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en últimas, brindarán los insumos para establecer el acierto de la denegación dispuesta en sede de primera instancia. 6.2. Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Sin necesidad de preámbulos, tráigase a colación el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 que regula la prisión domiciliaria como madre (o padre) cabeza de familia, estableciendo los requisitos a verificar para su procedencia: “ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes

registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. “Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. “Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. “Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. “Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC. “El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de Página 7

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.” Se desprende de lo antecedente que a la hora de asumir una solicitud de la naturaleza de aquella que ahora nos convoca, deberá verificarse por parte del operador judicial que el solicitante: (i) al ser recluido en su morada no representa, de acuerdo a sus condiciones de vida, un factor de riesgo para la comunidad, como tampoco para las personas que tendrá a cargo;

(ii) no haya sido sancionado por delitos específicos como homicidio, genocidio, delitos relacionados con el DIH, extorsión, secuestro o desaparición forzada, (iii) no posee antecedentes penales por delitos dolosos diferentes a los denominados políticos, (iv) está dispuesto a asumir buena conducta y estar presto a los requerimientos de las autoridades judiciales, a lo que deberá comprometerse por escrito, (v) Y finalmente, pero tratándose de la más elemental, obvia e importante de las condiciones: es indispensable que sea madre o padre cabeza de familia, requisito que para comprenderse a cabalidad exige remitirse a la Ley 1232 de 2008 que en su art. 2º define: “es Mujer Cabeza de Familia (aplicable hoy a hombres también), quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. Página 8

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Último requisito que demanda de una seria pro-actividad probatoria, para conocer con base en elementos de convicción objetivos y sólidos que el peticionario en realidad, más allá que

tener descendencia o familiares dependientes, es realmente jefe permanente de un hogar en el que resulta ser pieza clave en el plano afectivo, social y económico para el desenvolvimiento digno de hijos menores de edad u otros parientes, quienes no cuentan con mayor respaldo familiar que el que pueda ofrecerles el privado de la libertad. Como soporte de lo anterior es dable citar criterio de la Corte Suprema de Justicia que, fungiendo como juez plural de tutela, tuvo oportunidad de reseñar y reiterar en la decisión STP-3529-2016: “Entonces, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños o de aquellos incapaces, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque éstos dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar, por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, por tanto, la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y aquellas personas inhábiles y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión”. Para la valoración de dicho requisito, importante será tener en cuenta que, cada vez que alguien es puesto tras rejas y se verifica que posee descendencia o familiares a cargo, inexorablemente tal situación generará un impacto familiar importante. A no dudarlo, la reclusión de un padre de familia, además del dolor que genera para su prole, es circunstancia que Página 9

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal altera las condiciones familiares de existencia, pues ciertamente perder a un actor activo del sostenimiento y formación de los miembros menores o incapacitados de la familia ocasionará dificultades para éstos y también para quienes quedan en casa a cargo. De esta manera, no se conciben la sola verificación de la calidad de padre de familia de la persona privada de la libertad, como tampoco la escueta modificación de las condiciones familiares, en razones suficientes para otorgar la prisión domiciliaria, ya que de este modo la inmensa mayoría de la población reclusa evadiría su sanción; y aquella medida menos restrictiva que se pensó como herramienta excepcional a favor de personas en extrema situación de abandono, se convertiría indebidamente en laxo mecanismo desnaturalizado en su finalidad. Por manera que, a la hora de evaluar la prisión domiciliaria como cabeza de familia, es indispensable la clara constatación objetiva de que el aherrojado es el único que puede hacerse responsable del sostenimiento del hogar, con ausencia de apoyo familiar a favor de menores o personas desvalidas que quedarían en gravísima orfandad. Verificación que no puede soslayarse bajo las banderas del interés superior del menor o la protección reforzada del adulto mayor, porque sin desconocer el carácter prevalente de tales grupos poblacionales en nuestro sistema jurídico y la clara disposición del constituyente en ofrecerle un resguardo especial,

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tampoco sus derechos son absolutos y, por tanto, no pueden anular los fines constitucionales encaminados a lograr la seguridad, la paz, y un orden justo. 6.3. Estudio del caso en concreto. En el intento de cumplir con la acreditación de los presupuestos para la procedencia de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia por extensión, la Defensa allegó un informe socio familiar signado por profesional de desarrollo familiar, acompañado de varios anexos que, a su juicio, daban respaldo a tal condición del procesado. Esos anexos, valga indicar que son: (i) fotografías del lugar de residencia, (ii) copias de las cédulas de ciudadanía de las dos personas que se dice son los padres de crianza del procesado, (iii) fracción de la historia clínica del señor Marco Tulio Salgado Bohórquez (padre de crianza), (iv) fracción de la historia clínica de la señora Blanca Marina Bohórquez Arguello (madre de crianza), (v) “certificación” suscrita por el ciudadano Francisco Morales Franco, (vi) “certificación” suscrita por la señora Nerce Yanile Espinel, y (vii) “Declaración extra juicio” (documento privado) signada por los padres de crianza. Pues bien, una vez revisada la documentación y entrando en materia, lo primero que llama la atención es que la profesional

de desarrollo familiar no fue hasta el municipio de Los Patios en el departamento de Norte de Santander, sino que se comunicó Página 11

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal telefónicamente, con todas las limitaciones que ello representa en el recaudo y constatación de la información. Ahora, además de esa falta de presencia, se aprecia que la profesional para el recaudo de los datos a plasmar en su informe sostuvo únicamente comunicación con el propio procesado, esto es, con quien la había contratado y quien obviamente tiene interés especial en la prosperidad de su pedimento. Así que, en sana lógica, el denominado diagnóstico socio familiar, más que una labor especializada y rigurosa, se ha contraído a la reproducción escrita de las condiciones familiares narradas directamente por el procesado, constituyendo ello un claro bache en términos probatorios, en tanto el abordaje socio familiar ha quedado ayuno de objetividad y plagado de referencias subjetivas provenientes del interesado en lograr su excarcelación. ¿Cómo puede asegurar la profesional en desarrollo familiar que en la residencia si habita JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ?, ¿cómo asegurar que sólo habitan tres personas?, ¿cómo afirmar que el señor JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ es el cuidador y único encargado de los otros dos habitantes referidos? La respuesta que el informe allegado entrega es que se logra exclusivamente con el dicho del propio procesado, sin una verificación directa y sin respaldo

objetivo, a lo cual se suma que aquella que realizó su tarea por teléfono, es apenas coherente, que se ciñera a los propios intereses de quien la ha contratado, sin colocar en tela de juicio las afirmaciones que a distancia le realizaba. Página 12

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, junto a ese bache, sea el momento para señalar que, sin desconocer que la familia de crianza es aquella que surge de facto y que al igual que la consanguínea tiene resguardo en nuestro ordenamiento jurídico, en escenarios como el presente, no basta con afirmar su existencia para que se conciba que tal tipo de filiación está acreditado, por cuanto para calificar a una persona como hijo de crianza, indispensable será la constatación objetiva de una estrecha relación fundada en el amor, la solidaridad y la vocación de permanencia. De esta manera, hemos de señalar que los elementos de prueba allegados no contienen ninguna referencia exógena, como la declaración de un tercero desinteresado, acerca del lazo cercano entre el procesado y los adultos mayores Marco Tulio y Blanca Marina; así como tampoco hay otros medios de prueba que permitieran abstraerlo, tales como afiliaciones como beneficiarios en salud, acompañamiento a citas médicas, comprometerse con deberes legales propios del vínculo familiar, matrícula en instituciones educativas (al decir que lo recibieron desde que era bebé), contraer obligaciones conjuntas, o cualquier otra reseña neutral recopilada a lo largo de todos estos años en que

supuestamente se han constituido en familia de facto. Así que únicamente cuenta la judicatura con la afirmación del propio acusado, y un documento privado denominado declaración extra juicio (que no se suscribió ante notario), con la firma (no autenticada) de los supuestos padres de crianza, que por la subjetividad ya referida resultan inanes para dar por cierto que Página 13

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efectivamente son los padres de crianza del señor RODRÍGUEZ SERNA. Valga aclarar que no se está negando la posibilidad de que la unión filial especial sea una realidad, sino que se está afirmando la insuficiencia en su demostración, quedando así este Juez Plural en ascuas en tan elemental aspecto. A lo cual se suma la válida inquietud formulada por el juez de primera instancia, como es lo referente a la cabal composición del grupo familiar, esto es, si existen otros hijos o familiares que puedan asistir ahora a los adultos mayores, para lo cual también resulta cardinal más que la llana aseveración de los propios interesados. De esta forma, no por incumplimiento de los requisitos de ley, sino por falta de acreditación de un aspecto base, esta Colegiatura habrá de confirmar la decisión negatoria del sustituto adoptada en primera instancia. Tal determinación no se desdibuja a través de la evaluación de los restantes anexos allegados, pues las cédulas de Marco Tulio

y Blanca Marina apenas dan cuenta de su edad, las historias clínicas de su estado de salud, pero nada esclarecen sobre ese aspecto previo y esencial en punto a si verdaderamente son los padres de crianza del procesado y si en verdad es él la única persona en posibilidad de asistirlos en la actualidad. Página 14

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JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, las dos certificaciones allegadas, provienen de particulares que aluden a la conducta honorable y honrada del procesado en el tiempo en que lo han conocido como ciudadano y trabajador respectivamente, sin que ninguno haga mención de su grupo familiar, por lo que tampoco aportan en punto a la veracidad de la filiación de crianza. Por manera que, ante los vacíos probatorios advertidos, la Sala, como ya se había anunciado, confirmará la negativa de prisión domiciliaria como cabeza de familia que ha sido deprecada con la apelación. Culmínese aclarando que esta decisión constituye cosa juzgada, pero sólo formal, y no material, como quiera que no es lo decidido óbice para que, ante la existencia de nuevos elementos de convicción o la variación de las condiciones actuales, el procesado acuda ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad a solicitar el reexamen de la concesión de las gracias punitivas que por ahora se perfilan improcedentes.

7. DECISIÓN En mérito de lo precedentemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Página 15

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Sala Penal RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 2 de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se condenó anticipadamente al señor JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ SERNA como responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, RATIFICANDO la negativa de sustitutos y subrogados penales por no cumplimiento de los requisitos de ley para su concesión.

SEGUNDO: SE INFORMA que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSE NOÉ BARRERA SÁENZ

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

Valentina Ríos González - Secretaria -