TSDJ Manizales - AP140-2011

Auto 140/11 FALLOS DE TUTELA-Cumplimiento y procedimiento para hacerlos efectivos ACCION DE TUTELA-Protección inmediata de derechos fundamentales y fallos de inmediato cumplimiento/SENTENCIA DE TUTELA-Debe contener orden y conducta a cumplir con el fin de hacerla efectiva TRAMITE DE CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA Y SANCION EN INCIDENTE DE DESACATO-Diferencias CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA-Competencia del juez de primera instancia CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia excepcional para el cumplimiento de fallos de tutela aplicada en circunstancias especiales CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA-Obligación del juez constitucional ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO EN MATERIA PENSIONAL-Liquidación de créditos según reglas de prelación previstas por la ley/CODIGO CIVIL EN MATERIA PENSIONAL-Privilegio de créditos/PENSION DE JUBILACION O VOLUNTARIA-Crédito privilegiado que afecta sin excepción todos los bienes del deudor para su pago ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE PENSION VOLUNTARIA-Pago indexado de mesadas pensionales reconocidas por Banco en liquidación y conmutación de las futuras con el ISS según sentencia T-805/04

Referencia: expediente T-890460.

Solicitud de cumplimiento de la Sentencia T-805 de 2004

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 2 La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el siguiente Auto

I. ANTECEDENTES

1. El señor Rafael Antonio Niño Terreros y el Banco Andino de Colombia S.A., mediante conciliación celebrada el 8 de septiembre de 1979 en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, acordaron el retiro laboral voluntario del primero y el reconocimiento a su favor por el banco de una pensión proporcional cuando cumpliera 60 años de edad.

2. El Banco Andino de Colombia S.A. le reconoció al señor Rafael Antonio Niño Terreros la mencionada pensión voluntaria por la suma de $172.005 a partir del 25 de mayo de 1997, fecha en que cumplió los 60 años de edad.

3. El Instituto de Seguro Social, por Resolución número 10904 del 23 de junio de 1997, le reconoció al señor Rafael Antonio Niño Terreros pensión de vejez por valor de $1.620.147.

4. El Instituto de Seguro Social, mediante Resolución número 0828 del 29 de marzo de 2000, adicionada por la Resolución número 1227 del 28 de abril del mismo mes y año, aceptó la conmutación de las obligaciones pensionales de la Empresa Banco Andino de Colombia S.A. correspondiente a 70 personas, entre ellas la del señor Rafael Antonio Niño Terreros.

5. Este último, por medio de apoderado, promovió ante la justicia ordinaria

laboral demanda contra el Banco Andino de Colombia S.A. en liquidación, con la pretensión de que se ordenara la indexación de la primera mesada pensional, la cual fue resuelta negativamente por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 14 de agosto de 2001, que no casó la de segunda instancia, también desfavorable.

6. El señor Rafael Antonio Niño Terreros interpuso acción de tutela contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al no conceder la indexación de su primera mesada pensional dentro del proceso ordinario laboral adelantado contra el Banco Andino de Colombia S.A. en liquidación.

7. El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante sentencia del 5 de marzo de 2004, negó por improcedente y falta de inmediatez el amparo solicitado por el señor Rafael

Antonio Niño Terreros.

8. La Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, en Sentencia T-805 del 26 de agosto de 2004, resolvió: Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 3 “Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el cinco (5) de marzo de dos mil cuatro (2004), en donde resolvió denegar el amparo impetrado. En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos invocados por el señor Rafael Antonio Niño Terreros. // Segundo. ORDENAR al liquidador del Banco Andino de Colombia

(Hoy en Liquidación) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, adelante todas las gestiones necesarias para garantizar el pago indexado de las mesadas pensionales del señor Rafael Antonio Niño Terreros.”

9. En providencia del 5 de noviembre de 2004 el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, “de conformidad con la petición hecha por el señor Rafael Niño Terreros y en virtud a que no hubo respuesta integral al requerimiento”, abrió incidente de desacato contra el Liquidador del Banco Andino de Colombia S.A. en liquidación.

10. En respuesta al incidente de desacato el Liquidador del Banco Andino de Colombia S.A. en liquidación sostuvo que no se había incumplido la Sentencia T-805 de 2004, por las siguientes razones:

(i) “De acuerdo con el tiempo de servicios prestados por el señor Rafael Antonio Terreros le correspondía al Banco Andino de Colombia (hoy en liquidación) pagar una pensión en cuantía que hoy ascendería a la suma de Dos millones novecientos noventa y cinco mil doscientos veintisiete pesos ($2.995.227)”. (ii) “En cumplimiento del acuerdo de voluntades el Banco Andino de Colombia (hoy en liquidación) le empezó a pagar la pensión en las condiciones de ley, en cuantía que hoy asciende a la suma de Trescientos noventa y tres mil ochocientos nueve pesos ($303.809), según certificación expedida por la Coordinadora de Nómina de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales”. (iii) “Desde esa misma fecha el Instituto de Seguros Sociales le

liquidó, reconoció y pagó en las condiciones de ley una pensión de vejez al señor Rafael Niño Terreros que hoy asciende a la suma de Tres millones doscientos cuarenta y un mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($3.2412642) según certificación expedida por la Coordinadora de Nómina de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales”. (iv) “Las pensiones antes mencionadas fueron otorgadas en vigencia del Decreto 2879 de 1985 y el Decreto 758 de 1990 y por lo tanto tiene el carácter de compartidas, razón por la cual el Banco Andino de Colombia (hoy en liquidación) cumplió cabalmente y en exceso la obligación de indexar la primera mesada pensional, que en los términos del accionante señor Rafael Niño Terreros supuestamente no se ha atendido”. Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 4

11. Posteriormente, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, como juez de primera instancia en dicho proceso, al apreciar que habían surgido hechos nuevos que podrían variar la forma de dar cumplimiento a la decisión, solicitó a la Corte Constitucional establecer los efectos de la sentencia de revisión. A través de Auto de diciembre 9 de 2004, la Sala Novena de Revisión de esta Corporación consideró que “no es posible debatir aspectos nuevos, que no han sido puestos en consideración de la Corte en la debida oportunidad procesal”, e igualmente expuso que no son procedentes las consultas acerca del alcance de los fallos de la Corte, resolviendo que no había lugar a la solicitud elevada.

12. La Corte Constitucional, en Auto del 28 de junio de 2005, rechazó por

extemporánea una solicitud de nulidad de la Sentencia T-805 del 26 de agosto de 2004, presentada por el Banco Andino de Colombia S.A. en liquidación. Dejando además en claro que como “en el trámite de la tutela que dio origen a la sentencia T-805 de 2004, las partes guardaron silencio en relación con la situación que ahora se advierte por el Banco como soporte de la nulidad. Es decir, ni el accionante señor Niño Terreros, así como tampoco el ente accionado, Banco Andino el Liquidación, pusieron de presente en el proceso de tutela, el hecho de que el señor Niño Terreros disfrutaba de otra pensión reconocida por el ISS y que por lo tanto no se afectaba su mínimo vital, [dicha] omisión (…) no puede ser achacada ahora a la Corte, y tardíamente servir de soporte al Banco para invocar una supuesta nulidad, aduciendo no reunirse los requisitos considerados en la sentencia SU-120 de 2003 (…)”.

13. El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en providencia del 11 de agosto de 2005, dentro del trámite del incidente de desacato iniciado por el señor Rafael Antonio Niño Terreros, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR CUMPLIDO el fallo de tutela del 26 de agosto de 2004, de conformidad con lo señalado en el presente interlocutorio. // SEGUNDO: CONSECUENTEMENTE, no continuar con el adelantamiento del incidente propuesto por el señor RAFAEL ANTONIO NIÑO TERREROS, según lo dicho (...)”.

Para fundamentar su decisión el Consejo expuso los siguientes argumentos principales: (i) el status del señor Rafael Antonio Niño Terreros “supera el de aquellas personas cuyos procesos han servido de precedente judicial a la Honorable Corte Constitucional, pues ellos no fueron expedidos para favorecer a los pensionados que han resultado beneficiados con una doble cobertura del riesgo de vejez, sino exclusivamente para quienes, como es usual, procuran su medio de subsistencia en una sola pensión”; (ii) si desde el comienzo de la acción de tutela el actor hubiera advertido de la existencia de la conmutación no se habría ordenado “enderezar el incidente de desacato contra el Banco Andino en Liquidación. Y tendría que haber[se] sopesado esa circunstancia para determinar la eventual transgresión de los derechos fundamentales cuya reparación se pretendió con información incompleta”; (iii) según cálculo matemático presentado por el Banco Andino de Colombia S.A. en liquidación “la sumatoria de las mesadas pensionales (la Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 5 convencional (sic) y la de vejez) es superior a los tres millones ochocientos mil pesos, de manera que así pudiera suponerse, contra la evidencia, que el Banco es aún el sujeto obligado al pago de la pensión convencional (sic) que originó la acción de tutela, otra muy distinta habría sido la decisión jurisdiccional que le puso termino final y otra la que determinó la iniciación del incidente de desacato”; (iv) “las inadvertencias que descubrió este incidente muestran que el tutelante tiene doblemente asegurado el riesgo de

pensión de vejez y que las pensiones hoy a cargo del Seguro Social superan con creces la pérdida del poder adquisitivo de su derecho pensional”.

14. Por medio de escrito del 30 de agosto de 2005, el señor Rafael Antonio Niño Terreros presentó “solicitud de revisión” del cumplimiento de la Sentencia T-805 de 2004.

15. La magistrada ponente de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en Auto del 9 de septiembre de 2005, no accedió a las peticiones formuladas por el señor Rafael Antonio Niño Terreros y ordenó remitir el memorial a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por considerar que: (i) la Corte Constitucional no tiene competencia para revisar la decisión de la primera instancia, ya que la facultad para decidir el cumplimiento del fallo de tutela se encuentra radicada en el juez de primera instancia quien, es el encargado de definir si la orden de tutela se ha cumplido, sin que la Corte Constitucional pueda ser considerada una instancia adicional dentro de ese trámite; (ii) si en desarrollo del incidente de desacato correspondiente se llegare a derivar la vulneración de derechos fundamentales, el peticionario debe hacer uso de los recursos que le otorga la ley y la Constitución.

16. La misma funcionaria, en Auto del 31 de marzo de 2006, ordenó remitir al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca un escrito radicado el 13 de marzo de 2006 por el señor Rafael Antonio Niño Terreros, mediante el cual

informó su inconformidad con ese Consejo por las decisiones tomadas en el trámite del incidente de desacato, al considerar: (i) que en la comunicación del actor no había una solicitud en concreto, sino una manifestación de inconformidad frente a las decisiones del Consejo Seccional de la Judicatura al resolver el desacato; y (ii) que la Corte no tiene competencia para examinar las determinaciones de los jueces al tramitar dichos incidentes.

17. El 21 de abril de 2006 el Liquidador del Banco Andino de Colombia S.A. en liquidación y el representante legal de la sociedad Fiduciaria Unión S.A. celebraron un contrato de fiducia mercantil de administración y pago, en virtud del cual el fideicomitente “transfiere a título de fiducia mercantil a favor de LA FIDUCIARIA los bienes que más adelante se describen, con el fin de permitir que LA FIDUCIARIA ejecute, en protección de los derechos de los BENEFICIARIOS, las instrucciones previstas en este Contrato. En especial el objeto (…) la constitución de un Patrimonio Autónomo a través del cual se administrarán los BIENES FIDEICOMITIDOS con los cuales se efectuarán los PAGOS a los BENEFICIARIOS, hasta la concurrencia de los mismos y Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 6 conforme el orden y las condiciones previstas en el presente contrato y en el

PROCEDIMIENTO OPERATIVO”.

Posteriormente, mediante fusión por absorción, la Fiduciaria de Occidente S.A. adquirió todos los derechos y obligaciones de la Fiduciaria Unión S.A., la cual se disolvió sin liquidarse.

18. El 8 de junio de 2006 el señor Rafael Antonio Niño Terreros instauró ante el Consejo Superior de la Judicatura acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al considerar que la providencia proferida el 11 de agosto de 2005 por esa Corporación, que declaró cumplida la Sentencia T-805 de 2004, vulneraba sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso. Dicha actuación fue remitida a la misma Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, la cual resolvió desfavorablemente la solicitud de tutela argumentando que era improcedente. Este fallo no fue seleccionado por la Corte Constitucional para revisión.

19. Por medio de la Resolución número 279 del 23 de agosto de 2006, el Liquidador del Banco Andino de Colombia S.A. en Liquidación declaró “terminada la existencia legal del Banco Andino Colombia S.A. en Liquidación, (...), entidad que fue objeto de toma de posesión por la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución No. 0750 del 20 de mayo de

1.999”.

II. SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO El apoderado judicial del señor Rafael Antonio Niño Terreros, el 20 de octubre de 2010, radicó en la Secretaría General de esta Corporación un memorial en el que, después de hacer un recuento detallado de los hechos, sostiene que no se ha dado cumplimiento a la Sentencia T-805 de 2004 “mediante la cual se ampararon los derechos de mi mandante, los cuales siguen siendo afectados

por la falta de actualización de la primera mesada de la pensión que se le reconoció por acta de conciliación suscrita con el entonces Banco Andino (…)”. En consecuencia, solicita: (i) que se adopten las “medidas correspondientes” para que el amparo ordenado en la Sentencia T-805 de 2004 no se convierta en una decisión que nunca se ejecutó; y (ii) que “se requiera al Consejo Superior de la Judicatura para que ordene el cabal cumplimiento del fallo T-805 del 26 de agosto de 2004”.

III. ACTUACIONES ADELANTADAS POR LA CORTE

CONSTITUCIONAL

1. En Auto de 12 de noviembre de 2010, el magistrado sustanciador, con el fin de dar una respuesta integral a la petición presentada y partiendo de la base de Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 7 que no se contaba con suficiente información, ordenó al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que hiciera llegar a la Secretaría General de la Corte Constitucional copia“(i) del trámite adelantado por ese despacho para hacer cumplir la Sentencia T-805 del 26 de agosto de 2004, proferida por la Corte constitucional; y (ii) del incidente de desacato de la misma sentencia adelantado por la parte accionante”. En cumplimiento de lo ordenado, la Secretaría General de esta Corporación libró el oficio OPTB-1122 de 2010.

2. En Auto del 2 de diciembre de 2010 el mismo magistrado, con fundamento

en los artículos 153 y 154 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el artículo 50 del Decreto 2067 de 1991, requirió a la Secretaría del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que procediera a remitir los documentos que fueron solicitados en el oficio OPTB-1122 de 2010.

3. Con el oficio del 11 de enero de 2011 la Secretaría General de esta Corporación remitió a este despacho el escrito recibido “el día 15 de diciembre de 2010, firmado por la doctora Jennie Marcela Cárdenas Vera, Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con las pruebas solicitadas mediante oficios OPRB-1122 Y OPTB-1163. Constan de un (1) oficio y dos cuadernos de seiscientos cuatro (604) y ciento setenta (170) folios”.

4. La Sala Quinta de Revisión, en Auto de fecha 17 de marzo de 2011, avocó el conocimiento de la solicitud de cumplimiento de la Sentencia T-805 de 2004 presentada por el señor Rafael Antonio Niño Terreros, y para tal fin ordenó: (i) dar traslado por el término de 5 días al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al Instituto de Seguro Social y a la Fiduciaria de Occidente S.A., para que, de considerarlo pertinente, se pronunciaran sobre la solicitud de cumplimiento presentada por el señor Rafael Niño Terreros; (ii) solicitar a la Fiduciaria de Occidente S.A.

que, en el término de 5 días, informara si esa entidad tiene a su cargo la administración del patrimonio autónomo FAP Mandatos Banco Andino Colombia S.A. y remitiera copia íntegra del contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Banco Andino Colombia S.A. en liquidación y la Fiduciaria Unión S.A., que dio origen al mencionado patrimonio autónomo; (iii) pedir a la Superintendencia Financiera de Colombia y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-, que en el mismo término remitieran copia de la resolución o acto mediante el cual se aprobó la liquidación final del Banco Andino de Colombia S.A. y del contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Banco Andino Colombia S.A. en liquidación y la Fiduciaria Unión S.A.; (iv) requerir al señor Rafael Antonio Niño Terreros que informara si, a partir del 13 de marzo de 2006, fecha en que hizo llegar un escrito a esta Corporación comunicando su inconformidad con las decisiones del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, hasta el 20 de octubre de 2010, cuando interpuso la presente solicitud de cumplimiento, realizó otras Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 8 actuaciones con el mismo objeto y, en caso afirmativo, cuándo y ante qué autoridades, acompañando copia de las mismas.

5. En cumplimiento de lo ordenado la Secretaría General de esta Corporación libró los oficios OPTB254, OPTB-255, OPTB-256, OPTB-257, OPTB 258 y OPTB-259 de 2011, habiéndose recibido las siguientes respuestas:

5.1. La Subdirectora de Representación Judicial y Funciones Jurisdiccionales (e) de la Superintendencia Financiera de Colombia, en oficio del 24 de marzo de 2011, manifiesta que, mediante Resolución número 750 del 20 de mayo de 1999, la entonces Superintendencia Bancaria dispuso la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios con fines liquidatorios del Banco Andino de Colombia S.A., razón por la cual la Superintendencia Financiera de Colombia “no ejerce funciones de control y vigilancia sobre la entidad mencionada por disposición de la ley, y en consecuencia, care[ce] de facultades, atribuciones y de la información necesaria para atender la solicitud realizada”. Agrega que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y 62 de la Ley 795 de 2003, al Fondo de Garantías de Instituciones FinancierasFOGAFINle corresponde hacer “el seguimiento de la actividad del Liquidador tanto de las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa por parte de esta Entidad como de las que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley”, e informa que dio traslado de la petición hecha por la Corte Constitucional a dicha institución. 5.2. El representante legal de la Fiduciaria de Occidente S.A., en escrito de fecha 25 de marzo de 2011, dice: (i) La Fiduciaria Unión S.A. y el Banco Andino de Colombia en liquidación, mediante documento privado de fecha 21 de abril de 2006, celebraron un contrato de fiducia mercantil de administración y pago, el cual dio origen al patrimonio autónomo denominado “FAP MANDATOS BANCO ANDINO”.

(ii) La Fiduciaria de Occidente S.A., mediante fusión por absorción, adquirió todos los derechos y obligaciones de la Fiduciaria de Unión S.A. (iii) El contrato de fiducia celebrado el 21 de abril de 2006 tiene por objeto transferir “a título de fiducia mercantil a favor de LA FIDUCIARIA los bienes que más adelante se describen, con el fin de permitir que LA FIDUCIARIA ejecute, en protección de los derechos de los BENEFICIARIOS, las instrucciones previstas en este Contrato. En especial el objeto del presente es la constitución de un Patrimonio Autónomo a través del cual se administrarán los BIENES FIDEICOMITIDOS con los cuales se efectuarán los pagos a los BENEFICIARIOS, hasta la concurrencia de los mismos conforme al orden y las condiciones previstas en el presente contrato y en el PROCEDIMIENTO

OPERATIVO”.

(iv) El señor Rafael Antonio Niño Terreros no es beneficiario del patrimonio

autónomo “FAP MANDATOS BANCO ANDINO”.

Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 9 (v) La Fiduciaria Unión S.A., ni la Fiduciaria de Occidente S.A., han tenido la calidad de liquidadores del Banco Andino de Colombia S.A. o asumido obligaciones de dicho banco. (vi) La Sentencia T-805 de 2004 no profirió orden alguna contra la Fiduciaria Unión S.A. o contra la Fiduciaria de Occidente S.A., a la cual se deba dar cumplimiento. 5.3. El señor Rafael Antonio Niño Terreros, en escrito de fecha 25 de marzo de 2011, sostiene que desde el 13 de marzo de 2006 al 20 de octubre de 2010

realizó las siguientes actuaciones encaminadas al cumplimiento de la

Sentencia T-805 de 2004:

(i) El 8 de junio de 2006 instauró acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura “por haber manifestado que ya había dado cumplimiento al fallo de tutela contenido en la sentencia T-805 de 2004”. (ii) El 22 de agosto de 2006 solicitó a la Corte Constitucional requerir al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el envío del expediente. (iii) El 21 de septiembre de 2006 pidió a la Corte Constitucional la “revisión del fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca”. (iv) El 11 de abril de 2008 solicitó a la Procuraduría General de la Nación “el cumplimiento del fallo de tutela contenido en la Sentencia T-805 de 2004, y la Procuraduría mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2008, (…) respondió indicándo[le] que [su] tutela había sido seleccionada para darle trámite a la intervención”. (v) El 9 de julio de 2009 pidió al Instituto de Seguro Social y a la Fiduciaria de Occidente S.A. que le informaran si ya habían dado cumplimiento al fallo de tutela T-805 de 2004. 5.4. En oficio de fecha 31 de marzo de 2011 el Subdirector de Protección al Ahorro del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFINaduce: (i) La Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, a través de la Resolución número 750 del 2 de mayo de 1999, ordenó la toma de posesión de los bienes y haberes del Banco Andino de Colombia S.A. para adelantar el proceso de liquidación forzosa administrativa. (ii) El Liquidador del Banco Andino de Colombia S.A., “una vez agotadas las etapas del proceso liquidatorio, procedió mediante Resolución número 279 del 23 de agosto de 2006, a declarar la terminación de la existencia legal del Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 10 Banco Andino de Colombia S.A. en Liquidación, dicha resolución fue inscrita el día 28 de septiembre de 2006 bajo el número 3108 del Libro III de la Cámara de Comercio de Bogotá (…)”. (iii) La resolución de terminación de la existencia legal de la entidad, así como los contratos suscritos por el liquidador en el curso del proceso liquidatorio, “se realizaron bajo su absoluta responsabilidad, toda vez que como representante legal y administrador de la entidad en liquidación ejerce funciones públicas transitorias”. (iv) Los actos del liquidador no son objeto de control previo por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-, toda vez que la facultad de seguimiento que la entidad ejerce no puede implicar coadministración ni cogestión del proceso liquidatorio.

IV. CONSIDERACIONES

1. Los fallos de tutela. Su cumplimiento y el procedimiento para hacerlos efectivos 1.1. El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales que le han sido

vulnerados o amenazados a una persona; que esa protección inmediata debe consistir en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo; y que el fallo es de inmediato cumplimiento, aunque sea impugnado. En desarrollo de esta norma superior, el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sentencia de tutela debe contener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela”. Esta Corporación ha sostenido que, de acuerdo con el régimen jurídico del recurso de amparo constitucional, “es claro que las órdenes contenidas en las decisiones de tutela, dirigidas a la protección de los derechos, tienen que acatarse y cumplirse sin excepción. La autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección de los derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado. El incumplimiento de la decisión conlleva una violación sistemática de la Carta. Por una parte, en cuanto frustra la consecución material de los fines esenciales del Estado, como son la realización efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1° y 2°). Y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normas constitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido, también aquellas que reconocen en el valor de la justicia y en los derechos al debido proceso y al acceso efectivo

a la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado Social de Derecho (arts. 29, 86 y 230)”1. 1 Corte Constitucional, Auto 010 de 2004. Solicitud de cumplimiento Sentencia T-805 de 2004. 11 1.2. De otro lado, los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo. Así, el mencionado decreto faculta al accionante ya sea para pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar por medio del “incidente de desacato” que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. Es necesario señalar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes, los cuales, a pesar de tener un mismo origen -la orden judicial de tutelay tramitarse en forma paralela, persiguen distintos objetivos. Así lo sostuvo en Auto 045 de 2004 al indicar: “3. En torno a estas dos actuaciones, en reciente decisión la Corte precisó que el cumplimiento del fallo y el desacato ‘son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutelay tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición

de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo’2. Bajo esa premisa, en la misma providencia se sostuvo que, ‘si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección’3. Por ello, sin perjuicio de que se sancione o no al funcionario obligado a obedecer el fallo, el juez constitucional tiene el deber de asegurar su total cumplimiento si ello no ha ocurrido por vía del desacato, ya que en ciertos eventos la efectividad de los derechos conculcados se logra ‘a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida (…).” De acuerdo con esta interpretación constitucional, “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”4. 2Auto de Sala Plena del 17 de febrero de 2004, Expediente de tutela T-373655, correspon