TSDJ Manizales - AP183-2007

Auto 183/07 NULIDAD SENTENCIAS DE TUTELA PROFERIDAS POR SALAS DE REVISION-Procedencia excepcional/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Solo podrá ser alegada antes de proferido el fallo y por violación al debido proceso/ NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALRequisitos para su procedencia/NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia por notoria y flagrante vulneración del debido proceso SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales de procedencia/SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos materiales de procedencia INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No es un recurso ni oportunidad para reabrir el debate definido NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELAImprocedencia para el caso Referencia: solicitud de nulidad de la

Sentencia T-120/2007

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de derecho que motivaron la acción de tutela.

A continuación se presenta un resumen de los hechos y argumentos de derecho presentados en la demanda de tutela incoada por el señor José Joaquín Vecino Calderón en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta, en

la cual solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales de acceso a la Administración de Justicia, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por dicho Tribunal, al proferir el fallo de 18 de octubre de 2005, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

Hechos:

1. Desde el 16 de marzo de 1987, el actor trabajó en la Dirección General de Prisiones, hoy Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y fue

inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria en el cargo de inspector.

2. Por Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001, el Director General del INPEC, sin darle la oportunidad de defenderse y sin formularle cargos, lo retiró del servicio por razones de inconveniencia institucional, con base en las facultades conferidas por el artículo 49 del Decreto 407 de 1994, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 65 y 83 del mismo Decreto.

3. Demandó la nulidad y reestablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual, mediante Sentencia de 18 de octubre de 2005, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el acto acusado se ajustaba a derecho.

4. Interpuso el recurso de apelación contra la sentencia anterior, pero fue considerado improcedente en razón de la cuantía.

Argumentos jurídicos:

1. La Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia constituía una vía de hecho y desconocía el debido proceso, puesto que le había dado al demandante el tratamiento de empleado público de libre

nombramiento y remoción, que en tal virtud podía ser desvinculado sin adelantar ningún proceso, a pesar de que él era funcionario de carrera penitenciaria.

2. La Sentencia del Tribunal desconocía el principio de favorabilidad, porque había omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de su hoja de vida intachable. Principio de favorabilidad que sí se ha respetado en otros fallos proferidos dentro de acciones en las cuales la situación fáctica era la misma.

Por todo lo anterior, había sido desconocido también su derecho a la igualdad.

3. El Director General del INPEC, al retirarlo del servicio, había dicho que

contaba con el concepto favorable de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria exigido por la ley, “pero lo que emitió el citado cuerpo colegiado fue un acta donde nunca se manifestó SI SE CONCEDIA CONCEPTO

FAVORABLE O NO PARA EL RETIRO”.

4. Las Sentencia del Tribunal de Antioquia contra la que se dirigía la acción de tutela hacia una interpretación errónea de la Sentencia C-108 de 1995; en éste último fallo se establece que para el retiro por inconveniencia es necesario adelantar un debido proceso que le permita al funcionario ejercer su derecho

de defensa ante la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, cosa que no había sucedido en su caso, lo cual no había sido tenido en cuenta por el Tribunal. Además, el Tribunal había desconocido la decisión contenida en la Sentencia T-012 de 2003.

2. Contestación de la demanda Respecto del Tribunal Administrativo de Antioquia, el término del traslado venció en silencio.

El INPEC compareció al proceso como tercero interesado y sostuvo que por la

vía de la acción de tutela no era posible revivir los términos y la discusión jurídica decidida mediante un fallo ejecutoriado. En todo caso, puso de presente que, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 407 de 1994, los servidores de esa institución era empleados públicos con régimen especial, lo que implicaba que, respecto de los dragoneantes, fuera permitido a la autoridad nominadora separarlos de su empleo en circunstancias y por motivos excepcionales, en razón a las funciones que realizaban.

3. Sentencia de primera instancia.

Mediante Sentencia proferida el 6 de julio de 2006, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, decidió rechazar por improcedente la acción de tutela. En sustento de esa posición, argumentó que “la acción de tutela contra providencia judicial es improcedente, desde antes de la Sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992, que declaró la inexequibilidad de los Artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991.” Lo anterior, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de dicha acción, y en respeto de los principios de autonomía funcional del juez y de cosa juzgada.

4. Impugnación.

La anterior decisión fue oportunamente impugnada por el demandante, con fundamento en los mismos argumentos de derecho expuestos inicialmente en la demanda.

5. Sentencia de segunda instancia.

Mediante Sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió confirmar la Sentencia proferida por la Sección Cuarta de la misma

Corporación. Sostuvo que mediante la Sentencia C-543 de 1992 esta Corporación había declarado la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1992, que permitían el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales. Agregó que a pesar de que esta Corporación había introducido posteriormente la posibilidad de ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales consideradas “vías de hecho”, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mantenía su posición de la improcedencia de dicha acción, por lo cual confirmaba la sentencia impugnada.

6. Trámite frente a la Corte Constitucional. Sentencia T120/07

La Sala de Selección número Once decidió seleccionar el expediente y correspondió por reparto a la Sala Quinta de Revisión. Por existir relación de conexidad material, la misma Sala decidió acumular el expediente al distinguido con el número T-1450847 No obstante lo anterior, al verificar el trámite procesal de instancia surtido dentro del proceso radicado bajo el número T-1450847, la Sala Quinta de Revisión encontró que esa acción de tutela no había sido notificada al INPEC, tercero directamente interesado en las resultas del proceso. Por tal razón, decidió poner en comunicación suya tal proceso, y desacumularlo del radicado bajo el número T-1450897, a fin de no dilatar innecesariamente la decisión.1 Mediante Sentencia T-120/07 de febrero veintidós (22) de dos mil siete (2007), la Sala Quinta de la Corte Constitucional decidió confirmar la

Sentencia proferida el día 31 de agosto de 2006 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. En sustento de esta decisión, la Sala Quinta de la Corte Constitucional expuso las consideraciones que a continuación se resumen: 6.1 En un acápite inicial, la Sala Quinta recordó la jurisprudencia vertida por esta Corporación relativa a los requisitos de procedencia y los motivos de procedibilidad de la acción de tutela intentada contra providencias judiciales, de manera especial la contenida en la Sentencia C-590 de 20052. 6.2. Enseguida la Sala hizo un estudio pormenorizado de toda la jurisprudencia constitucional sentada tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, relativa al régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC, y a las consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados. Este estudio se llevó a cabo en los siguientes términos: “4. Jurisprudencia de la Corporación relativa al régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC, y a las 1Las dos demandas de tutela exponen argumentos prácticamente iguales, lo mismo que las respectivas solicitudes de nulidad de las correspondientes sentencias. Esto explica la similitud de los términos tanto de las sentencias T118 y T-120 de 2007, como de los autos que resuelven las solicitud de nulidad de las mismas. 2 M.P. Jaime Córdoba Treviño. La Sentencia C-590/05 encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción” incluida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues implicaba la

exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados. En ocasiones anteriores, tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, esta Corporación se ha referido al régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC, y a las consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados. 4.1 La primera oportunidad se dio con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad intentada en contra del artículo 65 del Decreto ley 407 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del instituto nacional penitenciario y carcelario”. Conforme a esta disposición, “(l)os oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.”(Negrillas y subrayas fuera del original). En la Sentencia C-108 de 19953, al estudiar la constitucionalidad de la norma anterior, la Corte consideró que se trataba de una disposición que buscaba responder a la peculiar naturaleza y función que le correspondía cumplir al INPEC, y a la crisis por corrupción evidenciada en esa entidad. Por tales razones, el artículo en comento le daba un margen razonable de flexibilidad al

Director General del INPEC para que pudiera remover de su cargo a los subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la Institución se considerara inconveniente. En tal medida, la disposición a todas luces facilitaba la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. No obstante, la Sentencia explicó que lo anterior no le daba facultades arbitrarias ni absolutamente libres al Director de la entidad, puesto que de todas maneras debía respetarse el derecho al debido proceso y la estabilidad de los empleados de la carrera penitenciaria y carcelaria, lo cual exigía cumplir con ciertos requisitos antes de proceder al retiro del servicio. Sobre este punto la Corte expresamente consideró lo siguiente: “Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que 3M.P. Vladimiro Naranjo Mesa ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta.” (Negrillas fuera del original) Con base en las anteriores consideraciones, en el fallo en cita la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 65 del Decreto ley 407 de 1994, condicionada a que se respetara el derecho de defensa de los funcionarios mencionados en la norma; por lo cual

la Junta de Carrera Penitenciaria debería oír sus descargos, de forma tal que su separación del servicio resultara plenamente justificada. 4.2 Posteriormente, en sede de tutela, la Corte conoció el caso de un dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que participó en un cese de actividades que posteriormente fue declarado ilegal por el Ministerio de Trabajo. Por tal razón, previo concepto de la junta asesora del INPEC, fue retirado del servicio por inconveniencia, en uso de la facultad prevista en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994. En contra de esa decisión, el actor instauró ante la jurisdicción laboral una acción de reintegro por fuero sindical, que fue decidida desfavorablemente a sus intereses tanto en primera como en segunda instancia. El actor instauró entonces acción de tutela contra la decisión de segunda instancia de la Jurisdicción laboral, adoptada por el Tribunal Superior de Pereira, alegando que dicha sentencia había incurrido en vía de hecho por defecto sustancial y había vulnerado sus derechos al debido proceso, a la asociación sindical, al trabajo y a la igualdad de trato. Para adoptar la decisión, la Corte en ese caso estudió, entre otras cosas, si se había agotado el procedimiento necesario para retirar por inconveniencia a un trabajador del INPEC. Al respecto, recordando la jurisprudencia vertida por la Corporación en la Sentencia C-108 de 19954, antes citada, consideró que “el Director General del INPEC debe adelantar el procedimiento necesario para garantizar el derecho de defensa del trabajador. Este

procedimiento busca que (i) el trabajador pueda contradecir las razones por las cuales la dirección del INPEC, o la Junta de Asesores de Carrera Penitenciaria consideran que debe ser retirado de su cargo, (ii) la decisión acerca del retiro sea “plenamente justificada”, y (iii) el eventual retiro sea valorado por un cuerpo colegiado de manera previa.”5 Examinando el caso concreto sujeto a su consideración, la Corte estimó en esa oportunidad que en los actos administrativos que habían determinado el retiro del servicio no se había expresado el 4M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 5Sentencia T-012 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. motivo que había llevado a esa decisión, que consistía en la participación del dragoneante en el cese ilegal de actividades. Por esta razón, se evidenciaba que el INPEC había actuado de tal manera que no le había permitido al actor formular descargos; tampoco se había llevado a cabo un procedimiento que individualizara su comportamiento como partícipe activo en el cese ilegal. Ahora bien, al estudiar concretamente si la sentencia de la jurisdicción laboral que no había resultado favorable al dragoneante constituía o no vía de hecho, la Corte observó que en ella el Tribunal Superior de Pereira no se había pronunciado acerca de los actos administrativos con que el INPEC había retirado del servicio a Díaz Baquero, en los cuales faltaban las razones por las cuales se había decidido el retiro del actor. Por tal razón, sostuvo que la providencia judicial se apartaba de la doctrina constitucional recogida en la Sentencia C-108 de 19956, por lo que

adolecía de un defecto sustancial y por lo tanto constituía una vía de hecho. En tal virtud, declaró su nulidad y ordenó al Tribunal Superior de Pereira dictar un nuevo fallo acorde a los parámetros fijados en la jurisprudencia y de conformidad con las normas vigentes. 4.3 En conclusión, tanto de la jurisprudencia sentada por la Corte en sede de constitucionalidad, como de aquella otra vertida con ocasión de la acción de tutela que se acaba de reseñar, se tiene que esta Corporación ha entendido que, debido a la naturaleza peculiar de la función que le corresponde cumplir al INPEC, es constitucionalmente aceptable reconocer un margen razonable de flexibilidad al Director General de esta institución para remover de su cargo a los subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la Institución se llegue a considerar inconveniente. No obstante, lo anterior no exime a dicho funcionario justificar las razones del retiro, ni de adelantar un procedimiento dentro del cual el servidor público pueda contradecir dichas razones. Adicionalmente, conforme a la ley, la Junta de Asesores de Carrera Penitenciaria debe evaluar previamente tales razones del retiro.” 6.3 En tercer lugar, la Sala Quinta examinó la jurisprudencia relativa en general al retiro del servicio de personal de carrera administrativa de instituciones de los sectores de defensa o de seguridad del Estado, concluyendo que esta Corporación había mantenido una doctrina sostenida, que se orientaba a avalar una flexibilización del régimen de carrera los 6M.P. Vladimiro Naranjo Mesa servidores públicos que desarrollan labores relacionadas directamente con la seguridad del Estado o la seguridad ciudadana. Pero que en todo caso, para la

desvinculación de estos funcionarios la Corte había establecido que se debía cumplir con las condiciones señaladas en las normas legales para la declaración de insubsistencia.7 6.4 Entrando en el estudio del caso concreto sometido a su revisión, la Sala Quinta inicialmente analizó si la demanda cumplía los requisitos de procedencia de la acción de tutela intentada contra providencias judiciales, definidos en la mencionada Sentencia C-590 de 20058, concluyendo que efectivamente los cumplía, pues: (i) el asunto planteado por el demandante era de evidente relevancia constitucional, en cuanto se alegaba que el Tribunal demandando había desconocido precedentes sentados por esta Corporación en materia de constitucionalidad y también de tutela, relativos al alcance de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del personal de carrera penitenciaria retirado del INPEC por razones de inconveniencia; además, (ii) estaba acreditado dentro del expediente que contra la Sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia atacada mediante la acción de tutela se habían agotado todos los medios de defensa judicial al alcance del demandante; (iii) se cumplía el requisito de la inmediatez, (iv) la parte actora había identificado de manera razonable tanto los hechos que supuestamente generaban la vulneración, como los derechos presuntamente desconocidos, en cuanto había explicado con toda claridad que tal desconocimiento de derechos provenía de la circunstancia de que el fallo contra el que dirigía la acción había interpretado erradamente la doctrina constitucional recogida en la Sentencia C-108 de 1995 que había fijado el alcance del derecho al debido

proceso administrativo de los funcionarios del INPEC que fueran desvinculados del servicio por razones de inconveniencia; y por último, (v) la acción de tutela no se dirigía contra otra sentencia de tutela, ni denunciaba simples irregularidades de trámite carentes de relevancia constitucional. 6.5 Definida la procedencia de la acción de tutela, la Sala Quinta entró a estudiar en el fondo el problema jurídico planteado en la demanda. Para esos efectos consideró que el análisis de la Sala debía centrarse en verificar si el fallo bajo cuestionamiento había aplicado o no los criterios que la Corte 7La Sala Quinta examinó de manera particular las sentencias C-525 de 1995, C-048 de 1997 y C-368 de 1999. 8 M.P. Jaime Córdoba Treviño. La Sentencia C-590/05 encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción” incluida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Constitucional había sentado para la desvinculación del servicio, por razones de inconveniencia, de funcionarios de carrera penitenciaria del INPEC. Concretamente, estimó que debía estudiarse si tal Sentencia había respetado o no los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional que establecían el alcance del derecho fundamental al debido proceso de los servidores del INPEC retirados del servicio por razones de inconveniencia. Adicionalmente, dijo que era menester verificar si otra decisión adoptada por

el mismo Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 7 de diciembre de 20059, fallo en el cual se había accedido a la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplaba unos supuestos fácticos idénticos a los que habían dado origen a la Sentencia acusada de vía de hecho, de manera que la diferencia de las dos decisiones consumara una violación ostensible del derecho a la igualdad. 6.6. Para los anteriores efectos, la Sala estudió los documentos relevantes producidos por el INPEC al momento de decidir el retiro por inconveniencia del actor, documentos que obraban dentro del expediente de tutela. Estos eran: a) El Acta N° 396 de mayo 4 de 2001, mediante la cual la Junta Asesora del INPEC había recibido la declaración del actor; y b) La Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001, mediante la cual el Director General del INPEC había retirado del servicio por inconveniencia al aquí demandante. Así mismo, la Sala examinó (i) la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, (ii) otras pruebas relevantes recaudadas dentro del proceso contencioso, y (iii) el fallo atacado mediante la acción de tutela. 6.6.1. En lo relativo al estudio del Acta mediante la cual la Junta Asesora del INPEC había recibido la declaración del actor, la Sala Quinta observó lo siguiente: “7.2.1 El Acta N° 396 de mayo 4 de 2001. “El texto del acta No 396 de mayo 4 de 2001 expresa que en dicha fecha se reunieron en la Dirección de la Penitenciaria Nacional de Itagüí los miembros de la Junta Asesora, “con el propósito de

recibir versión a un funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y emitir el respectivo concepto previo, sobre el retiro o no, del servicio por inconveniencia del señor JOSÉ JOAQUÍN VECINO CALDERÓN, quien actualmente ocupa el cargo de Inspector de la Planta Global del Instituto…” “Tras identificar al citado funcionario, el acta da cuenta de la siguiente actuación: 9 Sentencia proferida dentro del proceso instaurado por el señor Gustavo Ordóñez Cardona, “En este estado de la actuación, el Señor Secretario General del INPEC, en su calidad de Presidente de la Junta Asesora, hace su intervención y le manifiesta al funcionario que ha sido solicitado su retiro por inconveniencia y se le informa la plena libertad que tiene de exponer los argumentos que estime convenientes para su defensa, y se le advierte que se encuentra libre de apremio y juramento, a lo contesta: “Me parece injusta la solicitud de retiro, puesto que llevo 4 años al servicio del Instituto y he sido una persona honesta y recta en la prestación de mi servicio, como lo puede demostrar mi hoja de vida. Igualmente considero que es una decisión precipitada porque hasta el momento no se me ha investigado sobre la situación del pasado 2 de mayo, ocurrida en la Penitenciaria. Debo aclarar que me encontraba de servicio en el control principal, sitio donde se manejan las diferentes cámaras y el circuito cerrado del bloque de seguridad no tengo acceso a ninguna requisa desde ese sitio de vigilancia.” (Negrillas fuera del original) “A renglón seguido el Acta dice así: “No siendo otro el objeto de la presente se da por terminada la

sesión, una vez leída aprobada y suscrita el acta, por quienes en ellas intervinieron.” “A continuación se leen las firmas.” 6.6.2. Con respecto a la Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001, mediante la cual el Director General del INPEC había retirado del servicio por inconveniencia al aquí demandante, la Sala encontró esto: En la parte considerativa de la Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001, el Director General del INPEC afirma (i) que el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, en concordancia con el artículo 48 numeral 4° del Decreto Ley 1890 de 1999, prevén el “retiro por inconveniencia en el servicio”, en cualquier tiempo, de los dragoneantes del INPEC, a voluntad del Director del instituto, previo concepto de la Junta Asesora; (ii) que existe solicitud escrita del superior jerárquico del señor Vecino Calderón para proceder a su retiro por inconveniencia; (iii) que el señor Vecino Calderón fue citado a la Junta Asesora, con el objeto de ser oído y garantizar plenamente es derecho a la defensa; (iv) que mediante Acta N° 396-1 del 4 de mayo de 2001, la Junta Asesora, previa aplicación del procedimiento estipulado en la Resolución N° 0969 de marzo 9 de 2000, emitió concepto favorable para retirar por inconveniencia en el servicio al señor Vecino Calderón; y (v) que el citado Director General del INPEC acoge dicho concepto de la Junta Asesora. 6.6.3. Respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

interpuesta en contra de la Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001, la Sala Quinta observó que en ella se afirmaba que en este tipo de actuaciones, para garantizar el debido proceso, se hacía necesaria “la entrega de un pliego de cargos claros y con la oportunidad procesal para su publicidad y contradicción para obtener de la Junta Asesora un concepto determinado, que en el caso que nos ocupa no se realiza.” Agregaba tal demanda de nulidad que en el caso objeto de litigio nunca se había llevado a cabo una investigación previa a la desvinculación que justificara el retiro, de manera que estuvieran claros los hechos que se imputaban, por lo cual no había sido posible controvertirlos. En este sentido, la demanda de nulidad sostenía que existía “una falta de motivación en el acto al cual se le solicita su nulidad, por cuanto el mismo no goza de ciertas exigencias de ley como es la motivación, decisiones que deben obedecer a un motivo o una situación de hecho existente al momento de tomar la decisión.” Por todo lo anterior, el actor de la nulidad afirmaba que no había tenido oportunidad procesal de que la Junta Asesora de Carrera Penitenciaria respetara sus derechos a la defensa, ya que había carecido de la posibilidad material de controvertir los hechos que habían fundamentado la decisión de retiro, dado que no los había conocido. Afirmaba que había sido citado a una reunión de la Junta Asesora, pero allí no se le habían formulado cargos específicos ni se le había dado oportunidad de responderlos. 6.6.4. Ahora bien, refiriéndose a otras pruebas relevantes que obraban dentro

del proceso de nulidad, la Sala Quinta destacó que en el expediente se encontraba la copia del acta de la diligencia de recepción de testimonios decretados como prueba dentro de tal proceso. En dicha acta se leían los testimonios de dos personas, ex compañeros de labores del actor de la nulidad, los cuales, interrogados a cerca de los motivos por los cuales había sido desvinculado de la institución el señor Vecino Calderón, habían contestado uniformemente que se había debido a un único motivo, cual era la fuga de un interno solicitado en extradición, de nombre Ever Villafañe, ocurrida el 2 de mayo, y que por esa misma causa, de público conocimiento, habían sido desvinculados del servicio varios dragoneantes más. La Sala Quinta de Revisión observó también que, dentro de las pruebas obrantes dentro del proceso de nulidad, se encontraba la Sentencia N° 327 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, Antioquia, el día 24 de noviembre de 2003. Sentencia mediante la cual se absolvía, entre otras personas, al señor José Joaquín Vecino Calderón, acusado del ilícito contemplado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 (favorecimiento de fuga). Acusación de la que había sido objeto con motivo de la fuga del señor Ever Villafañe Martínez, quien se encontraba legalmente privado de la libertad con fines de extradición en la Penitenciaría Nacional de Itagüí, pabellón de alta seguridad. 6.6.5. Finalmente la Sala estudió la Sentencia de 18 de octubre de 2005, contra la cual se dirigía la acción de tutela. Al respecto observó que en dicha

sentencia inicialmente se recordaba el texto de varias disposiciones legales, principalmente el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, conforme al cual “(l)os oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.” Posteriormente la Sentencia de nulidad recordaba también las consideraciones vertidas por esta Corporación en la Sentencia C108 de 199510, que estudió la exequibilidad del citado artículo 65 y declaró su constitucionalidad condicionada a que se respetara el derecho de defensa de los funcionarios mencionados en la norma, por lo cual la Junta de Carrera Penitenciaria debería oír sus descargos, de forma tal que su separación del servicio resultara plenamente justificada. Finalmente, la Sentencia del Tribunal llevaba a acabo un estudio de la forma en la que en el caso concreto se había dado al demandante la oportunidad de ejercer su derecho de defensa al momento de ser retirado del servicio, asunto sobre el cual había vertido las siguientes consideraciones: “Si bien es cierto, la Corte Constitucional señala que el funcionario del cuerpo de vigilancia y custodia inscrito en el escalafón de la carre