TSDJ Manizales - AP2005-00624-01-J

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JOS(cid:201) EDGAR ZULUAGA S`NCHEZ

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 A(cid:209)OS

AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISION PENAL Magistrada ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No.180 de la fecha. H: 5:30 p.m. Manizales, veintitrØs de mayo de dos mil doce.

1. ASUNTO: Procede la Sala a travØs de este prove(cid:237)do resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el seæor JOS(cid:201) EDGAR ZULUAGA S`NCHEZ, contra el Auto Interlocutorio No. 0402 del 17 de febrero de 2012, mediante el cual el Juez Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, se abstuvo de pronunciarse nuevamente respecto de la negativa de redosificaci(cid:243)n que con antelaci(cid:243)n hab(cid:237)a deprecado el sentenciado y ya le hab(cid:237)a negado.

2. ANTECEDENTES: 2.1. El d(cid:237)a 25 de agosto del aæo 2006, el Juzgado Veintid(cid:243)s Penal del Circuito de Medell(cid:237)n, Antioquia, profiri(cid:243) sentencia condenatoria en contra del seæor JOS(cid:201) EDGAR

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AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ZULUAGA S`NCHEZ, por los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos agravado e incesto, imponiØndole como sanci(cid:243)n 84 meses de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por el mismo lapso. 2.2. Por encontrarse el sentenciado purgando su pena en el Establecimiento Penitenciario de la localidad, desde el d(cid:237)a 12 de abril del aæo 2010, la ejecuci(cid:243)n, vigilancia y control de la referida condena le correspondi(cid:243) al Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas. 2.3. El d(cid:237)a 23 de agosto del aæo 2010 el condenado present(cid:243) ante el Juez vig(cid:237)a de su pena, solicitud de redosificaci(cid:243)n por favorabilidad, arguyendo que por virtud de la declaratoria de exequibilidad condicionada del art(cid:237)culo 7” de la Ley 1236 de 2008 [modificatorio del art(cid:237)culo 211 del C(cid:243)digo Penal] era merecedor a que se le excluyera la circunstancia de agravaci(cid:243)n que se le

aplic(cid:243) a su caso, esto es, haber cometido el delito contra persona menor de catorce aæos, en cuanto ello era lesivo del principio del non bis in (cid:237)dem. 2.4. Frente a tal pretensi(cid:243)n el Juez Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas Local se pronunci(cid:243) negativamente, por cuanto la conducta punible por la que fue condenado el seæor ZULUAGA S`NCHEZ se agrav(cid:243) tanto por realizarse sobre persona menor de doce aæos (num. 4” art(cid:237)culo 211 C(cid:243)digo Penal) como por ostentar PÆgina 3 de 12 Ley 600. 2005-00624-01

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AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el condenado carÆcter, posici(cid:243)n o cargo que le daba particular autoridad sobre la v(cid:237)ctima o la impulsaba a depositar confianza sobre el procesado (num. 2” del mismo art(cid:237)culo). 2.5. Pese a la anterior decisi(cid:243)n, el penado se sirvi(cid:243) presentar el d(cid:237)a 15 de febrero de 2012 una nueva petici(cid:243)n encaminada a lograr la redosificaci(cid:243)n de su pena, trayendo a colaci(cid:243)n los mismos argumentos esbozados primigeniamente.

2.6. Con Auto Interlocutorio No. 0402 del 17 de febrero hogaæo, el Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, se abstuvo de proferir una nueva decisi(cid:243)n al respecto, por cuanto ya hab(cid:237)a sido resuelto con anterioridad lo relacionado con la redosificaci(cid:243)n punitiva por declaratoria de exequibilidad condicionada del art(cid:237)culo 7” de la Ley 1236 de 2008, recalcÆndole al peticionario que as(cid:237) se excluyera la agravante del numeral 4” del art(cid:237)culo 211 del C(cid:243)digo Penal, en su caso subsist(cid:237)a la del numeral 2”, no habiendo lugar a variaci(cid:243)n punitiva. 2.7. Notificada la decisi(cid:243)n, el interno interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n, sustentÆndolo en que su condena fue por el tipo penal del art(cid:237)culo 208 del C(cid:243)digo Penal, conducta punible a la cual no puede aplicÆrsele la agravante del numeral 2“ del art(cid:237)culo 211 del C(cid:243)digo Penal, trayendo a cuento tambiØn el art(cid:237)culo 45 de la Ley 153 de 1887. PÆgina 4 de 12 Ley 600. 2005-00624-01

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AGRAVADO E INCESTO

Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. CONSIDERACIONES: 3.1. De manera preliminar debe dejar en claro la Sala que, una vez analizado el escrito con el que fundament(cid:243) el seæor JOS(cid:201) EDGAR ZULUAGA el recurso, se advierte que Øste se constituye en la reproducci(cid:243)n de la petici(cid:243)n primigenia [con sus mismas razones], lo cual ha sido reiteradamente considerado por esta Magistratura como una indebida sustentaci(cid:243)n que da cabida a declarar desierto el recurso, ya que cualquier impugnaci(cid:243)n, sea horizontal o vertical, apareja para el Censor la carga de dejar entrever los yerros que cometi(cid:243) el juez de instancia y no solamente repetir de forma amplia el contenido de su petici(cid:243)n.

En efecto, la naturaleza de los recursos es permitir la reevaluaci(cid:243)n de una providencia y lograr que ella pierda eficacia jur(cid:237)dica por encarnar un error, el cual corresponde dejarlo en evidencia al impugnante, en todo caso, de una forma concreta y razonada, y no valiØndose de una argumentaci(cid:243)n gaseosa que se confunde con la petici(cid:243)n que se realiz(cid:243) en principio ante el juez de la causa, mÆxime cuando sabido es que el ad quem s(cid:243)lo estarÆ habilitado para el examen de los precisos motivos de disenso expuestos por el apelante. En estas condiciones ser(cid:237)a dable considerar que el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto ha fracasado en su sustentaci(cid:243)n; sin

embargo, como el sub judice nos ofrece a un impugnante sin conocimientos de tipo jur(cid:237)dico y que no cuenta con un apoderado PÆgina 5 de 12 Ley 600. 2005-00624-01

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AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal judicial que lo asesore para la defensa tØcnica de sus derechos ante la jurisdicci(cid:243)n, esta Sala procederÆ al estudio de fondo del asunto, mÆs aun cuando aparece como necesario darle claridad al seæor ZULUAGA S`NCHEZ acerca de las incidencias de la declaratoria de exequibilidad condicionada del art(cid:237)culo 7” de la Ley 1236 de 2008, las cuales claramente no ha comprendido, desconocimiento que lo ha llevado a presentar infructuosamente varias peticiones en igual sentido. 3.2. Pues bien. El C(cid:243)digo Penal, en su parte especial, contempla, reprime y sanciona varias conductas que atentan contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexual; por ejemplo, los accesos carnales violentos contra determinada persona, sin importar si es mayor o menor de edad y los accesos y actos sexuales abusivos cometidos contra un menor de catorce aæos. Ahora, cuando en la ejecuci(cid:243)n de los delitos antes mencionados el autor incurre en algunas de las siguientes

circunstancias: i) con el concurso de otra u otras personas; ii) por persona que ten(cid:237)a cualquier carÆcter, posici(cid:243)n o cargo que le dØ particular autoridad sobre la v(cid:237)ctima o la impulse a depositar en Øl su confianza; iii) o le produjo a la v(cid:237)ctima contaminaci(cid:243)n de enfermedad de transmisi(cid:243)n sexual; iv) o fue realizado sobre persona menor de doce (12) aæos; v) o sobre el c(cid:243)nyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo; vi) o se haya dado embarazo de la v(cid:237)ctima, el legislador dispuso en el art(cid:237)culo 211 del C(cid:243)digo PÆgina 6 de 12 Ley 600. 2005-00624-01

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AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Penal que en tales eventos, la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad. El art(cid:237)culo 211 del C(cid:243)digo Penal que contempla las circunstancias de agravaci(cid:243)n punitiva de los delitos sexuales antes indicados, fue modificado por el art(cid:237)culo 7 de la Ley 1236 de julio 23 de 2008, al disponer lo siguiente: “Artículo 7°. El artículo 211 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará

as(cid:237): “Art(cid:237)culo 211. Circunstancias de agravaci(cid:243)n punitiva. Las penas para los delitos descritos en los art(cid:237)culos anteriores, se aumentarÆn de una tercera parte a la mitad, cuando:

1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.

2. El responsable tuviere cualquier carÆcter, posici(cid:243)n o cargo que le dØ particular autoridad sobre la v(cid:237)ctima o la impulse a depositar en Øl su confianza.

3. Se produjere contaminaci(cid:243)n de enfermedad de transmisi(cid:243)n sexual.

4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) aæos.

5. Se realizare sobre el c(cid:243)nyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo.

6. Se produjere embarazo.

7. Cuando la v(cid:237)ctima fuere una persona de la tercera edad o, disminuido físico, sensorial, o psíquico”.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-521 de 2009, con ponencia de la doctora Mar(cid:237)a Victoria Calle Correa, al referirse [exclusivamente] a la circunstancia de agravaci(cid:243)n de que trata el numeral 4 de la citada disposici(cid:243)n: “Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”, decidi(cid:243) declararla exequible pero PÆgina 7 de 12 Ley 600. 2005-00624-01

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AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal condicionada en el sentido de que tal circunstancia de agravaci(cid:243)n punitiva no se puede aplicar al acceso y al acto sexual abusivo cometido en menor de catorce aæos, previsto en los art(cid:237)culos 208 y 209 del C(cid:243)digo Penal, por cuanto la misma ya hab(cid:237)a sido tenida en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales de dichas normas1. Con tal decisi(cid:243)n, la Corte Constitucional quiso significar que a quienes sean hallados responsables de los delitos de Acceso abusivo con menor de catorce aæos (art. 208) y Actos Sexuales con menor de catorce aæos (art. 209), no se debe aplicar la circunstancia de agravaci(cid:243)n punitiva que establece el numeral 4 del art(cid:237)culo 211 del C(cid:243)digo Penal y por ende, no se puede aumentar la pena en las proporciones all(cid:237) establecidas, por cuanto ello atenta contra el principio non bis (cid:237)dem. Y quienes ya fueron condenados por dichos delitos y en la dosificaci(cid:243)n de la pena, se les aument(cid:243) por haber cometido la ilicitud en contra de un menor de catorce aæos de edad, tienen la posibilidad, por favorabilidad, de obtener la redosificaci(cid:243)n de la pena, a efectos de que les sea eliminada dicha circunstancia de agravaci(cid:243)n.

1 “…la disposición cuestionada establece como causal de agravación punitiva una circunstancia que ya hab(cid:237)a sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los art(cid:237)culos 208 y 209 del C(cid:243)digo Penal y por ende, infringe el principio non bis (cid:237)dem, al desconocer la prohibici(cid:243)n de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal “. (Sentencia C-521 de 2009). PÆgina 8 de 12 Ley 600. 2005-00624-01

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AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. En este orden de ideas, atendiendo lo anterior y al cotejarlo con la situaci(cid:243)n del recurrente, claramente advierte la Sala que no es posible con fundamento en la sentencia de constitucionalidad C-521 de 2009, redosificar la pena que ahora se encuentra descontando en la penitenciaria de varones de esta localidad el Seæor Zuluaga SÆnchez por las razones que a continuaci(cid:243)n se pasan a exponer: Segœn la actuaci(cid:243)n penal, el seæor JOS(cid:201) EDGAR ZULUAGA S`NCHEZ fue acusado por la Fiscal(cid:237)a por los delitos

de Acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos e Incesto; siendo la primera delincuencia agravada tanto por tratarse la v(cid:237)ctima de una menor de doce aæos, como por haber realizado el sentenciado la conducta aprovechando ser el abuelo de la menor, es decir, aprovechando la autoridad que sobre ella ostentaba y Østa depositar en Øl su confianza. Por estas delincuencias el Juez de conocimiento profiri(cid:243) sentencia condenatoria y al momento de dosificar la sanci(cid:243)n, no tuvo en cuenta la pena simple estipulada en el art(cid:237)culo 208 del C(cid:243)digo Penal para el Acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, sino que la aument(cid:243), atendiendo a que en el caso se presentaban dos causales de agravaci(cid:243)n punitiva, es decir, no s(cid:243)lo era dable agravar la conducta por la escasa edad de la menor sino que ademÆs lo era por la causal 2” del art(cid:237)culo 211 del C(cid:243)digo Penal [autoridad del victimario o confianza puesta en Øl], sobre la cual, como viene de verse, no tuvo repercusiones la Ley PÆgina 9 de 12 Ley 600. 2005-00624-01

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1236 de 2008 y tampoco tuvo incidencia alguna la sentencia C521 de 2009. Como puede apreciarse pues, la pena se tas(cid:243) teniendo en cuenta el tipo bÆsico consagrado en el art(cid:237)culo 208 de la Ley 599 de 2000, y se ech(cid:243) mano de dos de las circunstancias de agravaci(cid:243)n, y como quiera que una de ellas no fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional, no hay lugar a desestimarla o derruirla. Aunado a lo anterior, debe comprender el seæor ZULUAGA S`NCHEZ que para una persona a la que se le agrava la conducta punible por la que estÆ penada, no tiene incidencia alguna sobre el quantum punitivo la cantidad de agravantes que en su caso concurran, ya que por el hecho de configurarse as(cid:237) sea s(cid:243)lo una, la pena se aumentarÆ en la proporci(cid:243)n que la norma indique. Es decir, en el caso que ahora nos convoca se hace inane inaplicar la circunstancia de agravaci(cid:243)n del numeral 4” del art(cid:237)culo 211 del C(cid:243)digo Penal [que fue sobre la que se pronunci(cid:243) la Corte Constitucional], ya que de todas formas al seæor JOS(cid:201) EDGAR ZULUAGA S`NCHEZ tambiØn se le agrav(cid:243) el acceso carnal abusivo perpetrado sobre su nieta por la particular autoridad que ten(cid:237)a sobre la v(cid:237)ctima y la confianza que ella depositaba en Øl, en

raz(cid:243)n a su parentesco, siendo tal agravante suficiente para que su PÆgina 10 de 12 Ley 600. 2005-00624-01

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AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pena se aumentara de una tercera parte a la mitad, como efectivamente sucedi(cid:243). En este orden de ideas, no hay lugar a redosificar la pena de 84 meses de prisi(cid:243)n que pesa en contra del Censor, debiendo en consecuencia, confirmar (cid:237)ntegramente la decisi(cid:243)n confutada. 3.4. Acotaci(cid:243)n final El auto efectivamente confutado decidi(cid:243) abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de redosificaci(cid:243)n deprecada por ZULUAGA S`NCHEZ, en tanto acerca de tal pedimento ya se hab(cid:237)a adoptado una decisi(cid:243)n al respecto y no aparec(cid:237)an elementos de juicio novedosos que ameritaran un nuevo examen del asunto. Como quiera que Øste era el contenido del auto que se apel(cid:243), la Colegiatura estaba llamada a verificar solamente la legalidad de tal postura, sin embargo, con el Ænimo de ser garantes, darle claridad al sentenciado sobre su caso y no cercenarle su derecho a la doble instancia se decidi(cid:243) examinar su petici(cid:243)n de fondo, pero ello no obsta para dejar en claro que raz(cid:243)n

le asisti(cid:243) al a quo cuando determin(cid:243) que no hab(cid:237)a lugar a un nuevo pronunciamiento sobre el asunto. En efecto, esta Magistratura ha sido del criterio de que, ante peticiones previamente negadas y frente a las cuales la PÆgina 11 de 12 Ley 600. 2005-00624-01

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AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal normatividad que las regula no ha sufrido modificaciones y los supuestos de hecho siguen inc(cid:243)lumes, no hay lugar a que el juez de instancia se pronuncie una vez mÆs, ya que ello ser(cid:237)a avalar el abuso de la garant(cid:237)a constitucional de acceso a la justicia, la cual no puede entorpecerse por la tozudez de quien quiere lograr una decisi(cid:243)n a su favor a toda costa. En raz(cid:243)n de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISION

PENAL,

RESUELVE, PRIMERO: CONFIRMAR el Auto Interlocutorio No. 0402 del 17 de febrero de 2012, mediante el cual el Juez Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, se abstuvo de pronunciarse nuevamente respecto de la negativa de redosificaci(cid:243)n que con antelaci(cid:243)n hab(cid:237)a deprecado el

seæor JOS(cid:201) EDGAR ZULUAGA S`NCHEZ y ya le hab(cid:237)a negado.

SEGUNDO: INSTAR al seæor JOS(cid:201) EDGAR ZULUAGA S`NCHEZ para que en lo sucesivo se abstenga de presentar solicitudes sobre las cuales ya ha habido pronunciamiento previo por parte del Juez Ejecutor de la pena y en las que no han cambiado los supuestos de hecho ni las normas aplicables al caso.

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AGRAVADO E INCESTO Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: Notif(cid:237)quese el contenido de esta decisi(cid:243)n a las partes, informÆndoles que en contra de la misma no procede recurso alguno. Notif(cid:237)quese y cœmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

HECTOR SALAS MEJIA

M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria