TSDJ Manizales - AP182-2007

Auto 182/07 INPEC-Jurisprudencia constitucional tanto en sede de constitucionalidad como de tutela relativa al régimen especial de los empleados públicos del INPEC CORTE CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia relativa a la desvinculación de empleados del INPEC ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por cumplimiento de requisitos de procedibilidad de la Sentencia C-590 de 2005 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESInexistencia de defecto fáctico ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación como requisito de validez ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación sumaria DESVINCULACION POR RAZONES DEL SERVICIO-Trámite administrativo distinto de un proceso disciplinario formal DECRETO 407/94-Alcance del artículo 65 conforme a Sentencia de Constitucionalidad C-108/95 y Resolución 969/00

NULIDAD SENTENCIAS DE TUTELA PROFERIDAS POR

SALAS DE REVISION-Recuento jurisprudencial SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No es oportunidad para reabrir debates jurídicos resueltos/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos trascendentales para el sentido de la decisión/SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALProcedencia excepcional cuando coinciden la casi totalidad de los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad de la sentencia, con los esgrimidos en la demanda de tutela

DERECHO DE DEFENSA DE EMPLEADOS DEL INPEC

INSCRITOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Procedimiento de retiro del servicio por inconveniencia DEFENSA TECNICA-Circunscripción al campo penal Referencia: solicitud de nulidad de la

Sentencia T-118/07

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de derecho que motivaron la acción de tutela.

A continuación se presenta un resumen de los hechos y argumentos de derecho presentados en la demanda de tutela incoada por el señor Martín Emilio Barreto Tao, en contra del Tribunal Administrativo del Meta y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en la cual solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales de acceso a la Administración de Justicia, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por dichas corporaciones judiciales al proferir las sentencias de de primera y segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”.

Hechos:

1. Desde el 18 de diciembre de 1992, el actor trabajó en la Dirección General

de Prisiones en el cargo de dragoneante, inscrito en la carrera penitenciaria.

2. Por Resolución 3506 de 21 de Septiembre de 2000, el Director General del

INPEC, sin darle la oportunidad de defenderse y sin formularle cargos, lo retiró del servicio por razones de inconveniencia institucional, con base en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, en concordancia con el artículo 48 del Decreto 1890 de 1999.

3. Demandó la nulidad de la Resolución 3506 ante el Tribunal Administrativo del Meta, el cual, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2004, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado se ajustaba a derecho.

4. Mediante Sentencia de 2 de febrero de 2006, la Sección Segunda Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó en apelación la providencia del Tribunal Administrativo del

Meta.

Argumentos jurídicos:

1. Las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Meta y por la Sección Segunda Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituían vías de hecho, puesto que habían dado al actor el tratamiento de empleado público de libre nombramiento y remoción, a

pesar de que era funcionario de carrera penitenciaria.

2. Los pronunciamientos judiciales cuestionados contenían una interpretación errónea de la Sentencia C-108 de 1995. Éste último pronunciamiento exigía que al funcionario del cuerpo de custodia y vigilancia que se fuera a

desvincular del INPEC por decisión de la Junta de Carrera Disciplinaria, se le debía garantizar el derecho de defensa ante la misma Junta de Carrera, cosa que no había ocurrido en su caso. Lo anterior, por cuanto su retiro se había producido sin investigación previa y sin el concepto o autorización expresa de

la Junta, contando tan solo con el voto de confianza de algunos de sus miembros, y sin motivación. Adicionalmente, el Acta correspondiente a la reunión en la que se había impartido la aprobación de su retiro nunca había sido debatida en la sesión de la Junta de Carrera Penitenciaria, por lo cual nunca había tenido oportunidad de ejercer el derecho de defensa ante esa instancia. Además, el Tribunal había desconocido el precedente contenido en la Sentencia T-012 de 2003.

3. Las sentencias contra las que se dirigía la acción de tutela desconocían el principio de favorabilidad; lo anterior, por dos razones: (i) porque habían omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de su hoja de vida intachable, y

(ii) porque el Consejo de Estado y algunos Tribunales Administrativos habían accedido a las pretensiones de la demanda, dentro de acciones de nulidad en las cuales la situación fáctica era la misma. Por tal razón, de contera se vulneraba el derecho a la igualdad.1

2. Contestación de la demanda Dentro del término del traslado de la demanda, la Secretaria del Tribunal Administrativo del Meta informó al juez de tutela de primera instancia sobre las actuaciones surtidas en ese Tribunal dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el tutelante, señor Martín Emilio

Barreto Tao, en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. Respecto de la Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el traslado de la demanda corrió en silencio. 1El tutelante mencionaba expresamente varias sentencias del Consejo de

Estado y de algunos Tribunales.

3. Sentencia de primera instancia.

Mediante Sentencia proferida el doce de julio de 2006, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, decidió rechazar por improcedente la acción. En sustento de dicha determinación estimó que la acción de tutela, por su carácter residual, no podía ser utilizada para reemplazar otras acciones establecidas para la defensa de los derechos fundamentales. Por tal razón, dicha acción no procedía contra providencias judiciales, pues no resultaba admisible que por un procedimiento sumario se invalidaran actuaciones surtidas dentro de procesos diseñados también para garantizar los derechos constitucionales y legales de las partes.

4. Impugnación.

La anterior Sentencia fue oportunamente impugnada por el demandante, quien en el escrito correspondiente se limitó a solicitar “que se admita la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales”.

5. Sentencia de segunda instancia.

Mediante Sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió confirmar la Sentencia proferida por la Sección Cuarta de la misma Corporación. En sustento de esta determinación, el ad quem estimó que la acción era improcedente, “puesto que redirige a cuestionar y revocar sentencias…”

6. Trámite frente a la Corte Constitucional. Sentencia T118/07

La Sala de Selección número Once decidió seleccionar el expediente y correspondió por reparto a la Sala Quinta de Revisión. Por existir relación de conexidad material, la misma Sala decidió acumular el

presente expediente al distinguido con el número T-1.450897 No obstante lo anterior, al verificar el trámite procesal de instancia surtido dentro del proceso radicado bajo el número T-1450847, que culminó con la sentencia cuya nulidad aquí ahora se pide, la Sala Quinta de Revisión encontró que la acción de tutela no había sido notificada al INPEC, tercero directamente interesado en las resultas del proceso. Por tal razón, decidió poner en comunicación suya el proceso, y desacumularlo del radicado bajo el número T-1.450897 , a fin de no dilatar innecesariamente la decisión.2 2Las dos demandas de tutela exponen argumentos prácticamente iguales, lo mismo que las respectivas solicitudes de nulidad de las correspondientes sentencias. Esto explica la similitud de los términos tanto de las sentencias T118 y T-120 de 2007, como de los autos que resuelven las solicitud de nulidad de las mismas. Mediante Sentencia T-118/07 de febrero veintidós (22) de dos mil siete (2007), la Sala Quinta de la Corte Constitucional decidió confirmar la Sentencia proferida el día 31 de agosto de 2006 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. En sustento de esta decisión, la Sala Quinta de la Corte Constitucional expuso las consideraciones que a continuación se resumen: 6.1 En un acápite inicial, la Sala Quinta recordó la jurisprudencia vertida por esta Corporación relativa a los requisitos de procedencia y los motivos de procedibilidad de la acción de tutela intentada contra providencias judiciales,

de manera especial la contenida en la Sentencia C-590 de 20053. 6.2. Enseguida la Sala hizo un estudio pormenorizado de toda la jurisprudencia constitucional sentada tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, relativa al régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC, y a las consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados. Este estudio se llevó a cabo en los siguientes términos: “4. Jurisprudencia de la Corporación relativa al régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC, y a las consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados. “En ocasiones anteriores, tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, esta Corporación se ha referido al régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC, y a las consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados. “4.1 La primera oportunidad se dio con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad intentada en contra del artículo 65 del Decreto ley 407 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del instituto nacional penitenciario y carcelario”. Conforme a esta disposición, “(l)os oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su

permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.”(Negrillas y subrayas fuera del original). 3 M.P. Jaime Córdoba Treviño. La Sentencia C-590/05 encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción” incluida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. “En la Sentencia C-108 de 19954, al estudiar la constitucionalidad de la norma anterior, la Corte consideró que se trataba de una disposición que buscaba responder a la peculiar naturaleza y función que le correspondía cumplir al INPEC, y a la crisis por corrupción evidenciada en esa entidad. Por tales razones, el artículo en comento le daba un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pudiera remover de su cargo a los subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la Institución se considerara inconveniente. En tal medida, la disposición a todas luces facilitaba la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. “No obstante, la Sentencia explicó que lo anterior no le daba facultades arbitrarias ni absolutamente libres al Director de la entidad, puesto que de todas maneras debía respetarse el derecho al debido proceso y la estabilidad de los empleados de la carrera penitenciaria y carcelaria, lo cual exigía cumplir con ciertos requisitos antes de proceder al retiro del servicio. Sobre este punto la Corte expresamente consideró lo siguiente:

“Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta.” (Negrillas fuera del original) “Con base en las anteriores consideraciones, en el fallo en cita la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 65 del Decreto ley 407 de 1994, condicionada a que se respetara el derecho de defensa de los funcionarios mencionados en la norma; por lo cual la Junta de Carrera Penitenciaria debería oír sus descargos, de forma tal que su separación del servicio resultara plenamente justificada. “4.2 Posteriormente, en sede de tutela, la Corte conoció el caso de un dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que participó en un cese de actividades que posteriormente fue declarado ilegal por el Ministerio de Trabajo. Por tal razón, previo concepto de la junta asesora del INPEC, fue retirado del servicio por inconveniencia, en uso de la facultad prevista en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994. En contra de esa decisión, 4M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

el actor instauró ante la jurisdicción laboral una acción de reintegro por fuero sindical, que fue decidida desfavorablemente a sus intereses tanto en primera como en segunda instancia. El actor instauró entonces acción de tutela contra la decisión de segunda instancia de la Jurisdicción laboral, adoptada por el Tribunal Superior de Pereira, alegando que dicha sentencia había incurrido en vía de hecho por defecto sustancial y había vulnerado sus derechos al debido proceso, a la asociación sindical, al trabajo y a la igualdad de trato. “Para adoptar la decisión, la Corte en ese caso estudió, entre otras cosas, si se había agotado el procedimiento necesario para retirar por inconveniencia a un trabajador del INPEC. Al respecto, recordando la jurisprudencia vertida por la Corporación en la Sentencia C-108 de 19955, antes citada, consideró que “el Director General del INPEC debe adelantar el procedimiento necesario para garantizar el derecho de defensa del trabajador. Este procedimiento busca que (i) el trabajador pueda contradecir las razones por las cuales la dirección del INPEC, o la Junta de Asesores de Carrera Penitenciaria consideran que debe ser retirado de su cargo, (ii) la decisión acerca del retiro sea “plenamente justificada”, y (iii) el eventual retiro sea valorado por un cuerpo colegiado de manera previa.” “Examinando el caso concreto sujeto a su consideración, la Corte estimó en esa oportunidad que en los actos administrativos que habían determinado el retiro del servicio no se había expresado el motivo que había llevado a esa decisión, que consistía en la participación del dragoneante en el cese ilegal de actividades. Por esta razón, se evidenciaba que el INPEC había actuado de tal manera

que no le había permitido al actor formular descargos; tampoco se había llevado a cabo un procedimiento que individualizara su comportamiento como partícipe activo en el cese ilegal. “Ahora bien, al estudiar concretamente si la sentencia de la jurisdicción laboral que no había resultado favorable al dragoneante constituía o no vía de hecho, la Corte observó que en ella el Tribunal Superior de Pereira no se había pronunciado acerca de los actos administrativos con que el INPEC había retirado del servicio a Díaz Baquero, en los cuales faltaban las razones por las cuales se había decidido el retiro del actor. Por tal razón, sostuvo que la providencia judicial se apartaba de la doctrina constitucional recogida en la Sentencia C-108 de 19956, por lo que adolecía de un defecto sustancial y por lo tanto constituía una vía de hecho. En tal virtud, declaró su nulidad y ordenó al Tribunal Superior de Pereira dictar un nuevo fallo acorde a los parámetros fijados en la jurisprudencia y de conformidad con las normas vigentes. 5M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 6M.P. Vladimiro Naranjo Mesa “4.3 En conclusión, tanto de la jurisprudencia sentada por la Corte en sede de constitucionalidad, como de aquella otra vertida con ocasión de la acción de tutela que se acaba de reseñar, se tiene que esta Corporación ha entendido que, debido a la naturaleza peculiar de la función que le corresponde cumplir al INPEC, es constitucionalmente aceptable reconocer un margen razonable de flexibilidad al Director General de esta institución para remover de

su cargo a los subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la Institución se llegue a considerar inconveniente. No obstante, lo anterior no exime a dicho funcionario justificar las razones del retiro, ni de adelantar un procedimiento dentro del cual el servidor público pueda contradecir dichas razones. Adicionalmente, conforme a la ley, la Junta de Asesores de Carrera Penitenciaria debe evaluar previamente tales razones del retiro.” 6.3 En tercer lugar, la Sala Quinta examinó la jurisprudencia relativa en general al retiro del servicio de personal de carrera administrativa de instituciones de los sectores de defensa o de seguridad del Estado, concluyendo que esta Corporación había mantenido una doctrina sostenida, que se orientaba a avalar una flexibilización del régimen de carrera los servidores públicos que desarrollan labores relacionadas directamente con la seguridad del Estado o la seguridad ciudadana. Pero que en todo caso, para la desvinculación de estos funcionarios la Corte había establecido que se debía cumplir con las condiciones señaladas en las normas legales para la declaración de insubsistencia.7 6.4 Entrando en el estudio del caso concreto sometido a su revisión, la Sala Quinta inicialmente analizó si la demanda cumplía los requisitos de procedencia de la acción de tutela intentada contra providencias judiciales, definidos en la mencionada Sentencia C-590 de 20058, concluyendo que 7La Sala Quinta examinó de manera particular las sentencias C-525 de 1995, C-048 de 1997 y C-368 de 1999. 8 M.P. Jaime Córdoba Treviño. La Sentencia C-590/05 encontró contraria a la Constitución la expresión “ni

acción” incluida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. efectivamente los cumplía, pues: (i) el asunto planteado por el demandante era de evidente relevancia constitucional, en cuanto se alegaba que en las sentencias demandadas se habían desconocido precedentes sentados por esta Corporación en materia de constitucionalidad y también de tutela, relativos al alcance de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, del personal de carrera penitenciaria retirado del INPEC por razones de inconveniencia; Además, (ii) estaba acreditado que el actor había instaurado acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Meta, y al haber obtenido un pronunciamiento adverso había interpuesto oportunamente el recurso de apelación ante el h. Consejo de Estado, el cual había confirmado la sentencia de primera instancia. Lo anterior evidenciaba que contra esa decisión de segunda instancia que el actor calificaba de vía de hecho no existía a su disposición medio alguno de defensa judicial ordinario o extraordinario que desplazara la acción de tutela. (iii) se cumplía el requisito de la inmediatez, (iv) la parte actora había identificado de manera razonable tanto los hechos que supuestamente generaban la vulneración, como los derechos presuntamente desconocidos, en cuanto había explicado con toda claridad que tal desconocimiento de derechos provenía de la circunstancia de que los fallos contra los que dirigía la acción habían interpretado erradamente la doctrina constitucional recogida en la Sentencia

C-108 de 1995, que había fijado el alcance del derecho al debido proceso administrativo de los funcionarios del INPEC que fueran desvinculados del servicio por razones de inconveniencia; además alegaba que el fallo desconocía el derecho a la igualdad, y había explicado que ello ocurriría por la diferencia de la solución judicial frente fallos relativos a casos supuestamente iguales; y por último, (v) la acción de tutela no se dirigía contra otra sentencia de tutela, ni denunciaba simples irregularidades de trámite carentes de relevancia constitucional. 6.5. Definida la procedencia de la acción de tutela, la Sala Quinta entró a estudiar en el fondo el problema jurídico planteado en la demanda. Para esos efectos explicó que en primer lugar estudiaría si había existido un defecto sustantivo en la Sentencia del Consejo de Estado contra la cual se dirigía la acción de tutela. De ser así, estudiaría también la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que igualmente ha sido acusada de constituir vía de hecho. En cambio, si la Sala descartaba la existencia de vía de hecho en Sentencia del Consejo de Estado, limitaría su examen a este fallo, por carecer de objeto el examen de la sentencia de primera instancia. Consideró además que el análisis de la Sala debía centrarse en verificar si el fallo del Consejo de Estado bajo cuestionamiento había aplicado o no los criterios que la Corte Constitucional había sentado para la desvinculación del servicio, por razones de inconveniencia, de funcionarios de carrera penitenciaria del INPEC. Concretamente, estimó que debía estudiarse

si tal Sentencia había respetado o no los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional que establecían el alcance del derecho fundamental al debido proceso de los servidores del INPEC retirados del servicio por razones de inconveniencia. Finalmente, sostuvo que era menester precisar si la decisión cuestionada adoptada por el Consejo de Estado contemplaba unos supuestos fácticos idénticos a los que habían dado origen a otra sentencia de esa misma Corporación mencionada en la demanda, de manera que la diferencia de las decisiones consumara una violación ostensible del derecho a la igualdad. 6.6. Para los anteriores efectos, la Sala estudió los documentos relevantes producidos por el INPEC al momento de decidir el retiro por inconveniencia del actor, documentos que obraban dentro del expediente de tutela. Estos eran: a) El Acta N° 303 de 6 de septiembre de 2000, mediante la cual la Junta Asesora del INPEC había recibido la declaración del actor. b) El Acta 303-1 de la misma fecha, mediante la cual la Junta Asesora del INPEC había emitido concepto favorable sobre su retiro. c) La Resolución 3506 de 21 de septiembre de 2000, mediante la cual el Director General del INPEC había retirado del servicio por inconveniencia al demandante. Así mismo, la Sala examinó: (i) la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, (ii) otras pruebas relevantes recaudadas dentro del proceso contencioso, y (iii) el fallo del Consejo de Estado atacado mediante la acción de tutela. 6.6.1. En lo relativo al estudio del Acta mediante la cual la Junta Asesora del

INPEC había recibido la declaración del actor, la Sala Quinta observó lo siguiente: “El texto del acta No 303 de 6 de septiembre de 2001 expresa que en dicha fecha se reunieron en la Sala de Juntas de la Secretaría General los miembros de la Junta Asesora, “con el propósito de recibir versión a un funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y emitir el respectivo concepto previo, sobre el retiro o no del servicio por inconveniencia del señor BARRETO TAO MARTIN EMILIO, quien actualmente ocupa el cargo de DRAGONEANTE de la Planta Global del Instituto, adscrito a la Cárcel del distrito Judicial de Acacías (Meta)…” “Tras identificar al citado funcionario, el acta da cuenta de la siguiente actuación: “En este estado de la actuación, el Señor Secretario General del INPEC, en su calidad de Presidente de la Junta Asesora, hace su intervención y le manifiesta al funcionario que ha sido solicitado su retiro por inconveniencia y se le informa la plena libertad que tiene de exponer los argumentos que estime convenientes para su defensa, y se le advierte que se encuentra libre de apremio y juramento, a lo que contesta: “En diciembre cumplo ocho años en la Institución, he laborado en la Colonia Penal, en la Cárcel del Distrito Judicial de Pacho y por último en la Cárcel del Circuito de Acacías; Respecto a la fuga que se presentó yo me encontraba prestando servicio de terrazas, yo le tomé fotos por donde fue el hueco por donde se fueron los internos, fotos que anexo, 12 fotos, en las cuales se ve claramente

que el lado en que hicieron el hueco los internos, estaban tejiendo dos chinchorros, y el hueco lo estaban haciendo detrás de los chinchorros… “Quiero dejar constancia que ese día solo llegamos a laborar 4 Dragoneantes no más, puesto que el cabo había mandado a los otros 2 Dragoneantes que recibían, a remisión, acá a Bogotá, sin tener en cuenta la seguridad del penal, nombrando un auxiliar, el cual no responde por nada.” (Negrillas fuera del original) “A renglón seguido el Acta dice así: “No siendo otro el objeto de la presente se da por terminada la sesión, una vez leída aprobada y suscrita el acta, por quienes en ellas intervinieron.” “A continuación se leen las firmas.” 6.6.2. En lo referente al estudio del Acta 303-1 mediante la cual la Junta Asesora del INPEC había emitido concepto favorable sobre el retiro, la Sala quinta examinó esto: “En el Acta 303-1 de 6 de septiembre de 200, se lee lo siguiente: “En la ciudad de Santafé de Bogotá, después de elaborada el acta de sesión N° 303 de septiembre 6 de 2000, se reunieron los integrantes de la Junta Asesora para deliberar y emitir el concepto a que alude el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 en concordancia con artículo 48 Numeral 4 del Decreto 1890 de 1999 y previo el procedimiento estipulado en la Resolución 0969 de marzo 9 de 2000. En consecuencia y luego de estudiado el caso en cuestión, la JUNTA ASESORA DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, concluye que es

inconveniente para la entidad, la permanencia en el servicio del Dragoneante MARTIN EMILIO BARRETO TAO… Por lo tanto se decide por unanimidad conceptuar al Director General del Instituto el RETIRO POR MOTIVOS DE INCONVENIENCIA EN EL SERVICIO, del citado funcionario.” (Negrillas fuera del original) 6.6.3 Con respecto a la Resolución 3506 de 21 de septiembre de 2000, mediante la cual el Director General del INPEC había retirado del servicio por inconveniencia al demandante, la Sala encontró esto: “En la parte considerativa de la Resolución 3506 de 21 de septiembre de 2000, el Director General del INPEC afirma (i) que el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, en concordancia con el artículo 48 numeral 4° del Decreto Ley 1890 de 1999, prevén el “retiro por inconveniencia en el servicio”, en cualquier tiempo, de los dragoneantes del INPEC, a voluntad del Director del instituto, previo concepto de la Junta Asesora; (ii) que existe solicitud escrita del superior jerárquico del señor Barreto Tao para proceder a su retiro por inconveniencia; (iii) que el señor Barreto Tao fue citado a la Junta Asesora, con el objeto de ser oído y garantizar plenamente es derecho a la defensa; (iv) que mediante Acta N° 303-1 del 6 de septiembre de 2000, la Junta Asesora, previa aplicación del procedimiento estipulado en la Resolución N° 0969 de marzo 9 de 2000, emitió concepto favorable para retirar por inconveniencia en el servicio al señor Barreto Tao ; y (v) que el citado Director General

del INPEC acoge dicho concepto de la Junta Asesora. “Con fundamento en las consideraciones anteriores, en la parte Resolutiva de la Resolución en comento se dispone el retiro del servicio del aquí demandante, a partir de la fecha del acto.” 6.6.4. Respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la Resolución 3506 de 21 de septiembre de 2000, la Sala Quinta observó que en ella se denunciaba “el formalismo del acta de descargos suscrita por varios miembros de la Junta de la Carrera Penitenciaria, no reúne los requisitos exigidos por la ley para la desvinculación, pues no se elevaron los cargos concretos y no se le nombró defensor para que hubiera rebatido los mismos y por tanto no se puede tener por agotada tal instancia por ser violatoria del debido proceso.” La demanda afirmaba que “si bien es cierto que en la Cárcel del Circuito de Acacías (Meta) se presentó una fuga masiva de internos, el dragoneante BARRETO TAO, ese día, cumplía una función específica, ordenada por escrito, por sus Superiores Inmediatos… quienes lo encargaron exclusivamente de la vigilancia sobre los internos… en sitio diferente desde el cual carecía de visibilidad alguna sobre el rincón… por el cual se evadieron…” Agregaba que si bien era cierto que se había abierto una investigación disciplinaria, “ésta no ha concluido, por lo cual se está prejuzgando y ejercitando una verdadera política represiva de persecución sindical digna de ser investigada por la Fiscalía General de la Nación (Art. 222 del C.P.) cont