TSDJ Manizales - AP2001-00065-01 J

2ª. Instancia No.2001-0065-01

Procesado: Jorge Andrés Ocampo Gaviria Delito: Homicidio y otros Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No 239 Manizales, Caldas, veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por JJOORRGGEE AANNDDRRÉÉSS OOCCAAMMPPOO GGAAVVIIRRIIAA, contra el proveído dictado por la Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), mediante el cual le negó al mencionado la prisión domiciliaria.

II. ANTECEDENTES

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), el señor Jorge Andrés Ocampo Gaviria solicitó al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, le concediera la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia.

III. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La señora Juez repasó los requisitos previstos en el Art. 38

del C.P, norma que si bien no estaba incluida en el ordenamiento jurídico penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos y del trámite de la investigación respectiva, por aplicación del principio de favorabilidad se imponía en el estudio de la misma. Después de efectuar tal estudio, halló que el señor Ocampo Gaviria no cumplía la exigencia de haber sido condenado por hechos cuya pena mínima prevista en la ley fuera de cinco (5) años de prisión o menos. En cuanto a la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002, acotó que la misma no se aplica a los autores de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. 2 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo con esas previsiones, sin entrar a verificar si el señor Ocampo Gaviria ostenta la calidad de padre cabeza de familia, expuso que éste fue condenado por un delito excluido de la norma como lo es el homicidio, de igual manera el condenado registra antecedentes penales, toda vez que incurrió en un nuevo delito mientras disfrutaba del período de prueba de su libertad condicional; el cual se encuentra pendiente de descuento.

Consideró entonces que resulta improcedente entrar a verificar el cumplimiento de los requisitos de carácter subjetivo, sin embargo, anotó que en el informe socio familiar se pudo comprobar que la hija del condenado se encuentra a cargo de tres adultos, por lo tanto no está desprotegida, mas de cambiar sus condiciones familiares, el Despacho se daría a la tarea de oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

IV. IMPUGNACIÓN El señor Ocampo Gaviria manifestó que la decisión de primera instancia se circunscribe a un marco jurídico y responde a una interpretación exegética que condujo a negar el sustituto, sin analizar aspectos humanísticos contenidos en el actual sistema penal aplicable, dejándose de lado derechos prevalentes como los inherentes a la familia y a los menores de edad y por tal razón

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal deben aplicarse de preferencia a cualquier otra normatividad restrictiva. Expone que en su caso se incurrió en un grave error, por cuanto en la decisión se citan normas que no son aplicables en su caso, como la Ley 1453 de 2011. De otro lado, demostró documentalmente que es padre cabeza de familia, que ha tenido arraigo en esta ciudad y que tiene a su cargo dos hijos menores de edad y un nieto que han dependido económica de él para su sustento. Indicó que su internamiento intramural entra en conflicto con

los Arts. 42, 44 de la Constitución Política y el código de la infancia y la adolescencia, normas que le dan prevalencia a la familia y a los derechos de los niños.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala como quiera que el presente, es un asunto tramitado bajo los lineamientos contemplados en la Ley 600

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de 2000, de conformidad con el Art. 80 de dicho conjunto normativo1. Problema Jurídico

2. De acuerdo con la alzada es necesario verificar si en la decisión de instancia se efectuaron razonamientos normativos que, de acuerdo con la temporalidad de los hechos, no podrían aplicarse.

Una vez clarificado tal aspecto, la Sala se ocupará de definir si en efecto, como lo pregona el censor, la aplicación en el caso concreto de las prohibiciones contenidas en el la Ley 750 de 2002, desemboca en un irrespeto de normas de rango superior. La alusión a la Ley 1453 de 2011

3. El señor Ocampo Gaviria reprocha que la señora Juez de instancia hubiera mencionado en su providencia el contenido el Art. 38 del C.P y a la vez hubiera reproducido las modificaciones que de éste hizo la Ley 1453 de 2011. 1 ARTICULO 80. SEGUNDA INSTANCIA DE LAS PROVIDENCIAS ADOPTADAS POR LOS JUECES DE

EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La apelación interpuesta contra las decisiones judiciales proferidas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, será resuelta por la sala penal de los tribunales del distrito al que pertenezca el juez. 5 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien, dígase de entrada que tal reparo aparece caprichoso y nada útil para fundamentar el disenso del cual ahora nos ocupamos. Nótese que si bien la señora Juez de instancia hizo una reproducción del texto actual del Art. 38 del C.P, ello no reviste trascendencia de cara a la situación planteada por el condenado, pues los motivos que la Juez le enrostró a éste para negar su pedido, nada tienen que ver con las modificaciones legislativas contenidas en la citada Ley 1453 de 2011. Nótese que la a quo, indicó que en el caso del señor Ocampo Gaviria no procedía el mecanismo previsto en el Art. 38 del C.P., en tanto la norma exige que la pena mínima prevista en la ley para el delito por el cual se impuso condena en el caso concreto, no supere los cinco (5) años de prisión. Ese requisito ha sido previsto de esa forma desde la

expedición del estatuto sustantivo penal, sin que haya sido variado por la mencionada ley, luego, no es factible predicar algún atentado contra el principio de favorabilidad, por el contrario, tal y como fue reseñado por la Juez primaria, antes de la expedición de la Ley 599 de 2000 no existía la figura cuya aplicación ahora depreca el recurrente y fue en virtud del principio de favorabilidad que se acudió a la misma. 6 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los presupuestos de la Le 750 de 2002

4. Precisamente como una de las variantes del requisito que se echa de menos en la situación del señor Ocampo Gaviria –no haber sido condenado por delito cuya mínima sea superior a 5 años-- la legislación colombiana estableció el beneficio de la prisión domiciliaria para las madres cabeza de familia y en aras de materializar postulados superiores, como el derecho a la igualdad, tal institución se extendió al padre cabeza de familia2

Esa posibilidad, ha de llamarse alternativa del nudo beneficio previsto en el Art. 38 del C.P, por cuanto para acceder a éste ya no se precisa del análisis del factor pena, pues procede aún en tratándose de delitos cuya sanción mínima supere el monto de los cinco (5) años.

4. Ahora bien, la discusión que para la Sala sí amerita mayor cuidado, gira en torno de los requisitos con los cuales nació a la vida jurídica la Ley 750 de 2002 y específicamente los relativos a la

naturaleza del delito por el cual hubiera sido condenado la madre o el padre que se reputa cabeza de familia, así como a los antecedentes judiciales que ésta o éste presenten. El censor al respecto plantea que tal exclusión del beneficio en su caso, por haber sido condenado por uno de los delitos 2 Sentencia C-184 de 2003. M.P: Manuel José Cepeda Espinosa. 7 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal enlistados en la norma, así como registrar antecedentes judiciales, pugna con otras directrices superiores y prevalentes. Lo anterior nos habría de conducir a una evaluación de la constitucionalidad de la norma, en tanto se propone que la misma pasa por alto la ponderación que debe efectuarse entre la aplicación de las leyes penales y la superioridad que el ordenamiento constitucional le otorga a los derechos de los niños. La Sala, a pesar de tal planteamiento, tal como lo hiciera la Máxima Colegiatura Constitucional en la oportunidad que a continuación se reseñará, optará por una solución distinta, cuya génesis será la aplicación del principio de favorabilidad, como más adelante se verá: “La doctrina constitucional asegura que frente la jerarquía equivalente de los principios constitucionales, los conflictos emanados de su aplicación deben resolverse a partir del balance de sus mutuas implicaciones. Esta alternativa parte del reconocimiento de que la Constitución Política rige como un todo sistemático y

armónico, en el que ninguna sección ostenta una primacía formal sobre la otra3. El juicio de ponderación obliga así a considerar los elementos circundantes a cada principio en pugna, para determinar, luego de un análisis de alcances y consecuencias, derivado del peso mismo de cada principio, a favor de cual debe resolverse la colisión. La finalidad del juicio de ponderación es la maximización de los principios involucrados en las normas en disputa –cuando el análisis se hace respecto de normas jurídicasde manera que ninguno de los extremos resulte anulado, sino meramente atenuado por el que lo enfrenta. En palabras de la Corte, la “Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso. La tarea de los distintos operadores jurídicos es, entonces, la de 3 Consúltense también las Sentencias T-612 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-475 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 8 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal armonizar los distintos derechos y cuando ello no resulte posible, la de definir las condiciones de precedencia de un derecho sobre otro ” 4 . Sobre dicho tópico, la Corte señaló: “La Corte Constitucional ha precisando que en los casos de enfrentamiento de las normas constitucionales que sirven de respaldo a ciertos derechos,

el principio de unidad constitucional exige interpretar la Constitución como un todo armónico y coherente, en tanto que el principio de armonización concreta "impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o la restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra". (Sentencia No. T425 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)5. Ahora bien, aunque las consideraciones previas obligarían a la Corte a sopesar los principios en pugna a partir de un plano de igualdad, en el caso sometido a estudio el peso abstracto de uno de ellos obliga a hacer un análisis diferente”6. (Resaltado fuera del texto original). Como se dijo, la Sala no efectuará una equiparación de derechos, menos aún se dará a la tarea de establecer una jerarquía de principios constitucionales y en consecuencia cuáles estarían en una escala superior; si los que fundamentan la aplicación de medidas restrictivas de la libertad, o los que se refieren al cumplimiento de los fines del Estado respecto de una de las poblaciones que constitucionalmente se ha privilegiado con superlativas garantías: los niños. Y no lo hará, dado que la

4 Sentencia T-013 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Sentencia C-575 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 6 Sentencia C-154 de 2007.M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurisprudencia en materia penal, acudiendo a otro principio, también de superlativa relevancia en el ordenamiento punitivo: el de favorabilidad, ha establecido que los requisitos que en esta ocasión se le enrostraron al sentenciado, en virtud de la actual redacción de las normas procesales, hoy en día no revisten la misma importancia que se les otorgaba en épocas pasadas. Para mayor claridad, la Sala reproducirá los acápites jurisprudenciales pertinentes:

2. De acuerdo con esta norma, cuatro serían los requisitos exigidos para acceder a esta prerrogativa, (i) que el peticionario tenga la condición de madre o padre cabeza de familia,7 (ii) que el delito por el cual se procede no esté excluido del beneficio, (iii) que el infractor no registre antecedentes penales, y (iv) que su desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

3. La Corte, al analizar este instituto frente a las nuevas disposiciones de la Ley 906 de 2004, específicamente de sus artículos 461 y 314, concluyó que frente a

esta normatividad su procedencia no estaba supeditada al cumplimiento de los presupuestos vinculados con la ausencia de antecedentes penales, ni a la clase de delito, ni a un juicio favorable sobre la inexistencia de peligro para la comunidad o para las personas a cargo del procesado (componente subjetivo), siendo suficiente, para su aplicación, la sola demostración de la condición de padre cabeza de familia. En concreto, dijo: “[…] las exigencias que demanda la Ley 906 en punto al instituto jurídico bajo examen son significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto del hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado a su cuidado. Como se ve, la aplicación del sustituto hoy en día no está limitada –por lo menos desde la visión de esa norma y para la época en que se cometió la infracciónpor la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes 7 Por mujer cabeza de familia se entiende “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar” (artículo 2° de la Ley 2ª de 1983). 10 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penales y muchos menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo. “No hay duda, pues, que los nuevos instrumentos procesales son (como se dijo) muchísimo más ventajosos que los anteriores, resultando por ello aplicables en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute –de una parteel carácter sustancial del instituto y –de otrala sucesión de leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella garantía fundamental”.8 (…)

6. La Corte, como ya se indicó en los acápites anteriores, ha venido sosteniendo que las condiciones establecidas para la procedencia del instituto de la prisión domiciliaria en los incisos segundo y tercero del artículo 1° de la Ley 750 de 2002

(componente subjetivo, ausencia de antecedentes y prohibiciones por razón de la naturaleza del delito), no operan frente a la Ley 906 de 2004, y que para acceder a este beneficio con arreglo a esta normatividad basta acreditar que se tiene la condición de madre o padre cabeza de familia”9. (Resaltado fuera del texto original). La posición jurisprudencial acabada de traer a colación basta para considerar que la decisión de la juez de instancia fue desacertada, en tanto su fundamento principal lo fue que el señor Ocampo Gaviria fue condenado por un delito excluido del beneficio

consagrado en la Ley 750 de 2002 y que además registraba antecedentes penales.

5. Ahora bien, siguiendo los derroteros establecidos por la Máxima Corporación Penal, la Sala debe prescindir de tales requisitos y verificar si las diligencias enseñan que el señor 8 C. S. J. Unica instancia 22453, sentencia de 26 de junio de 2008. En el mismo sentido, Casación 29940 de 3 de junio de 2009, Casación 30106 de 30 de septiembre de 2009, Casación de 3 de diciembre de 2009, entre otras. 9 Sentencia del diecisiete (17) de noviembre de 2010. Rdo. 32864. M.P: Javier Zapata Ortiz. .

11 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ocampo Gaviria ostenta la calidad de padre cabeza de familia. El recurrente, para sustentar su petición de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, aduce que el sustento económico de sus hijos y de un nieto, se deriva de su colaboración y en tal virtud, impedir que pueda estar a su cuidado, es situación que pone en riesgo garantías fundamentales superiores. Pues bien, sobre el particular ha expresado la H. Corte: “Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar, la Corte Constitucional hace énfasis en el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación, etc), por los cuales un procesado podría acceder a

la detención domiciliaria cuando se demuestre que él solo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos. “Es que la ley 750 de 2002, participa de la misma filosofía de la Ley 82 de 2993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, debido a que ella tenía que asumir sola el cuidado de los niños y dependientes, sin la compañía de una pareja, como ocurre con las viudas a causa de la violencia, con las familias disfuncionales por la separación y con la paternidad irresponsable…10” (Resalta la Sala). Se le precisa entonces al impugnante, que el beneficio deprecado no se otorga teniendo en cuenta como único presupuesto la asistencia económica o afectiva que la interna o interno deba prestar a su familia, pues el espíritu de la norma que regulan el caso, es esencialmente la protección del menor de un abandono que implique inconvenientes para su formación, se trata 10 CSJ, sentencia del 16 de julio de 2003. M.P. Édgar Lombana Trujillo. 12 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entonces principalmente de que la ausencia de la madre o padre, no ponga en riesgo su educación, formación moral e integridad

personal. Se requiere entonces que el menor no cuente con el cuidado de otra persona diferente al padre que está privado de la libertad. En el presente caso, de acuerdo con los documentos que obran en el dossier, el señor Jorge Andrés Ocampo Gaviria, refirió tener dos hijos menores de edad y un nieto, para el efecto aportó registros civiles de nacimiento de Juan Camilo Nieto Ocampo (Cfr. Fl. 68 del último cuaderno de ejecución); quien es hijo de María Natalia Ocampo Henao, quien a su vez, según el registro civil de nacimiento aportado (Cfr. Fl. 69 del mismo cuaderno), es hija del señor Jorge Andrés Ocampo Gaviria y nació el dos (2) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), luego, no es verdad que sea menor de edad, pues para el mes de febrero de dos mil doce (2012), fecha en la cual se radicó la solicitud, ya contaba con dieciocho (18) años de edad. Así pues, como única hija menor de edad, el señor Ocampo Gaviria solo tiene a Valentina Ocampo Orozco, de quien aportó un confuso registro civil de nacimiento, pero que, según las fechas en él anotadas y la información recaudada por la funcionaria del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, tiene dieciséis (16) años de 13 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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Sala Penal edad o por lo menos está próxima a cumplirlos (Cfr. Fls. 70 y 74 y ss). Pues bien, respecto del menor Juan Camilo Nieto Ocampo, la Sala debe decir que su parentesco con el condenado es la de nieto y esa relación familiar no está contenida en el beneficio deprecado, sin embargo, debe la Sala indicar que respecto de dicho menor, son sus padres quienes tienen el deber legal de proveerle su manutención y por lo tanto deben desplegar las actividades necesarias para solventar sus necesidades, así como ejercer las acciones judiciales para obtener la atención de quienes legalmente tienen ese deber, si es que alguno de éstos, se abstrae de ello. En cuanto a la menor Valentina Ocampo Orozco, el estudio socio familiar indica que la misma estudia en el Liceo Isabel La Católica y está al cuidado de sus abuelos, luego, no se halla en las circunstancias de desprotección y abandono que busca conjurar la norma invocada. En este punto también es preciso anotar que según dicho estudio, las dos hijas del condenado tienen a sus madres, sin que obre en las diligencias prueba que indique que aquéllas no pueden concurrir a su cuidado y manutención por alguna circunstancia que les sea irresistible. 14 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así pues, si los ingresos económicos y la capacidad de los abuelos de Valentina fueran insuficientes para atender sus necesidades básicas –que no lo son, según dicho estudio- (Cfr. Fl.

76 del cuaderno mencionado), ésta también cuenta con la posibilidad de ejercer las acciones judiciales necesarias para obtener la concurrencia de su progenitora. Corolario de lo anterior, la decisión confutada amerita convalidación, aclarándose que tal aval deviene de la no acreditación de la condición de padre cabeza de familia11 del señor Ocampo Gaviria y no por las razones aducidas en primera instancia. Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, CONFIRMA la providencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. 11 Ley 82 de 1993 ARTÍCULO 2o. JEFATURA FEMENINA DE HOGAR. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia

permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo. 15 2ª. Instancia No.2001-0065-01

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

ANTONIO TORO RUIZ

ANDRÉS MAURICIO MONTOYA BETANCUR

Secretario 16