TSDJ Manizales - AP2003 00293 LUIS

2ª. Instancia No.2003-00293-00

Procesado: Luis Adolfo Jiménez Montes Delito: Tentativa de Homicidio y otros Asunto: Decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 127 Manizales, Caldas diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010)

I. ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS ADOLFO JIMENEZ MONTES, contra el proveído dictado por el señor JUEZ SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de La Dorada, Caldas, el seis (06) de enero de dos mil diez (2010), mediante el cual redimió pena por trabajo y estudio, no reconoció la totalidad de la rebaja de pena prevista en el Art. 70 de la Ley 975 de 2005, negó redosificación de la sanción por colaboración y no decretó la nulidad deprecada por el sentenciado.

II. ANTECEDENTES

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El señor LUIS ADOLFO JUMÉNEZ MONTES, fue condenado el 21 de febrero de 2003, por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO

y PORTE ILEGAL DE ARMAS, en concurso con el delito de Porte Ilegal de Armas. Dicha condena fue emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá. El señor JIMÉNEZ MONTES insiste en solicitar al Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, le conceda la totalidad de la rebaja contenida en el Artículo 70 de la ley 975 de 2005, por cuanto le fue reconocida sólo en un 7.5%. Así mismo solicita se le conceda redención de pena por trabajo y estudio y se redosifique la pena por colaboración y se decrete la nulidad de la sentencia que recae en su contra.

III. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Indicó el señor Juez que no existía fundamento para la petición presentada por el señor JIMENEZ MONTES, en cuanto solicita se le conceda la totalidad de la rebaja contenida en le Ley de Justicia y Paz, por cuanto efectivamente no cumple con uno de los requisitos establecidos en el artículo 70 de la ley 975 de 2005.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Considera el a quo que aspectos como redosificar la pena impuesta en sentencia condenatoria por su colaboración o decretar la nulidad de la decisión a través de la cual fue condenado, excede la competencia que tiene el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de

Seguridad. Finalmente redime la pena al interno por trabajo y estudio, en la cantidad de 1 mes y 11.5 días.

IV. LA APELACIÓN El señor JIMENEZ MONTES, interpone recurso de apelación y sustenta alegando que cumple con los requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia para acceder a la totalidad del beneficio contenido en la ley 975 de 2005, toda vez que prestó eficazmente una colaboración a la justicia, a pesar de haber sido condenado como persona ausente, al no haber existido dilaciones o actitudes tendientes a engañar a la justicia.

Considera que debe concedérsele un 50% de rebaja de pena, por colaborar con el procedimiento adelantado en su contra, al haberse entregado voluntariamente el 14 de marzo de 2008, ante la brigada 8ª de Pereira. 3 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico

1. Dos aspectos se derivan del recurso de apelación interpuesto por el señor ADOLFO JIMENEZ MONTES, (i) la rebaja de pena con fundamento en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, la cual fue reconocida sólo en un 7.5%. (ii) Reconocimiento de un 50% de rebaja de pena por colaboración a la justicia.

Ley 975 de 2005

2. La disposición en la cual apoyan jurídicamente la petición

el sentenciado, es del siguiente tenor: “Rebaja de penas: Las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una décima parte. Exceptúese los condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico. Para la concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su compromiso de no repetición de actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus acciones de reparación a las víctimas”. (subrayado fuera de texto original) Los requisitos para la prosperidad de la petición 4 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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3. Claramente determina la norma que los destinatarios son aquellos que han recibido una condena penal antes del 25 de julio de 2005, cuando entró en vigencia la llamada ley de justicia y paz, y además han asumido una postura positiva frente a la justicia, a la sociedad y a las víctimas del hecho punible, que se retribuye con rebaja punitiva en un monto de la décima parte del correctivo impuesto.

Sin embargo y de manera expresa, exige tener en cuenta al momento de entrar a analizar su procedencia la cooperación con la justicia que haya presentado el condenado.

El Decreto 4760 del 20 de diciembre de 2005, reglamentario de la citada ley dispone en su Art. 27 lo siguiente: “Para los efectos previstos en el artículo 70 de la ley 975 de 2005, quienes al momento de entrar en vigencia tal ley, estuvieren condenados tendrán derecho a una rebaja de una décima parte de la pena impuesta en la sentencia, siempre que se reúnan todos los siguientes requisitos:

1. Que la condena se haya proferido por conductas punibles diferentes a las de lesa humanidad, narcotráfico o por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales: acceso carnal y/o acto sexual violento, acceso carnal y/o actos sexuales en persona puesta en incapacidad de resistir, acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, inducción y/o constreñimiento a la prostitución, trata de personas, estímulo a la prostitución de menores, pornografía infantil y turismo sexual.

Tratándose de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, adicionalmente se requiere que no se trate de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2 de la ley 975 de 2005. 5 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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2. Que la persona se encuentre cumpliendo la pena y haya observado buen

comportamiento, lo cual será certificado por el director del establecimiento carcelario.

3. Que en la petición elevada por el condenado ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, manifieste su compromiso de no reincidir en acto delictivo.

4. Por cooperación con la justicia, como presupuesto para acceder a la rebaja, debe entenderse la colaboración, ayuda, contribución apoyo o asistencia que el procesado haya prestado a los fiscales y jueces a cargo de la investigación adelantada en su contra y cualquier otra que, debidamente probada, haya brindado en asuntos diversos.

En todo caso, la cooperación no implica que el beneficiario se haya acogido previamente a sentencia anticipada o a los beneficios por colaboración con la justicia.

5. La realización de actos de reparación de las víctimas, siempre y cuando hayan sido individualizadas en el respectivo proceso.

No se podrá negar la rebaja al interno que carezca de capacidad económica. En tal caso, la reparación de las víctimas se realizará con medidas simbólicas de satisfacción tendiente a restablecer la dignidad de la víctima, difundir la verdad sobre lo sucedido o con garantías de no repetición. Parágrafo. Las rebajas obtenidas con ocasión de colaboración con la justicia o sentencia anticipada en los respectivos procesos no excluirán la rebaja aquí prevista. En ningún caso la rebaja prevista en el presente artículo podrá ser concurrente con la pena alternativa de que trata el artículo 29 de la ley 975 de 2005. (negrilla fuera de texto original) Es necesario anotar que el artículo 70 de la Ley 790 de 2005,

fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia de la C - 370 de 2006, Magistrados ponentes: Dr.

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, Dr. JAIME CÓRDOBA

TRIVIÑO, Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, Dr. MARCO GERARDO

MONROY CABRA, Dr. ALVARO TAFUR GALVIS, Dra. CLARA

INÉS VARGAS.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, la norma en mención no podría seguir produciendo efecto alguno, sin embargo, la misma estuvo vigente desde el 25 de julio de 2005 hasta el 18 de mayo de mayo de 2006, con consecuencias válidas para los condenados a los cuales se les haya reconocido el beneficio consagrado en la norma, durante ese periodo de tiempo. Sin embargo, en Sentencia T-815 del 21 de agosto de 2008, la Corte Constitucional, ratifica la posición expuesta en pronunciamiento T-355 de 2007 y establece la posibilidad de aplicar la rebaja punitiva a condenados aunque hayan solicitado la aplicación del artículo con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del mismo, en virtud del principio de favorabilidad: “En efecto, en virtud del principio de favorabilidad puede aplicarse el beneficio de rebaja de pena a personas condenadas aunque lo soliciten con posterioridad a la declaratoria

de inexequibilidad del artículo 70 de la Ley 975 de 2005. Cabe recordar, que si bien se puede presuponer que para la aplicación del mismo la persona que crea tener derecho al beneficio lo solicite al juez respectivo, no consagra dicha norma entre los requisitos para su procedencia, que dicha solicitud se presente dentro del término de vigencia de la norma, pues ella lo concede a las personas que al momento de entrar en vigencia la ley cumplan penas por sentencia ejecutoriada, salvo ciertos casos expresamente indicados…” En el presente caso, la sentencia en contra del señor LUIS ADOLFO JIMÉNEZ MONTES, quedó ejecutoriada el 10 de junio de 2003, situación que vuelve viable, la concesión de la rebaja deprecada por el interno, teniendo en cuenta además los delitos por los cuales fue condenado, homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas. 7 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En punto de los demás requisitos, debe insistirse que fue entonces, en sede del legislativo en donde surgió la necesidad del lleno de condiciones adicionales, antes mencionados, encontrando que se encuentran colmados todas ellos, excepto el de la colaboración que el señor JIMÉNEZ MONTES prestó a la Justicia. Si la cooperación con la justicia, en este caso debe ser entendida, tal como lo explica de manera expresa el Decreto 4760 de 2005, es decir, como la ayuda, contribución, apoyo o asistencia

que el procesado haya prestado a los fiscales y jueces a cargo de la investigación adelantada en su contra; debe concluirse que la misma fue inexistente por parte del señor LUIS ADOLFO JIMENEZ

MONTES.

Lo anterior por cuanto se observa que el peticionario fue vinculado al proceso como persona ausente y condenado en segunda instancia, en tal calidad, el 10 de junio de 2003 y sólo hasta el 26 de marzo de 2008, casi 5 años después, se logra su captura. Si bien, la declaratoria de persona ausente de la cual fue objeto el señor LUIS ADOLFO JIMENEZ MONTES, no impidió las labores de investigación y juzgamiento, ni tampoco que se le garantizara el derecho de defensa, si hace que la tarea que se 8 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debe desarrollar sea mucho más exigente, contrario a la colaboración a la justicia que presta el acusado cuando comparece a las diferentes diligencias adelantadas dentro del proceso penal. Y lo anterior es así, por cuanto la vinculación al proceso mediante la declaratoria de persona ausente, sólo opera de manera residual, lo que implica que en primer lugar deben agotarse las labores de búsqueda necesarias y sólo frente a la imposibilidad de hacer comparecer al indiciado al proceso, ora mediante orden de comparendo, bien mediante orden de captura, se debe proceder con el emplazamiento y posterior declaratoria de persona ausente. En tal virtud, y como garantía de que el Estado ha cumplido

con su obligación de buscar al sindicado para enterarle personalmente de la existencia y desarrollo del proceso penal en su contra, deben concurrir los siguientes factores durante la declaratoria en rebeldía: (i) que se haya identificado e individualizado plenamente a la persona declarada ausente, (ii) que exista evidencia en el proceso que las autoridades agotaron las actividades razonables intentando ubicar al sindicado para citarle a indagatoria o para capturarlo si existiere orden judicial de por medio, es decir, que la no comparecencia al proceso de quien es declarado ausente, no opere por causa imputable al Estado y (iii) que se haya designado defensor de oficio desde el momento en que se produzca la declaración de persona de ausente, el cual 9 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debe posesionarse debidamente y actuar como defensor durante todo el proceso. Por las anteriores razones, claramente, el beneficio deprecado por el señor JIMENEZ MONTES, no podrá ser concedido en su totalidad y habrá de confirmarse la decisión del A quo, de no conceder el 2.5% que le fuera descontado del 10% de la rebaja que otorga la ley 975 de 2005; tasación que se realiza siguiendo los lineamientos establecidos por Honorable Corte Constitucional en sentencia T-355 del 10 de mayo de 2007:

“…Examinados cada uno de los requisitos que debe cumplir el condenado para acceder al beneficio de que trata el artículo 70 de la ley 975 de 2005, pasa a analizar el problema jurídico de determinar si aquellos tienen un carácter concurrente o sí, por el contrario, el juez debe estudiar en cada caso el cumplimiento de uno o varios de ellos, y consecuencia, tasar realmente el beneficio legal… Una segunda interpretación del artículo 70 de la ley 975 de 2005, indica que el juez de ejecución de penas, con base en las pruebas aportadas por el condenado y aquellas que decrete de oficio, puede constatar el grado de cumplimiento de cada uno de los requisitos legales y, obrando en consecuencia, tasar el beneficio, pudiéndose entonces mover en una escala que va desde negarlo, hasta concederlo parcial o totalmente. Además, la decisión judicial, con todo, no haría tránsito a cosa juzgada material ya que si durante la vigencia del artículo la situación fáctica pudo haber cambiado, era posible volver a pronunciarse sobre la solicitud de rebaja de pena. La Sala de revisión consideró igualmente que esta interpretación de la disposición legal era conforme con la Constitución, por cuanto se apoya en el principio del efecto útil de la norma jurídica y es respetuosa del derecho al debido proceso penal. En efecto, el segundo inciso del artículo 70 de la ley 975 de 20025, prescribe que “Para la concesión y la tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad tendrá en cuenta…” De tal suerte que si el Juez no pudiese verificar el grado de cumplimiento de cada uno de los requisitos, el vocablo, “tasación” no tendría efecto jurídico alguno. A

decir verdad, “tasar” significa medir, cuantificar y no simplemente reconocer o negar una petición. De tal suerte que si el juez de ejecución de penas omitió tasar la rebaja de pena de que trata el artículo 70 de la ley 975 de 2005, incurrió en un defecto procedimental, ya que no respetó las formas legales de cada juicio, procediendo en estos casos la acción de tutela…” (resaltado fuera de texto original). 10 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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4. Redosificación de la Pena por colaboración Claramente se advierte que se trata de un asunto acertadamente decidido por el Juez Segundo de Ejecución de

Penas y Medias de Seguridad. La fase de la ejecución de la pena, ante los fines perseguidos por el Estado, no es posible reducirla a un periodo de exclusiva vigilancia objetiva de descuento de pena; pues como consecuencia de una adecuada interpretación constitucional y legal debe orientarse a la búsqueda de la resocialización del condenado. En este orden de ideas, bien puede sostenerse que dicho periodo se orienta a generar espacios y mecanismos procesales para el control de las penas; obviamente, con posibilidad de una activa intervención del condenado en defensa, no de la tasación de una pena que ha sido definida en el fallo en firme, como lo pretende el señor JIMENEZ MONTES; sino de una ejecución que desborde el ordenamiento jurídico.

El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, es competente para proferir las decisiones que se tornen necesarias para el cumplimiento de los fallos que impongan sanciones penales, esto es, para conocer de todo lo atinente a la pena; ámbito funcional extendido por tanto a la posibilidad de modificar las condiciones jurídicas de su ejecución mediante el control ejercido 11 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sobre los beneficios administrativos, o través de la concesión de aquéllos de carácter judicial. En consecuencia, la función aludida a éste funcionario, se circunscribe en especial a tres núcleos fundamentales como son la acumulación jurídica, la rehabilitación y la aplicación del principio de favorabilidad. Aspectos diferentes a los antes mencionados, esto es, surgidos en la investigación o juzgamiento, son ajenos al Juez de Ejecución de Penas. Dos son los requisitos que deben concurrir entonces, en esta categoría de funcionarios judiciales para establecer si les compete pronunciarse sobre una petición de un interno: (i) de índole temporal y procesal, vinculada a la ejecutoria de de la sentencia; (ii) referente a la naturaleza del asunto, pues únicamente conocen de los atinentes a la pena. Si bien es cierto, en el caso concreto, el señor LUIS ADOLFO JIMÉNEZ MONTES, aparentemente solicita sea estudiado un

asunto relacionado con la pena que recae en su contra y la aplicación del principio de favorabilidad por la colaboración que dijo tener con la justicia; al analizar lo argumentado en la petición y en el recurso de apelación planteado, se concluye que en realidad busca se analice la posición desarrollada por el Juez de conocimiento y el Tribunal Superior de Bogotá, los cuales al momento de la imposición de la sanción penal ya analizaron la tasación de la pena y procedieron a aplicarle la ley mas favorable 12 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en cuanto al quantum de la sanción a imponer; estudio que escapa claramente de las funciones atribuidas al funcionario encargado de la ejecución de su sanción. En conclusión, no están autorizados los Jueces de Ejecución de penas para pronunciarse sobre aspectos dilucidados por el Juez de Conocimiento en cumplimiento de sus funciones legales, aún más teniendo en cuenta el atributo de inmutabilidad de la sentencia al hacer tránsito a cosa juzgada Como se observa, la etapa de ejecución de pena y sentencia, no está prevista como una fase que busca los mismos fines de las que la anteceden (investigación y juzgamiento). La fase de la ejecución de la sanción privativa de la libertad, no debe tomarse como tercera instancia o medio adicional para sacar avante los intereses de los demandantes. No puede entenderse, como lo hace el impugnante, que se

trata de una nueva etapa dentro del proceso ordinario que procura el análisis de asuntos ya debatidos dentro de éste. Debe recordarse que no estamos ante una instancia judicial alterna, supletiva, concomitante al proceso penal y menos aún una tercera instancia a la cual se pretende acudir para que sean revisadas las actuaciones judiciales realizadas por el Juez de Conocimiento. 13 2ª. Instancia No.2003-00293-00

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, CONFIRMA en su integridad la providencia que por vía de apelación ha revisado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

ANTONIO TORO RUIZ

ANDRES MAURICIO MONTOYA BETANCUR

Secretario 14