TSDJ Manizales - AP2006-00164-03-L

PÆgina 1 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No.186 de la fecha. Hora: 2:00 p.m.

Manizales, junio veintinueve de dos mil once.

1. ASUNTO: Mediante auto interlocutorio 0933 de abril veintinueve de dos mil once, el Juez Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, le neg(cid:243) la prisi(cid:243)n domiciliaria al seæor LUIS EVELIO OSORIO OCAMPO, condenado por el

delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE

A(cid:209)OS. Inconforme con la decisi(cid:243)n, el sentenciado interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n, raz(cid:243)n por la que se halla en esta instancia la actuaci(cid:243)n, siendo viable entrar ahora a resolver lo que en derecho corresponde. PÆgina 2 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. ANTECEDENTES:

2.1. El Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal,

mediante providencia de mayo veintiocho de dos mil diez, revoc(cid:243) la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, y en su lugar, conden(cid:243) al seæor LUIS EVELIO OSORIO OCAMPO, a la pena principal de cincuenta y seis (56) meses de prisi(cid:243)n, por haberlo hallado responsable del delito de Actos Sexuales con menor de catorce aæos, en concurso; hechos que tuvieron ocurrencia en el aæo dos mil cuatro. Igualmente, le neg(cid:243) los mecanismos sustitutivos de la pena, tales como la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia y la prisi(cid:243)n domiciliaria1. 2.2. La vigilancia de la pena le correspondi(cid:243) al Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, ante quien el sentenciado el veinticinco de enero de este aæo, solicit(cid:243) la sustituci(cid:243)n de la pena de prisi(cid:243)n por la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia y por cumplir los presupuestos del art(cid:237)culo 314 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, o el sustituto de la pena de que trata el art(cid:237)culo 461 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. 1 Folios 360 a 389, frente. PÆgina 3 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03

Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. El Juez Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, mediante auto interlocutorio No. 0933 del veintinueve de abril de este calendario, le neg(cid:243) la petici(cid:243)n de la prisi(cid:243)n domiciliaria de cara a los art(cid:237)culos 38 del C(cid:243)digo Penal, 314 de la Ley 906 de 2004 y Ley 750 de 20022. 2.4. Notificada la decisi(cid:243)n, el sentenciado la apel(cid:243) aduciendo que cumple con los presupuestos del art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal e igualmente con los presupuestos del art(cid:237)culo 461 del Instrumental Penal y tambiØn porque se halla dentro de las circunstancias de la Ley 750 de 2002, ya que es padre de familia y el hecho de que su hijo se encuentre al cuidado de la madre, no significa que no se le pueda conceder dicho beneficio por cuanto el art(cid:237)culo 44 de la Constituci(cid:243)n Nacional dispone que el menor tiene derecho a una familia que estÆ conformada segœn la constituci(cid:243)n por padre, madre e hijos3.

3. CONSIDERACIONES: 3.1. De conformidad con el contenido de los escritos del Censor, lo que pretende Øste es la concesi(cid:243)n: 1) de la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal; 2) el

sustituto de la pena consagrado en la norma 461 del C(cid:243)digo Penal, por considerar que en su caso se dan los presupuestos del 2 Folios 41 a 44, frente. 3 Folios 46 a 54, frente. PÆgina 4 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal art(cid:237)culo 314 de la Ley 906 de 2004 y 3) la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia porque tambiØn se dan los presupuestos para ello. Para abordar el asunto en cuesti(cid:243)n, necesario resulta para claridad del apelante, seæalarle que cada uno de estos sustitutos son diferentes y cada uno debe analizarse en las oportunidades que seæalan la ley y la jurisprudencia, y de acuerdo con los requisitos establecidos por la ley para cada uno de ellos; por ende, no puede el sentenciado pretender que a efectos de lograr cualquier sustituto, se seleccione algunos requisitos de la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal, otros del art(cid:237)culo 461 en concordancia con el art(cid:237)culo 314 de la Ley 906 de 2004 y otros de la Ley 750 de 2002 y bajo esa (cid:243)ptica se le otorgue el sucedÆneo. As(cid:237) las cosas, procederÆ entonces la Sala a determinar si

es viable o no otorgarle alguno de los sustitutos de la pena a que hace relaci(cid:243)n el Censor. 3.1.1. De la prisi(cid:243)n domiciliaria, art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal La prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal, debe ser objeto de pronunciamiento por el Juez de conocimiento, al momento de proferirse la sentencia; instante en el que el Funcionario judicial deberÆ analizar cada uno de los presupuestos que la norma consagra para su concesi(cid:243)n, vale PÆgina 5 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decir, que la pena m(cid:237)nima prevista para el delito sea de cinco aæos o menos y que ademÆs, el desempeæo personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir ser(cid:237)a, fundada y motivadamente que el condenado no colocarÆ en peligro a la comunidad y que no evadirÆ el cumplimiento de la pena. Ahora bien, el Juez de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad podrÆ pronunciarse sobre este sustituto s(cid:243)lo en la medida que: i) el Juez de conocimiento no se hubiese pronunciado sobre ella; y ii) cuando por cambio de legislaci(cid:243)n

var(cid:237)en favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla: “…Además, el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal al atribuirles competencia a los jueces de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad s(cid:243)lo les asigna tal facultad en aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad debido a una ley posterior, ya que en todo caso su intervenci(cid:243)n se genera una vez cobre ejecutoria la sentencia. Y el mismo art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal establece que les corresponde el control de tal medida, lo que presupone su previo otorgamiento. “Por consiguiente, decidido el tema en la sentencia no podrÆ ser objeto de una nuevo estudio a menos que se presente un trÆnsito legislativo que torne mas favorables las exigencias puntualizadas por la actual normatividad…”4. En el caso de autos, observa la Sala que el Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, en la sentencia de segunda instancia a travØs de la cual revoc(cid:243) la sentencia absolutoria proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito de 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, auto del 2 de marzo de 2005.M. P. Yesid Ram(cid:237)rez Bastidas. Radicaci(cid:243)n 23347. PÆgina 6 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manizales, se pronunci(cid:243) sobre este sustituto, seæalando que el condenado no es merecedor al mismo porque: “…aunque la pena mínima prevista en la Ley Penal para tal hecho punible permite el otorgamiento de la gracia de prisi(cid:243)n domiciliaria, como que determina que se halle satisfecho el presupuesto objetivo que su concesi(cid:243)n reclama, no acontece lo mismo con el factor subjetivo, en tanto las particulares condiciones que rodearon la comisi(cid:243)n del hecho punible revisten particular gravedad, dejando de paso en evidencia la personalidad del procesado, irrespetuosa de aquellos valores fundamentales que rigen la vida familiar y, por ende, la vida en sociedad. “Es que esta Judicatura Plural no puede pasar inadvertido el hecho de que el procesado era una persona de 41 aæos de edad para la fecha de acontecer los hechos materia de este proceso, que los hechos delictuosos los realiz(cid:243) en su lugar de trabajo ubicado precisamente en su lugar de residencia, que tales aconteceres se realizaron mediante la entrega de dulces y que se presentaron en tres niæas, satisfaciendo as(cid:237) sus deseos lujuriosos en desmedro del desarrollo arm(cid:243)nico e integral de esas varias menores que fueron objeto de sus tocamientos. “Luego, en las seæaladas condiciones, mal puede esta Colegiatura permitir que el procesado purgue la pena en su domicilio, en tanto la necesidad del tratamiento intramural refulge evidente de cara a las funciones que persigue, relacionadas no s(cid:243)lo con la resocializaci(cid:243)n del procesado, quien

sin lugar a dudas, requiere de tratamiento penitenciario para que reconsidere su conducta, sino con la protecci(cid:243)n de la comunidad, pues una 5 persona que así actúa constituye un peligro para quienes la rodean” Esta situaci(cid:243)n, lleva a la Sala a seæalar, en concordancia con lo que tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, que el Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad, no puede entrar a analizar dicho sustituto, por haber sido objeto de pronunciamiento al momento del fallo de condena, lo que hace que esta Colegiatura no entre ahora a hacer algœn anÆlisis sobre los requisitos para su concesi(cid:243)n, por ser una situaci(cid:243)n ya superada en la sentencia de segunda instancia que, por no haber sido objeto de casaci(cid:243)n, adquiri(cid:243) la connotaci(cid:243)n de 5 Folios 386 y 387, cuaderno penal. PÆgina 7 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cosa juzgada, lo que hace que sea imposible modificarla en este momento. AdemÆs, porque las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la negaci(cid:243)n no han variado de manera alguna, ni se ha presentado nueva ley que var(cid:237)e de manera favorable las condiciones para su otorgamiento o negaci(cid:243)n.

3.1.2. Sustituto de la pena de que trata el art(cid:237)culo 461 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. Este sustituto se encuentra previsto en el art(cid:237)culo 461 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal y cuya competencia para abordarlo es del Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad, siempre y cuando se presenten los eventos de que trata el art(cid:237)culo 314 de la Ley 906 de 2004: “El Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrÆ ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustituci(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la pena, previa cauci(cid:243)n, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. Claro que en este caso y como lo tiene dicho la jurisprudencia, el Juez de ejecuci(cid:243)n de penas no puede analizar nada respecto del primer evento de que trata el art(cid:237)culo 314 del Instrumental Penal: “Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusi(cid:243)n en el lugar de residencia, aspecto que serÆ fundamentado por quien solicita la sustituci(cid:243)n y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposici(cid:243)n, atendiendo la vida personal, laboral, familia o social del imputado”, por cuanto su contenido PÆgina 8 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos

Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal s(cid:243)lo opera en la etapa del proceso, esto es, cuando no ha culminado la actuaci(cid:243)n con sentencia condenatoria en firme. Luego, el Juez de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad, en el evento de que una de las partes le solicite el sustituto de que trata el art(cid:237)culo 461 del Sistema Acusatorio, s(cid:243)lo podrÆ concederlo cuando advierta que se demostraron los siguientes requisitos: (a) El condenado tiene mÆs de 65 aæos, segœn su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta; (b) si es mujer que a Øste le faltan dos meses o menos para dar a luz; (c) el condenado o condenada sufre enfermedad grave, y (d) con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”. As(cid:237) lo tiene dicho la Sala de Casaci(cid:243)n Penal de la Corte Suprema de Justicia, al precisar en el auto del 19 de octubre de 2006, radicado 25.724, lo siguiente: “4.4. El artículo 461, bajo el título de “Sustituci(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la pena”, dice: “El juez de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad podrÆ ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustituci(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n

de la pena, previa cauci(cid:243)n, en los mismos casos de la sustituci(cid:243)n de la detenci(cid:243)n preventiva (Lo resaltado es ajeno al texto). “El art(cid:237)culo 314 regula la sustituci(cid:243)n de la detenci(cid:243)n preventiva en desarrollo del proceso, que procede cuando sea suficiente frente a las finalidades de la medida de aseguramiento; el imputado o acusado sea mayor de 65 aæos, teniendo en cuenta su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito; la imputada o acusada estØ pr(cid:243)xima al alumbramiento o despuØs del mismo; cuando el imputado o acusado padezca enfermedad grave; o cuando se esté ante imputado o acusado “madre cabeza de familia”. PÆgina 9 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La l(cid:243)gica mÆs sana enseæa, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuaci(cid:243)n, la sustituci(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que : “a) El condenado tiene mÆs de 65 aæos, segœn su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta. “b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz. “c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave.

“d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”. “De lo anterior emanan otras dos conclusiones: “a) Para otorgar o no la sustituci(cid:243)n del art(cid:237)culo 461 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, no se tienen en cuenta las finalidades de la medida de aseguramiento, por evidente sustracci(cid:243)n de materia, pues tal tema ya ha sido mÆs que superado. Por esta raz(cid:243)n, el juez de ejecuci(cid:243)n, cuando percibe la remisi(cid:243)n que el art(cid:237)culo 461 hace al art(cid:237)culo 314, no debe atender el numeral 1” de este pues, se repite, su contenido s(cid:243)lo opera dentro del proceso –excluida la sentenciay porque ya ha sido objeto de tratamiento, positiva o negativamente. “b) Tampoco se tienen en cuenta las finalidades de la pena, que ya han sido estimadas en el momento del fallo, sobre todo para efectos de su individualizaci(cid:243)n. “c) No se puede observar el m(cid:237)nimo punitivo previsto en el tipo penal correspondiente, al que alude el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal, pues tal exigencia es propia y exclusiva del juez cuando, al dictar la sentencia, dedica su atenci(cid:243)n al reconocimiento o no de la prisi(cid:243)n domiciliaria. “4.4. Lo expuesto obedece a la tradici(cid:243)n legislativa del pa(cid:237)s. Bastan dos ejemplos, con retroceso leve: el art(cid:237)culo 507 del decreto 2700 de 1991

preve(cid:237)a la suspensi(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la pena, en manos del juez de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad, en los mismos casos en que era posible la suspensi(cid:243)n de la detenci(cid:243)n preventiva, y conforme con su art(cid:237)culo 407 esta proced(cid:237)a en los casos de mayoridad, gestaci(cid:243)n avanzada y grave enfermedad; y el decreto 0050 de 1987, que esencialmente alud(cid:237)a a lo mismo, como emana de sus art(cid:237)culos 613 y 432. “En s(cid:237)ntesis, para otorgar la sustituci(cid:243)n de la pena a que se refiere el art(cid:237)culo 461 del nuevo C(cid:243)digo de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hip(cid:243)tesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo”6. 6 Reiterada en sentencia de noviembre 24 de 2008. Radicaci(cid:243)n 30613. PÆgina 10 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De conformidad con lo precedentemente expuesto, se tiene entonces que los presupuestos o requisitos que exige dicho sustituto no se cumplen en el caso del sentenciado Luis Evelio Osorio Ocampo porque: i) apenas cuenta con cuarenta y siete

aæos de edad, pues segœn sus condiciones civiles y personales el interno naci(cid:243) el 19 de julio de 1963; ii) no hay constancia en el expediente que acredite que el sentenciado actualmente sufra de grave enfermedad; y iii) tampoco la hay que indique que con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia condenatoria haya adquirido de nuevo el estatus de padre de familia. Por consiguiente, si el sentenciado no tiene mÆs de sesenta y cinco aæos, si actualmente no padece de enfermedad grave que impida purgar la pena en un centro intramural y si despuØs de ejecutoriada la sentencia condenatoria no ha adquirido la calidad de padre cabeza de familia, significa que no procede la concesi(cid:243)n de dicho sucedÆneo. 3.1.3. Prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia, Ley 750 de 2002. Otro de los sustitutos de competencia del Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas es la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, pues as(cid:237) lo consider(cid:243) la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, con ponencia del doctor Sigifredo Espinosa PØrez, al precisar que este tema es de PÆgina 11 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal exclusivo resorte de los Juzgados de Ejecuci(cid:243)n de Penas y

Medidas de Seguridad7. Este sustituto se encuentra previsto en la Ley 750 de 2002, la que en su art(cid:237)culo 1, seæal(cid:243) que para su concesi(cid:243)n es necesario, ademÆs de tener la calidad de padre o madre cabeza de familia, el cumplimiento total de los siguientes requisitos: i) Que el desempeæo personal, laboral, familiar o social de la condenada o condenado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocarÆ en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. 7 “Ahora bien, atinente a la solicitud del Defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el art(cid:237)culo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisi(cid:243)n expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5(cid:176) del art(cid:237)culo 314 ib(cid:237)dem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporaci(cid:243)n sobre el particular7, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto tambiØn distinto, la detenci(cid:243)n domiciliaria, la prisi(cid:243)n domiciliaria y la sustituci(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la pena, ya que obedecen a postulados fÆcticos y jur(cid:237)dicos dis(cid:237)miles, estableciØndose escenarios diversos para su auscultaci(cid:243)n. “Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza éste de la condici(cid:243)n jur(cid:237)dica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible

acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anot(cid:243) la Corte en la Sentencia que se referencia atrÆs, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisi(cid:243)n-. “Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquél que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el art(cid:237)culo 461 ya citado. “Ahora, el que se trate la Corte, de la máxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto la estructura misma del proceso, ni mucho menos, que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pues, si as(cid:237) sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporaci(cid:243)n habrÆ abjurado de tan alta misi(cid:243)n, poniendo en entredicho la esencia misma de la labor judicial a travØs de una decisi(cid:243)n de autoridad abiertamente ilegal que, incluso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustituci(cid:243)n deprecada, operar(cid:237)a de œnica instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004”.

(Sentencia de Agosto 23 de 2007. Radicaci(cid:243)n 27337). PÆgina 12 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ii) Y que no haya sido condenado (a) por delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsi(cid:243)n, secuestro o desaparici(cid:243)n forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos pol(cid:237)ticos. Por manera que no basta con que se tenga la condici(cid:243)n de padre o madre cabeza de familia, sino que ademÆs se requiere que se satisfagan los requisitos antes mencionados y que, como lo tiene dicho la jurisprudencia, que el delito por el cual fue condenado quien aduce ser padre o madre cabeza de familia, no sea incompatible con el interØs superior del menor. En efecto, en reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, se adujo lo siguiente: “La persona que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niæos, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de ella no s(cid:243)lo econ(cid:243)micamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se hace necesaria para

garantizar la protecci(cid:243)n de los derechos de los niæos y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusi(cid:243)n. “As(cid:237) lo seæal(cid:243) la Corte Constitucional, al declarar inexequibles las expresiones "de doce aæos" y "mental" contenidas en el numeral 5” del art(cid:237)culo 314 de la ley 906 de 2004: “Ciertamente, el art(cid:237)culo demandado tiene una clara finalidad proteccionista, por lo que su aplicaci(cid:243)n debe entenderse circunscrita a las condiciones particulares de los menores involucrados y a la existencia de una verdadera situaci(cid:243)n de indefensi(cid:243)n. En ese sentido, corresponde al juez de control de garant(cid:237)as evaluar la situaci(cid:243)n del menor cuya madre o padre deben soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detenci(cid:243)n domiciliaria. De hecho, la misma norma precisa que la detenci(cid:243)n preventiva PÆgina 13 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en establecimiento carcelario podrÆ ser modificada por la detenci(cid:243)n domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoraci(cid:243)n de su concesi(cid:243)n debe quedar a cargo del juez de control de garant(cid:237)a. (…)

“De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma es garantizar la protecci(cid:243)n de los derechos de los menores, el juez de control de garant(cid:237)as deberÆ poner especial Ønfasis en las condiciones particulares del niæo a efectos de verificar que la concesi(cid:243)n de la detenci(cid:243)n domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interØs superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la Sentencia C184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detenci(cid:243)n preventiva en su domicilio. “Pero tambiØn enfatiz(cid:243) en la necesidad de examinar si la naturaleza del delito, objeto de condena, es incompatible con el interØs superior del menor, porque en ese caso no procede el beneficio: “Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interØs superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detenci(cid:243)n domiciliaria. Por ello, la opci(cid:243)n domiciliaria tampoco puede ser alternativa vÆlida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad f(cid:237)sica y moral de los hijos menores. As(cid:237) las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garant(cid:237)as estar(cid:237)a compelido a negar la detenci(cid:243)n domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa

legal ser(cid:237)a incompatible con la protecci(cid:243)n del interØs superior del menor. “El juez en cada caso analizarÆ la situaci(cid:243)n especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que estÆ en sus mismas circunstancias, y el interØs del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. (…). “Hechas las anteriores precisiones, la Corte reitera que la declaratoria de inexequibilidad de la norma no es una autorizaci(cid:243)n automÆtica al juez para que, siempre que encuentre hijos menores de edad, conceda el beneficio indicado. El criterio matemÆtico y formal de la edad del menor debe ser sustituido por el criterio material, fÆctico y concreto del interØs superior del niæo, por lo que la responsabilidad de garantizar el bienestar de todo menor de edad que estÆ en dicha posici(cid:243)n reposa en el juez competente (Subraya la Sala). “Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en seæalar que el interØs superior del niæo, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio. Por tanto, una vez establezca la condici(cid:243)n de madre o padre cabeza de familia, segœn el caso, es ineludible examinar la concreta situaci(cid:243)n del menor, el grado de desprotecci(cid:243)n o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protecci(cid:243)n, cuidado y sustento.

PÆgina 14 de 18 Ley 600 de 2000: 2006-00164-03 Luis Evelio Osorio Ocampo Actos Sexuales con menor de catorce aæos Confirma auto Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Adicionalmente, precis(cid:243) que el funcionario judicial tambiØn debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad f(cid:237)sica y moral del menor. “En s(cid:237)ntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisi(cid:243)n domiciliaria, estÆ supeditada œnicamente a establecer, la condici(cid:243)n de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales tambiØn es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interØs superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral”8. En estas condiciones, descendiendo al caso subjœdice, se tiene que aunque el interno Luis Evelio Osorio Ocampo tiene la condici(cid:243)n de padre de familia, como que dentro de la actuaci(cid:243)n obra prueba que as(cid:237) lo acredita, como es el registro civil de nacimiento de la menor Greinz Carol Osorio Echavarr(cid:237)a, donde consta que el acÆ sentenciado es su progenitor9, no tiene el carÆcter de padre cabeza de familia, porque si bien se alleg(cid:243) declaraci(cid:243)n extrajuicio suscrita por los seæores JosØ Ramiro GutiØrrez Ochoa y `ngela Mar(cid:237)a R(cid:237)os Ram(cid:237)rez, que dicen que el

acusado es quien cubre todas las necesidades bÆsicas de su esposa e hijos10, no significa que por esa circunstancia adquiri(cid:243) dicha condici(cid:243)n. Menos, cuando de la prueba que obra en la actuaci(cid:243)n penal, se desprende que la niæa Greinz Carol, no se encuentra en completo