TSDJ Manizales - AP161-2011

Auto 161/11 CORTE CONSTITUCIONAL-Fallos dictados en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Rechazo cuando recae sobre normas amparadas en sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CODIGO PENAL EN MATERIA DE INCESTO Y ACCESO CARNAL U OTRO ACTO SEXUAL-Preceptos que aun cuando tienen similitudes presentan una diferencia decisiva pues prevén marcos punitivos distintos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CODIGO PENAL EN MATERIA DE INCESTO Y ACCESO CARNAL U OTRO ACTO SEXUAL-Revocar auto recurrido y admitir demanda por no existir cosa juzgada constitucional

RECURSO DE SUPLICA CONTRA AUTO QUE RECHAZA

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL CODIGO PENAL EN MATERIA DE ACCESO CARNAL U OTRO ACTO SEXUAL-Revocar y admitir demanda pues marco punitivo actual para delito de incesto es distinto al examinado en sentencia C-404/98

Referencia.: Recurso de súplica contra el auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), proferido por el Magistrado sustanciador Luis Ernesto Vargas Silva, dentro del proceso D-8531.

Actor: Óscar Eduardo Borja Santofimio.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 del Código Penal.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011). 2 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES La acción pública

1. El ciudadano Óscar Eduardo Borja Santofimio instauró acción pública de inconstitucionalidad contra todo el artículo 237 del Código Penal. En su memorial, dijo resaltar “con negrilla lo demandado”, y lo siguiente fue lo que resaltó: “LEY 599 DE 2000

(julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 Por la cual se expide el Código Penal

DECRETA: […] Artículo 237. Incesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses”.

2. A juicio del demandante, la disposición en su integridad viola los artículos 1, 5, 12, 13, 16 y 42 de la Constitución. El concepto de la violación, lo expuso de la siguiente manera: “[l]a base fundamental del estado social de derecho es el reconocimiento del respeto por la dignidad del ser humano, concordante con las normas rectoras de la ley penal en Colombia, establecido en el artículo primero de la Ley penal, ‘el derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana’, razón

por la que el legislador no puede tipificar una conducta sin tener en cuenta que el derecho sólo puede imponer sanciones a los comportamientos del ser humano […] cuando los actos interfieran con la órbita de acción de otras personas, por lo que, no es constitucional penalizar el incesto, dado que la relación entre un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, sea de acceso carnal u otro acto erótico sexual, consentido, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar, cuando esta acción es de carácter íntimo y privado que no ofende ni afecta siquiera la moralidad pública, por el contrario únicamente concierne a la moral individual y como acción íntima y privada, debe ser inmune a la actuación de las autoridades judiciales, porque 3 un acto que no se exterioriza no puede ofender bienes del mundo exterior y mucho menos colocarlos en peligro, en otras palabras, la norma acusada viola los derechos humanos fundamentales enunciados, y desconoce que dos seres humanos adultos ciudadanos colombianos tienen derecho a enamora[r]s[e], y a expresar sus sentimientos como a elegir con qui[é]n cómo y cuándo pueden sostener relaciones sexuales y sentimentales sin ser sancionados por el ordenamiento penal, más aún cuando se pretende imputar un delito cuando el trato sexual se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es imposible determinar quién es la víctima o quién tiene la facultad para denunciarlo. Violando el derecho de acceder al amor y a tener relaciones sexuales a los ciudadanos escogiendo libremente a su compañero sentimental. Sin que sea reprimido por la ley penal que

claramente actúa en casos cuando se cometen abusos o relaciones sexuales con niños y niñas menores de 14 años o en el caso de actos sexuales abusivos o sin consentimiento de la víctima. La libertad de escoger una pareja[ a] quien amar o con quien tener relaciones eróticas o sexuales se castiga cuando existe un vínculo familiar, siendo lo estipulado en el artículo 237 de la ley penal colombiana, una violación y un atentado contra el derecho a la igualdad y a la dignidad humana, toda vez que en la realidad se enfrenta a escenarios que originan pronunciamientos como el caso de la sentencia C-336 de 2008, en la que la Corte Constitucional reiteró la importancia de garantizar el goce efectivo de los derechos a las parejas homosexuales y estableció que las normas demandadas que reconocían el derecho de las parejas heterosexuales a acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes resultaban discriminatorias al privar de esa misma protección a las parejas homosexuales. Precisó la Corporación que si bien las parejas homosexuales no están excluidas en forma expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de facto exceptuadas y por consiguiente para finalizar con ese trato discriminatorio es menester reconocer a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas conformadas por personas del mismo sexo el derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pues ‘no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual’. Sancionar con pena privativa de la libertad a quien tenga una relación sexual con un ascendiente o descendiente, adoptante o adoptivo hermano o

hermana. El legislador tiene que separar el derecho de la moral”. El auto de rechazo

3. El Magistrado sustanciador, Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, mediante auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), decidió rechazar la 4 demanda, “por existir cosa juzgada constitucional, según lo dispuesto en los artículos 246 de la Constitución Política y 6°, inciso final, del Decreto 2067 de 1991”. Para sustentar esa conclusión, en la parte motiva del auto de rechazo quedaron expuestos los siguientes motivos: “2. Que esta Corporación, en la sentencia C-404/98 (M.P.

Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz) declaró la constitucionalidad del artículo 259 del Decreto Ley 100 de 1980, anterior Código penal, el cual era del siguiente tenor: "Artículo 259. El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años." El cargo analizado en esa oportunidad fue idéntico al ahora estudiado, censura que fue sintetizada en la sentencia en comento del modo siguiente: “El actor para fundamentar la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Penal, señala que el derecho sólo puede sancionar los comportamientos del hombre "cuando interfieran con la órbita de acción de otras personas" y, por tanto, no es constitucional penalizar el incesto, pues "la relación entre padre (madre) e hija (hijo), adoptante o

adoptivo, o entre hermana o hermano, sea de acceso carnal u otro acto erótico sexual, consentido, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar". En su opinión, el incesto, es "una acción privada que no ofende siquiera la moralidad pública, sino que únicamente concierne a la moral individual" y como acción privada, debe ser inmune a la actuación de las autoridades judiciales, pues "un acto que no se exterioriza no puede ofender bienes del mundo exterior y mucho menos colocarlos en peligro, como son los bienes de la naturaleza jurídica." En otras palabras, para el demandante, la norma acusada viola el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 16 de la Constitución, que garantiza a todo individuo la posibilidad de proyectar su "visión de sí mismo y la de tomar decisiones que pueden determinar su desarrollo como persona en el medio social". Así mismo considera, que tal como se encuentra tipificada la conducta del incesto en el artículo 259 del Código Penal, este delito solamente se configura cuando el trato sexual se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es imposible determinar quién es la víctima o quién tiene la facultad para denunciarlo. 5 En últimas, lo que pretende el actor con la demanda, es que el delito de incesto como tal "no esté reprimido como figura autónoma", porque las consecuencias negativas que se pueden seguir de las relaciones incestuosas ya están sancionadas por el ordenamiento jurídico en otras disposiciones del Código Penal que regulan el tema sexual, como el artículo 317 para

los casos de violencia carnal, el 320 en cuanto al estupro, el 324 en relación con los abusos deshonestos, los artículo 325 y 326 sobre corrupción de menores, y la ley 294 de 1996 en los casos de violencia familiar”.

3. Que a pesar [de] que se trata de dos normas formalmente distintas, puesto que pertenecen a codificaciones diferentes, tanto el cargo como el tipo penal analizados son idénticos en ambos casos. En consecuencia, se está ante la existencia de cosa juzgada constitucional, en los términos del artículo 243

C.P.

4. Que de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación [Corte Constitucional, sentencias C-774/01 y C1042/04] existe cosa juzgada constitucional de carácter formal, “no sólo ‘(…) cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio (…)’ [Sentencia C-489 de 2000.

M.P. Carlos Gaviria Díaz], sino también cuando se trata de una norma con un texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual. [Sentencia C-565 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa]. De suerte que en cualquiera de dichas circunstancias se impide la posibilidad de volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado, so pena de contrariar lo previsto en el artículo 243 del texto Superior [Sentencia C-1024 de 2004]”. En ese sentido, como (i) el tipo penal de incesto no ha sufrido modificaciones sustantivas en su descripción típica de la

versión del Decreto Ley 100/80 a la Ley 599/00, salvo el quantum de la pena, asunto que no es objeto del cargo de inconstitucionalidad; y (ii) las censuras analizadas en [la] sentencia C-404/98 son asimilables a la contenida en la demanda de la referencia, se impone su rechazo según lo dispuesto en el artículo 6° del decreto 2067/91, habida cuenta [de] la comprobación de cosa juzgada constitucional de naturaleza formal”. 6 Así las cosas, el Magistrado sustanciador rechazó la demanda, y dispuso que se le informara al actor que contra esa providencia procedía el recurso de súplica ante la Sala Plena de la Corte Constitucional. El recurso de súplica

4. El auto se notificó, por medio de estado, el veintisiete (27) de mayo de dos mil once (2011). Y el treinta y uno (31) de mayo del mismo año, el ciudadano presentó recurso de súplica. En el texto del recurso, el actor empezó por resaltar que, según su entendimiento, la jurisprudencia de esta Corte ha distinguido entre al menos dos clases de cosa juzgada constitucional. Por una parte, a su juicio la Corte ha identificado una cosa juzgada “formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte”, y por otra en su sentir ha identificado una cosa juzgada “material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es igual”. En este caso, en su

opinión, la Corte Constitucional sólo ha emitido un pronunciamiento de constitucionalidad sobre “el tema de la penalización del aborto” y está contenido en la sentencia C-404 de 1998, decisión que no zanja –a su modo de verel problema de constitucional que ahora plantea, el cual desde su punto de vista se dirige en contra de un artículo distinto, inserto en una ley diferente, inspirada en finalidades disímiles y expedida en un contexto diverso. Dijo, en su memorial: “[e]l caso que nos ocupa y que dio origen al presente recurso tiene motivos y fundamentos diferentes que no han sido objeto de sentencia alguna por la [C]orte[, ] razón por la que no debe prosperar el rechazo. [S]e debe examinar detenidamente las dos demandas[. H]an pasado tres períodos en la [C]orte [C]onstitucional, fue la primera Corte la que se pronunci[ó] en la sentencia 404 de 1998, no solo estamos frente a un artículo diferente, sino que se trata de otra Ley, la 599 de 2000 en su artículo 237, [C]ódigo penal inspirado en el respeto por la dignidad humana, que nos e tenía en cuenta en el derogado ordenamiento penal inmediatamente anterior al actual, toda vez que han transcurrido más de 20 años y son otros los motivos invocados en la demanda objeto del presente recurso”.

II. CONSIDERACIONES

1. Con motivo del recurso de súplica interpuesto por el ciudadano Óscar Eduardo Borja Santofimio contra el auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), proferido dentro del proceso D-8531, a la Sala Plena le

corresponde resolver el siguiente problema jurídico: ¿es válido rechazar una acción pública de inconstitucionalidad dirigida contra un tipo penal, bajo el argumento de que está protegido por los efectos de la cosa juzgada constitucional porque en una sentencia anterior la Corte declaró exequible ese 7 mismo tipo penal por un cargo igual, aun cuando en esa ocasión el tipo (i) hubiera estado contenido en una codificación diferente (ii) y consagrado un marco punitivo distinto? La Sala Plena estima que no, por las razones que expondrá a continuación.

2. En efecto, la Constitución de manera expresa establece que “[l]os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional” (art. 243, C.P.). Ese artículo es complementado por el 6°, inciso 4°, del Decreto 2067 de 1991, el cual habilita al magistrado sustanciador a rechazar “las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada”. Pero, esa no es, desde luego, la única alternativa y el mismo Decreto 2067 de 1991 especifica que las relativas a la cosa juzgada constitucional pueden adoptarse también “en la sentencia” (art. 6, inc. 4°).

3. Pues bien, esta Corte ha señalado un criterio para definir por cuál de las dos alternativas debe optar el magistrado sustanciador, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, al momento de decidir si debe rechazar o no una acción pública, por opinar que la disposición demandada está

cubierta por los efectos de la cosa juzgada constitucional. Por ejemplo en el Auto 112 de 2009,1 la Corporación indicó que en el momento de la admisión “sólo deberían ser rechazadas las demandas contra las normas clara y evidentemente amparadas por los efectos de la cosa juzgada constitucional, y no aquellas que versen sobre normas que no se sabe exactamente si están o no amparadas por dichos efectos. En ese sentido, la duda se absolvería a favor del actor en virtud del principio pro actione”.

4. En el caso concreto, empero, la Sala cree que no era tan evidente la cosa juzgada constitucional, y por lo tanto que había buenas razones para no rechazarla sólo por ello. Efectivamente, en el auto recurrido el argumento decisivo para rechazar la acción pública fue que el artículo 237 del Código Penal vigente estaba amparado por los efectos de la cosa juzgada constitucional, pues ese precepto consagra el tipo penal de incesto, cuya constitucionalidad ya fue enjuiciada por esta Corte en la sentencia C-404 de 1998,2 que lo declaró exequible. Y para justificar que ese motivo era suficiente en orden a concluir que el enunciado normativo atacado no podía volverse a demandar, esgrimió dos razones: primera, que la redacción de la hipótesis delictiva era “identic[a]” tanto en la norma ahora demandada, como en la disposición enjuiciada por la Corte en la referida sentencia; y segunda, que 1(MP –EClara Elena Reales Gutiérrez. Unánime). En esa decisión, la Corte Constitucional resolvió revocar

el auto de rechazo dictado con arreglo en una supuesta cosa juzgada constitucional, que no estaba claramente configurada. La Corporación se limitó, entonces, a señalar que el auto se revocaba, no porque no hubiera cosa juzgada constitucional, sino porque no estaba claro que la hubiera. Dijo, a propósito: “[l]os efectos de esta decisión se circunscriben estrictamente al ámbito de la admisibilidad de la acción, sin perjuicio de la interpretación que la Corporación efectúe en la providencia que ponga fin al presente trámite”. Con todo, la Corte finalmente se pronunció de fondo sobre el asunto, y resolvió que no había motivos suficientes para considerar que había operado la cosa juzgada constitucional, en la sentencia C-762 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. Unánime). 2(MMPP. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. AV. Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero). 8 según la sentencia C-1024 de 2004,3 la cosa juzgada constitucional formal tenía lugar no sólo cuando se demanda el mismo artículo con arreglo a los mismos cargos, sino también cuando se cuestiona un texto normativo “exactamente igual” por cargos idénticos. Citó, para demostrarlo, sólo el siguiente fragmento de la sentencia C-1024 de 2004: “se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional formal no sólo “(...) cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio (...)”, sino también

cuando se trata de una norma con un texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual. De suerte que en cualquiera de dichas circunstancias se impide la posibilidad de volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado, so pena de contrariar lo previsto en el artículo 243 del Texto Superior”.

5. La Sala, sin embargo, no está convencida de que este argumento sea concluyente, porque hay al menos dos diferencias decisivas entre el caso que ahora se presenta, y el resuelto en la sentencia C-1024 de 2004. Primero, en este caso el texto demandado no resulta exactamente igual al examinado en la sentencia C-404 de 1998; en cambio, en la sentencia C-1024 de 2004 sí se estudiaba un texto normativo que, para efectos del control constitucional, resultaba exactamente igual al estudiado por la Corte en una sentencia anterior (C-506 de 20014). Segundo, en este caso el texto demandado está inserto en un cuerpo normativo distinto (en un código penal diferente) a aquel en el cual estaba incorporada la norma declarada exequible en la sentencia C-404 de 1998; en cambio, en la sentencia C-1024 de 2004 el texto normativo estudiado pertenecía al mismo cuerpo de legislación que el precepto enjuiciado en la sentencia C-506 de 2001. Ambos puntos pasan a exponerse brevemente. 5.1. En efecto, para empezar, en esta ocasión se demandan dos preceptos que aun cuando tienen similitudes, presentan una diferencia decisiva, pues prevén marcos punitivos distintos. Para mostrarlo, se ofrece un cuadro comparativo y se subrayan las diferencias:

Disposición enjuiciada por la Disposición ahora cuestionada sentencia C-404 de 1998 Artículo 259, Decreto ley 100 de Artículo 237, Ley 599 de 2000 1980.- El que realice acceso carnal (Marco punitivo modificado por la u otro acto erótico sexual con Ley 890 de 2004).- El que realice descendiente o ascendiente, acceso carnal u otro acto sexual adoptante o adoptivo, o con un con un ascendiente, descendiente, hermano o hermana, incurrirá en adoptante o adoptivo, o con un prisión de seis (6) meses a cuatro hermano o hermana, incurrirá en (4) años. prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses. En cambio, en la sentencia C-1024 de 2004, no sólo no se controlaba la constitucionalidad de un tipo penal, sino que se evaluaba la validez de un precepto cuya formulación lingüística era igual, en lo relevante, a la que se había controlado en su precedente, la sentencia C-506 de 2001. Para mostrar la similitud, conviene ofrecer también un cuadro comparativo: 3Sentencia C-1024 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SPV. Jaime Araújo Rentería). 4(MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime). 9 Disposición enjuiciada en la Disposición enjuiciada en la sentencia C-506 de 2001 –se sentencia C-1024 de 2004 –se subraya lo examinadosubraya lo examinadoArtículo 33, Ley 100 de 1993.- Artículo 9°, Ley 797 de 2003.-

“Requisitos para Obtener la “El artículo 33 de la Ley 100 de Pensión de Vejez. Para tener 1993 quedará así: derecho a la Pensión de Vejez, el Artículo 33. Requisitos para afiliado deberá reunir las obtener la Pensión de Vejez. siguientes condiciones: (...) […] Parágrafo 1°. Para efectos del Parágrafo 1.- Para efectos del cómputo de las semanas a que se cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se refiere el presente artículo, y en tendrá en cuenta: concordancia con lo establecido en […] el literal f) del artículo 13o. se c) El tiempo de servicio como tendrá en cuenta: trabajadores vinculados con [..] empleadores que antes de la c. El tiempo de servicio como vigencia de la Ley 100 de 1993 trabajadores vinculados con tenían a su cargo el empleadores que tienen a su cargo reconocimiento y pago de la el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la pensión, siempre que la vinculación vinculación laboral se encontrara laboral se encuentre vigente o se vigente o se haya iniciado con inicie con posterioridad a la posterioridad a la vigencia de la vigencia de la presente ley”. Ley 100 de 1993. (...)”. 5.2. Pero, además, hay otra diferencia. En este caso la norma demandada y la disposición enjuiciada en la sentencia C-404 de 1998 pertenecen a dos cuerpos normativos distintos: el actual tipo de incesto hace parte del nuevo Código Penal, creado en virtud de la Ley 599 de 2000; mientras el anterior tipo de incesto, controlado en la sentencia C-404 de 1998, pertenecía a un Código

penal distinto, creado en virtud del decreto ley 100 de 1980. En contraste, la norma controlada en la sentencia C-1024 de 2004 pertenecía a la Ley 100 de 1993; es decir, al mismo cuerpo normativo al cual perteneció el precepto estudiado en la sentencia C-506 de 2001. De hecho, en esta última se había controlado un fragmento de la versión primigenia del literal c, parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y en la C-1024 de 2004 se evaluó la constitucionalidad de un fragmento igual del literal c, parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 luego de una reforma introducida por la Ley 797 de 2003.

6. Ahora bien, podría decirse que esas diferencias efectivamente existen entre el caso ahora resuelto, y el decidido en la sentencia C-1024 de 2004, pero que no son relevantes y no ameritan un pronunciamiento de fondo. De hecho, en el auto de rechazo se postula que al menos una de esas diferencias no es cierto 10 que pueda tenerse en cuenta en este caso. Efectivamente, así se sugirió en su auto de rechazo, al manifestar que en su criterio “el quantum, de la pena[ …] no es objeto del cargo de inconstitucionalidad”, y por tanto las diferencias que al respecto se puedan encontrar entre la norma acusada en esta ocasión y la examinada por la Corte en la sentencia C-404 de 1998 debe ser ignorada para efectos de decidir si hay cosa juzgada constitucional. Sin embargo, en

realidad el ciudadano sí demandó el marco punitivo, pues en su memorial primigenio dijo resaltar “con negrilla lo demandado”, y lo siguiente fue lo que resaltó: “[a]rtículo 237. Incesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses”. Pero, incluso si no lo hubiera demandado –que sí lo hizo, según acaba de verse-, en todo caso hay una razón adicional para poner en duda que verdaderamente se esté ante una norma protegida por la cosa juzgada constitucional, y es que la disposición hoy cuestionada hace parte de un código penal distinto al regente en la época de la sentencia C-404 de 1998.

7. Luego está claro, entonces, que hay dos diferencias entre este caso y el decidido en la sentencia C-1024 de 2004. La pregunta es si esas dos diferencias por lo menos ponen en duda que el precepto demandado en esta oportunidad esté protegido por los efectos de la cosa juzgada constitucional, tal y como esta ha sido caracterizada por la jurisprudencia. Y la respuesta es que sí ponen en duda esa conclusión, sobre todo porque en un caso que prima facie es similar a este en lo relevante, decidido en la sentencia C-355 de 2006,5 esta Corte consideró que la norma sujeta a control no estaba amparada por la cosa juzgada constitucional y podía ser examinada nuevamente.

8. En efecto, en la sentencia C-355 de 2006 también debía examinarse si el

tipo penal de aborto estaba protegido por los efectos de la cosa juzgada constitucional, en vista de que en una decisión anterior, adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1994,6 se había declarado exequible el tipo penal de aborto de la codificación anterior. La Corte partió de constatar que el aparte descriptivo de la conducta punible, en ambos tipos penales, era muy similar, pero dijo que esa similitud no era en ese caso concreto suficiente para que pudiera entenderse configurada la cosa juzgada constitucional, sobre todo porque ambos tipos penales de aborto (el entonces enjuiciado, y el controlado en la sentencia anterior) tenían dos diferencias relevantes: i. contemplaban marcos punitivos distintos y ii. estaban insertos en Códigos penales diferentes. Dijo, literalmente, para justificar un nuevo pronunciamiento de fondo: 5(MMPP. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. AV. Jaime Araújo Rentería. AV. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. Álvaro Tafur Galvis). 6(MP. Antonio Barrera Carbonell. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero). 11 “[a]hora bien, en este caso concreto si bien los artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y 122 de la Ley 599 de 2000 tienen un contenido similar7 difieren en cuanto a la pena establecida para el delito de aborto. Cabe recordar, que mediante la Ley 890 de 2004, artículo 14, a partir del primero de enero de 2005 se aumentó la

pena para el delito de aborto, por lo tanto no son enunciados normativos idénticos. Adicionalmente, se trata de dos disposiciones contenidas en contextos normativos diferentes pues se trata de dos códigos penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una orientación penal diferente”. Y eso es justo lo que ocurre en este caso, pues el marco punitivo actual para el delito de incesto es distinto del consagrado en el tipo penal de incesto examinado en la sentencia C-404 de 1998, y además ambas regulaciones pertenecen a cuerpos normativos diferentes. Por lo tanto, la demanda se dirige contra un acto normativo que no es obvio, evidente o indiscutible que esté cubierto por los efectos de la cosa juzgada constitucional. Ese es un asunto que le corresponde decidir a la Sala Plena de la Corporación.

9. En consecuencia, la Sala procederá a revocar el auto recurrido en súplica y a ordenar la admisión de la demanda de la referencia. Los efectos de esta decisión se circunscriben estrictamente al ámbito de la admisibilidad de la acción, sin perjuicio de la interpretación que la Corporación efectúe en la providencia que ponga fin al presente trámite.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- REVOCAR el auto recurrido y en su lugar ADMITIR la demanda de la referencia, motivo por el cual se decide continuar el proceso de

7 Cita de la sentencia C-355 de 2006: “La similitud del contenido normativo de las dos disposiciones se ilustra

en la siguiente tabla: ARTICULO 343. ABORTO. La mujer que ART. 122. Aborto. Penas aumentadas por el artículo causare su aborto o permitiere que otro se lo 14 de la Ley 890 de 2004 a partir del primero de cause, incurrirá en prisión de uno a tres años. enero de 205. La mujer que causare su aborto o || A la misma sanción estará sujeto quien, con el permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión consentimiento de la mujer, realice el hecho de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.||A previsto en el inciso anterior la misma sanción estará sujeto quien, con el 12 constitucionalidad bajo la conducción del Magistrado Sustanciador inicial, quien emitirá las ordenaciones pertinentes. Segundo.- Comunicar el contenido de esta decisión al recurrente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado Con salvamento de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado 13

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado No interviene

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General 14

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

NILSON PINILLA PINILLA

AL AUTO 161/11

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY-Competencia de

la Corte Constitucional/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional (Salvamento de Voto) CORTE CONSTITUCIONAL-Fallos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Salvamento de Voto) JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe ajustar decisiones posteriores a argumentos expuestos en pronunciamiento