TSDJ Manizales - AP088-2009

Página 1 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 712 de la fecha.

Manizales, cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO Corresponde a la Sala pronunciarse frente al Recurso de Queja promovido por la Fiscalía, en contra de la determinación de negar el trámite al recurso de apelación que pretendió promover el quejoso en contra de la decisión de negar la incorporación como testimonio adjunto la entrevista rendida por la víctima, señor, Francisned Lozano Ordoñez, presentada en desarrollo del juicio oral que se surte en contra de los señores Juan Camilo Álvarez Ortiz, Johany Bedoya Bedoya y Edwin Andrés Romero Garzón, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de

Manizales, Caldas.

2. ANTECEDENTES

Página 2 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.1. Surtidas las etapas procesales de formulación de imputación y de acusación, así como la audiencia preparatoria, se estaba desarrollando, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito

Especializado de Manizales, Caldas, la etapa del juicio oral, en el estanco del recaudo probatorio de cargo, momento en el cual, el Fiscal Delegado, solicitó la comparecencia en estrado, del testigo y víctima, Francisned Lozano Ordoñez, quien si bien se presentó a la diligencia e inició a contestar las preguntas que primariamente le realizó el juzgador, respecto de sus generales de ley, como las que inició a realizar el fiscal delegado, referidas a los acontecimientos de los que había sido víctima, cuando se le auscultó puntualmente por las personas que en su contra habían atentado, manifestó que era su deseo guardar silencio respecto de estos hechos. Alegó pues el testigo, sentir el abandono estatal en su condición de víctima, pues incluso, sufrió con posterioridad un acto de secuestro, en el cual, se le indicó que ello era derivado de sus atestaciones y señalamientos ante la Fiscalía, de ahí que, advirtiendo en riesgo su vida, como la de sus familiares, por virtud de acudir a las autoridades para poner en conocimiento el conocimiento que tenía de los hechos, su intención era la de permanecer silente, situación por la cual se excusó de continuar declarando ya que sentía un temor fundado en lo que pudiera pasarle a él o a sus allegados por declarar en el debate oral. 2.2. Ante esta eventualidad, el Fiscal de la causa solicitó ante el Juzgador, se posibilitara el ingreso de la entrevista rendida Página 3 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros

Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal previamente por el señor Lozano Ordoñez, en calidad de testimonio adjunto, advirtiendo que, por su negativa a declarar debía entenderse se estaba retractando de su relato, por suerte que consideró aplicable dicha figura. 2.3. Por su parte, el Defensor de los enjuiciados, se opuso a dicho pedimento, en tanto que no se veía que el testigo se estuviera retractando, requisito para que procediera el testimonio adjunto, por el contrario, lo que ocurrió es que él, válidamente manifestó no sentirse conforme con el acompañamiento estatal por lo que optó por no declarar, situación muy diversa a la de una retractación. Aseguró, que el testimonio adjunto daba pie a una real contradicción de la prueba, en tanto al testigo podrían hacérsele preguntas para que el Despacho pudiera valorar cual de las dos versiones antepuestas era merecedora de crédito, sin que ello se posibilite ante la renuencia del testigo de deponer, por ello, solicitó se negara el pedimento del ente persecutor. 2.4. Escuchadas las partes, luego de citar la jurisprudencia que consideró aplicable al caso bajo examen, adveró el fallador que realmente no se avenía a una retractación de la víctima, requisito esencial para que se proceda con la incorporación de la declaración anterior en calidad de testimonio adjunto, ello en tanto, era diversa la situación de negarse a declarar a manifestar algo contrario a lo que otrora narró por fuera de estrados, de ahí que no encontró que esa figura fuera aplicable al caso bajo examen, por lo que negó la

Página 4 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incorporación del mencionado relato anterior en esa calidad, aclarando, eso sí, que tal determinación se adoptaba sin perjuicio que por otra vía, más adecuada, el Fiscal pudiera hacer uso de esa declaración y que fuera tomada en consideración en el debate. Al finalizar, el fallador previno a las partes que tal determinación no era susceptible de recurso alguno, por tener la calidad de orden. 2.5. El fiscal, promovió la queja en contra de la negativa de conceder recursos frente a esta decisión, pues a su juicio, se estaba negando la posibilidad de recurrir una providencia que negó la práctica de una prueba en el juicio oral, supuesto que se encontraba taxativamente enlistado en el canon 177, inciso 1, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal, por lo que advirtió la procedencia del recurso vertical. Amén de lo anterior, solicitó que las diligencias fueran remitidas a esta Corporación, para que aquí se resolviera si el recurso era o no procedente. 2.6. El Defensor, por su parte, indicó que si bien se encontraba conforme con la decisión de negar la incorporación de la declaración como testimonio adjunto, de acuerdo con lo manifestado por el Fiscal si se estaría ante un evento en el cual el recurso de apelación era procedente, por lo que debía posibilitarse que el mismo se promoviera por el quejoso. Página 5 2021-00031-00

JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.7. Allegado el expediente a esta instancia, en acopio de lo normado en el artículo 179D del Código de Procedimiento Penal, se corrió en Secretaría el término de tres días para que el recurrente sustentara el reclamo, lo cual, en efecto aconteció pues mediante memorial allegado a la Secretaría de la Sala, en el que reiteró las motivaciones expuestas en la audiencia en la que impetró el recurso de queja, reiteró su solicitud de conceder el recurso de alzada. 2.8. El día 30 de mayo de 2024, pasó a Despacho el recurso para ser resuelto.

3. CONSIDERACIONES 3.1. El recurso de queja De acuerdo con lo establecido en el artículo 179B de la Ley 906 de 2004, el recurso de queja procede cuando el funcionario de primera instancia deniegue el de apelación y tiene por fin que el superior jerárquico decida si éste procede o no.

Página 6 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La finalidad del recurso de queja, entonces, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal1, es la de obtener que el superior funcional conceda la apelación formulada en contra de una providencia, cuando el recurso ha sido denegado

por el a quo; y por, consiguiente, debe sustentarse a través de una argumentación orientada a indicar las razones por las cuales el Funcionario de primera instancia se equivocó al negarle la posibilidad de que un segundo juez conozca de la alzada. Es decir, no es el recurso de queja una oportunidad para insistir en que se modifique la decisión negativa, sino para exponer el desacierto procesal cometido al no permitir que fuera apelada, lo cual representa para el Censor una carga argumentativa dirigida a mostrar las razones de hecho y de derecho por las que procede la impugnación, sin atención al objeto de la petición primigenia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la materia, ha puntualizado: “Presupuesto necesario para que el recurso de queja pueda ser estudiado es que el sujeto procesal que lo ha interpuesto lo sustente, exigencia que debe cumplirse ante el funcionario encargado de resolverlo dentro de los tres días siguientes a la fecha de recibo de las copias, según se desprende del contenido del artículo 197 de la ley 600 de 2000, o en el momento de su interposición, según ha sido admitido por la Corte en doctrina reiterada2. Si no se sustenta en las oportunidades indicadas, debe desecharse3. (Se destaca) “Para que un recurso de queja pueda tenerse por sustentado, no basta la presentación de un escrito cualquiera. Es indispensable que los argumentos que se aduzcan estén relacionados con los fines o propósitos que se buscan a través del 1 Auto del 30 de mayo de 2006, Rad. 25.946. 2 Cfr. Recurso de hecho 18468 de 6 de diciembre de 2001, entre otras decisiones.

3 Inciso tercero del artículo 197 de la ley 600 de 2000. Página 7 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismo, que en síntesis pueden resumirse en dos, (1) que el superior revise si el recurso de apelación o de casación fue correcta o incorrectamente denegado, y (2) que ordene su concesión si el inferior se equivocó al negarlo. “Siendo ello así, el escrito de sustentación o fundamentación de este recurso debe indefectiblemente encaminarse a demostrar que la decisión que se impugna es equivocada, y que lo procedente era optar por el otorgamiento del recurso de apelación o casación, según el caso.”4 3.2. Solución del caso concreto En línea de lo antedicho, resulta necesario, con miras a dilucidar el punto de controversia, verificar la esencia de la decisión adoptada por el fallador de primer nivel, de cara a la discusión que se suscitó en la diligencia de juicio oral, en la cual, el declarante y víctima, Francisned Lozano Ordoñez, se negó a rendir declaración aduciendo que ello podría redundar en contra de su seguridad e integridad, razón por la cual, el Fiscal Delegado, optó por solicitar la aducción de la entrevista que éste rindió por fuera de estrados, en calidad de testimonio adjunto. Ante ese pedimento, el Juzgador negó la incorporación de tal

entrevista, en tanto, consideró que no se colmaban los supuestos que hacen procedente el testimonio adjunto, de manera especial, que medie retractación del testigo, así que considerando que tal eventualidad no se presentó, si no que el testigo se negó a declarar, por las condiciones expuestas en la audiencia, no se avenía procedente acudir a tal figura, empero, anotó que el Fiscal aún 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 15 de noviembre de 2005, radicación No. 24248. Página 8 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal podría dar uso a esa declaración y tenerla como parte del juicio oral, por el cauce legal adecuado. En tal discusión, aunque no es tema del debate precisar si el Juzgador acertó o no al momento de negar la posibilidad de aducción de una declaración anterior, en calidad de testimonio adjunto, si es necesario hacer una breve alusión a tal figura, misma que, de entrada ha de advertirse, se aviene como un completo, pasible de valoración, para que el juzgador logre discernir entre dos versiones contrapuestas, una brindada por fuera del juicio oral y otra en la sede de audiencia. Para su incorporación, la Sala Penal del Corte Suprema de Justicia5, ha encumbrado una serie de exigencias que pueden sintetizar de la siguiente manera: ➢ El testigo debe estar disponible en el juicio oral. De lo contrario, la declaración previa solo puede constituir prueba de referencia.

➢ Las partes deben advertir al juez a través del interrogatorio sobre el cambio de versión, a efectos de la confrontación entre la declaración previa y el testimonio en juicio. ➢ Hasta ese momento, la declaración previa al juicio no constituye todavía prueba. La parte interesada debe solicitar expresamente que se incorpore al juicio como testimonio adjunto. ➢ El juez debe correr traslado de la solicitud a la contraparte, para que pueda ejercer oposición. ➢ Si procede la admisión por parte del juez, la declaración anterior debe incorporarse. 5 SP-4382 de 2021 Página 9 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, en desarrollo del debate oral, el fallador encontró que estos requisitos no se colmaban, en la medida que el testigo, en momento alguno había mostrado un cambio de versión, exigencia sine qua non, para considerar que una declaración antecedente es pasible de ser incorporada y valorada por el fallador en calidad de testimonio adjunto, de ahí pues que negó el pedimento, aunado a que, indicó, de entrada, que esa decisión carecía de recursos por tratarse de una orden, que no un auto que negó una prueba, postura frente a la cual, el quejoso se mostró inconforme, en la medida que a su juicio sí negó la práctica de la prueba. Ahora bien, aunque conviene esta Sala con el fallador de instancia, en el sentido de indicar que la gran mayoría de

decisiones que se adoptan en desarrollo del debate oral carecen de recursos, en la medida que en esta diligencia se materializan las órdenes ya emitidas desde la fase de la audiencia preparatoria, en el caso bajo examen, tal postura no era aplicable, pues se trató de un tema novedoso, que surgió apenas cuando se emprendía la declaración en juicio del testigo referido, de ahí pues que la decisión adoptada, sí engendra una negativa de una prueba en juicio oral. Para dar mayor claridad, resulta necesario hacer alusión a lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia en la decisión AP3231-2020, Rad. 584016, en la cual se discutía la naturaleza de la determinación judicial de no acceder a la solicitud de suspensión 6 “Las órdenes resuelven cuestiones de simple trámite o impulso procesal” Página 10 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de términos, ni disponer una ampliación de los mismos, concluyendo que se trataba de una orden. Para llegar a tal determinación, citó a su vez la decisión SP2865-2018, Rad. 52855, en la que ya se había predicado: “De manera que las órdenes emitidas por el funcionario judicial tan solo disponen aplicar un trámite establecido previamente por la ley, con la finalidad de evitar que se genere la parálisis de la actuación”, siendo con fundamento en tal categorización que selló para ese específico caso en el que no accedió a una prolongación

de los términos -con incidencia sobre la litis y los intereses de las partes-: “la Sala encuentra que la decisión objeto de censura no resuelve el objeto del proceso, ni un asunto sustancial del mismo, ya que se trata de una manifestación que resuelve una cuestión vinculada con el curso de la actuación procesal, tomada en el marco de las funciones de dirección que la ley le asigna a los operadores judiciales. Lo anterior conlleva, entonces, a que la decisión dictada en sede de primera instancia se enmarque dentro de las providencias a las que se las cataloga como órdenes, pues, como es claro, se trata de un acto de dirección del proceso destinado a controlar su normal desarrollo”. Tan trascendental criterio jurisprudencial que nos ofrece importantes luces para la solución del asunto bajo examen, en la medida que debe verificarse si se trata de una determinación con tinte solo de impulso procesal, ora de materialización de la providencia dictada previamente en la audiencia preparatoria, o si por el contrario se trata de una decisión trascendente para el debate y que resulta novedosa en esa instancia del proceso, esta sí, pasible de ser recurrida en alzada. Página 11 2021-00031-00 JUAN CAMILO ÁLVAREZ ORTIZ y otros Concierto para Delinquir Agravado y otros Resuelve Recurso de queja República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fulgura pues que la gran mayoría de determinaciones que se adoptan en el juicio oral, están encaminadas al impulso procesal, por lo que no son autos sino órdenes desprovistas de la posibilidad

de interponer recursos. Para el caso bajo examen, como ya se clarificó, se trata de un planteamiento que por lo ocurrido en la diligencia del juicio oral, era absolutamente novedoso, es decir, lejos se ubica de la materialización de las disposiciones ya realizadas en la audiencia preparatoria, aunado a que, tampoco puede hablarse de un mero impulso procesal, pues la determinación engendra la negativa de incorporación de una probanza en el debate oral, con plena incidencia en el curso del proceso, en la medida que se trata de la exposición y, al parecer, los señalamientos que efectuó la víctima hacia los enjuiciados. Por ello, no puede convenirse en que lo dictado fue una orden, por el contrario, se trata de un auto que negó la práctica de una prueba en el juicio, debiendo entonces acudirse a las reglas descritas en el artículo 177 del procesal penal, que indica cuáles son los autos susceptibles del recurso de apelación, así: ARTÍCULO 177. EFECTOS. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de

2007. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se

resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria.

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2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.

3. El auto que decide la nulidad.

4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y

5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

Mírese como, resulta diáfano el artículo en mención al indicar que este tipo de proveídos, el que niega la práctica de una prueba, que como quedó visto es la esencia de la decisión adoptada, son susceptibles de este recurso, luego, es menester disponer que se posibilite la interposición del mismo, por suerte que deberá retornarse el expediente a la sede del primer nivel, a fin de que se ofrezca a las partes la posibilidad de interponerlos, en la medida que en la diligencia, al resolver sobre el asunto, el Juzgador de inmediato indicó que los mismos no resultaban procedentes, de ahí que sea necesario que se reabra la diligencia con estos fines y que allí, las partes manifiesten si es su deseo impetrarlos, así como que se sustenten en el acto. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN

PENAL,

RESUELVE:

PRIMERO: ORDENAR que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, disponga nuevamente concentrarse en audiencia de juicio oral al interior del presente trámite y posibilite a las partes la interposición de los

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recursos de orden legal en contra de la determinación de de negar la incorporación como testimonio adjunto la entrevista rendida por la víctima, señor, Francisned Lozano Ordoñez.

SEGUNDO: Se dispone retornar el expediente al Juzgado

Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas.

TERCERO: Se informa que en contra de la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase Las Magistradas

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

PAULA JULIANA HERRERA HOYOS

Monica María Builes Naranjo Secretaria