TSDJ Manizales - AP2006-00233-01 F

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente

FROILÀN SANABRIA NARANJO

Aprobado Acta No. 102 Manizales, ocho de marzo de dos mil trece

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Fideligno Ávila Silva, recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esta ciudad, contra el auto interlocutorio número 2582 del 22 de octubre de 2012, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad le negó la Vigilancia Electrónica como sustitutiva de la prisión intramuros.

II. Antecedentes procesales 1 2 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

Procesado: Fideligno Ávila Silva Procedencia: Juzgado 2º de Penas de Manizales

Decisión: Revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. El Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia calendada el 23 de febrero de 2011 condenó al señor Fideligno Ávila Silva, a la pena principal de 25 meses de prisión como autor responsable del delito de Falsedad en Documento Privado, por hechos ocurridos en el año 2003, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

2. La vigilancia y control de la ejecución de la pena la ejerce en la actualidad el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas

de Seguridad de esta ciudad, ante el cual el defensor del penado elevó solicitud tendiente a que se le concediera el mecanismo de la vigilancia electrónica, bajo el argumento de que el delito por el cual se condenó a su defendido no esta excluido de dicho beneficio, el condenado carece de antecedentes penales y tiene dos hijos menores de edad que están al cuidado de un familiar por cuanto su progenitora los abandonó, aunado a que el delito se cometió hace nueve años y jamás volvió a delinquir, lo que lo conlleva a señalar que no representa peligro para la comunidad.

3. El citado despacho judicial, mediante proveído Nº 2582 del 22 de octubre de 2012, negó la petición de sustitución de la prisión intramural por la vigilancia electrónica, pues luego de hacer un rastreo en punto a la normativa que ha regulado el sistema de vigilancia electrónica que partió con el articulo 29 B de la Ley 65 de 1993, concluyó que en el caso bajo examen no converge la totalidad de requisitos contenidos en el artículo 38 A del Código Penal, norma 3 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

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Decisión: Revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vigente aplicable, por cuanto el análisis del presupuesto subjetivo que demanda la norma, es decir, el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, no arrojó un resultado positivo. Ello por cuanto las circunstancias mismas que rodearon el hecho punible

reflejan en la personalidad del condenado una necesaria permanencia intramuros para que sea allí donde reoriente y recapacite su modo de pensar y de actuar, enviándose de manera paralela un mensaje a la comunidad en cuanto que delitos de esta categoría son reprochados con el condigno castigo. En últimas, estimó que lo que se opone a acceder favorablemente a las pretensiones del peticionario es el mensaje de desconfianza y maledicencia en el conglomerado que vería con asombro y desazón, cómo alguien que ha actuado como lo hizo el penado, regrese sin más al seno de la sociedad, en donde además rehusó su comparecencia durante el trámite del proceso. Como una razón más, resaltó que, conforme a la visita socio familiar realizada en el lugar donde residen los menores, se pudo evidenciar que estos están al cuidado de su progenitora, lo que refleja que no es veraz que aquella los haya abandonado –cual fue el argumento de los solicitud-, y, adicionalmente, la madre de los menores rindió entrevista en la que aclaró que a pesar de las dificultades económicas que enfrentan, ella y su grupo familiar tienen todas sus necesidades básicas satisfechas, razones por las que estimó que el señor Ávila Silva debe seguir con su proceso de resocialización al interior del Establecimiento Penitenciario. 4 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

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Sala Penal

4. La negación de la vigilancia electrónica como sustituto de la prisión fue apelada por el Defensor del condenado, quien al explicar la inconformidad con la decisión, precisó que su prohijado jamás huyó de la justicia, ni trató de evadirla, simplemente, como cualquier ciudadano del común que no esta acostumbrado a estos asuntos legales, se descuidó y por ello hoy está detenido. Agrega que la vigilancia electrónica se creó para casos que no revistan gravedad, en los que no se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues es también una medida restrictiva de la libertad, pero menos gravosa.

Indica que el señor Ávila Silva es persona de bien, sin antecedentes penales, no representa un peligro para la comunidad, tiene una familia que lo necesita, fue condenado por un delito de aquellos que no amerita medida de aseguramiento, y de conformidad con el articulo 4º del Código Penal, ya se cumplieron con los fines de la pena.

III. Consideraciones de la Sala Es competente esta Sala para conocer del recurso de apelación que nos ocupa, en atención a que la actuación procesal se adelantó bajo la normatividad procesal reglamentada por la Ley 600 de 2000. 5 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A fin de resolver la alzada, ha de señalarse que el sustituto de

la vigilancia electrónica ya había sido consagrado en la Ley 65 de 1993 e impulsado por la Ley 1142 de 2007, a la vez que fue reglamentado por el Decreto 177 de 2008, cuyo propósito fue el de fortalecer la vigilancia de las medidas de aseguramiento extramural, como de la vigilancia y ejecución de las penas por fuera de establecimientos penitenciarios, y, además, de prevenir la actividad delictiva de especial impacto destrabar para la convivencia y seguridad ciudadana. Igualmente, este sustituto procede tanto para procesados como para condenados, siempre y cuando la situación jurídica de éstos se encuentre dentro de los requisitos que la misma norma diseñó para su concesión. En efecto, el artículo 38 A del Código Penal, adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 3°, dispuso que la vigilancia electrónica como sustituto de la prisión, puede ser concedida por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad durante la ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión, siempre que concurran los siguientes presupuestos: “…1. Que la pena impuesta en la sentencia no supere los ocho (8) años de prisión.

2. Que la pena impuesta no sea por delitos de genocidio, contra el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de menores de edad, uso de menores de edad para la comisión de delitos, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integridad y formación

sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas, financiación del 6 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal terrorismo y de actividades de delincuencia organizada, administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones o explosivos y delitos contra la administración pública, salvo delitos culposos.

3. Que la persona no haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

4. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

5. Que se realice o asegure el pago de la multa mediante garantía personal, prendaria, bancaria o mediante acuerdo, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo teniendo en cuenta sus recursos económicos y obligaciones familiares.

6. Que sean reparados los daños ocasionados con el delito dentro del término que fije el Juez o se asegure su pago mediante garantía personal, prendaria, bancaria o mediante

acuerdo, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo teniendo en cuenta sus recursos económicos y obligaciones familiares.

7. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones, las cuales deberán constar en un acta de compromiso: a) Observar buena conducta; b) No incurrir en delito o contravención mientras dure la ejecución de la pena; c) Cumplir con las restricciones a la libertad de locomoción que implique la medida; d) Comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la ejecución de la pena cuando fuere requerido para ello.

El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el acta de compromiso dará lugar a la revocatoria de la medida sustitutiva por parte del Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

8. Que el condenado no se haya beneficiado, en una anterior oportunidad, de la medida sustitutiva de pena privativa de la libertad.

PARÁGRAFO 1o. El juez al momento de ordenar la sustitución deberá tener en cuenta el núcleo familiar de la persona y el lugar de residencia. PARÁGRAFO 2o. La persona sometida a vigilancia electrónica podrá solicitar la redención de pena por trabajo o educación ante el Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de acuerdo a lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. PARÁGRAFO 3o. Quienes se encuentren en detención preventiva en establecimiento carcelario bajo el régimen de la Ley 600 de 2000 podrán ser destinatarios de los sistemas de vigilancia electrónica, previo cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

PARÁGRAFO 4o. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional, mediante 7 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el sistema de información que se acuerde entre estas entidades, dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley. Este artículo será reglamentado por el Gobierno Nacional para garantizar las apropiaciones del gasto que se requieran para la implementación del citado sistema de vigilancia electrónica dentro de los 60 días siguientes a su sanción...” En consonancia con el plexo normativo referenciado, encuentra esta Sala que la decisión del Funcionario de primer nivel no fue acertada, en tanto la interpretación que le da al item 4, fundamento de la negativa del beneficio reclamado, no se compadece con la verdadera hermenéutica que se debe aplicar al momento de valorar este factor subjetivo. Ciertamente, el análisis de este aspecto, para efecto de concesión del sustituto de vigilancia electrónica, debe realizarse ex ante, es decir, el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado debe ser observado desde antes de la comisión del hecho punible, como también con posterioridad, lo que indica que ese comportamiento abarca tanto la vida precedente a la condena como la observada en prisión, para de ahí realizar una valoración del desenvolvimiento de aquel en sus diferentes esferas. Adicional a

ello, el estudio se deberá desarrollar a partir de la sentencia para verificar el cumplimiento de los fines de la pena desde la óptica de la prevención especial y la reinserción social. De esta manera lo ha reflexionado esta Corporación al indicar que: 8 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “…4. En todo caso, y volviendo al punto enantes anotado, en la restricción de la libertad que comportan medidas como la vigilancia electrónica o la prisión domiciliaria, se encuentra el cumplimiento de los fines declarados de la pena, pues, aunque pueda decirse que los efectos de prevención general de alguna manera se debiliten, se cumplen los de prevención especial de manera estricta, en tanto y en cuanto las autoridades encargadas de la vigilancia penitenciaria estén alertas –sin pausa alguna—en su respeto y obediencia. Por supuesto, de manera análoga, la retribución justa y la reinserción social del penado, se actualizan también con una medida de este jaez, pues, el grado de culpabilidad manifiesto en la intensidad del daño causado, se refleja en el quantum de la pena impuesta y la cantidad oclusiva de su prosperidad, como sucede también en este evento si se revisa la legislación que la reglamenta. Asimismo, el permitir cumplir la pena en estas circunstancias –no tan invasivas de la libertad—prepara de aceptable manera al penado para su adaptación al medio social.

Así pues, in genere –y no necesariamente de cara al asunto sub judice—los fines de la pena pueden verse cumplidos con el sistema de vigilancia electrónica, debiendo afinarse el cúmulo de sus requisitos de cara a cada evento concreto…”1 En este caso, bien vale tener presente que si bien el condenado atentó contra el bien jurídico de la Fe Publica y ello se determinó al haber sido vencido en juicio al hallarlo penalmente responsable del punible de falsedad en documento privado, se advierte que la única razón para negarle todo beneficio liberatorio lo fue por no haber comparecido al juicio, lo que condujo a declararlo persona ausente, situación que per se no es solo indicadora de renuencia, pues eventualmente lo pudo haber sido ante la imposibilidad de dar con su paradero para efecto de notificación. Entonces, se observa que en el caso sub examen, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá D.C., mediante decisión 1 Auto de segunda instancia aprobado mediante acta No. 105 de marzo 10 de 2005 M.P. José Fernando reyes Cuartas 9 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del 23 de febrero de 2011 profirió sentencia condenatoria contra el acá procesado, siendo condenado a la pena principal de VEINTICINCO (25) meses de prisión, por haber incurrido en la conducta de Falsedad en documento privado, según hechos del año 2003; decisión que se

encuentra debidamente ejecutoriada. Por manera que, de lo acabado de relacionar se desprende que la pena impuesta no supera los ocho años, y el punible por el cual fue condenado, no es de aquellos que están excluidos para conceder el beneficio; y, en lo atinente a que la persona no haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores, se tiene la certificacion emitida por la Policía Nacional en que se da cuenta que el condenado no registra anotaciones judiciales vigentes, diferente al que ocupa la atención de la Sala, cumpliéndose de esta manera con estos requerimientos para su concesión, tal a como también lo reconociera el Juez de instancia. Ya en cuanto hace referencia con el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado, la sala difiere del pensar del a quo, pues se considera que se presenta un pronóstico favorable para Ávila Silva, en el sentido que no constituye un peligro para la comunidad, ni que evadirá el cumplimiento de la pena dado que es padre de dos menores hijos2, posee un hogar bien constituido al conformar unión marital de hecho desde hace cinco años, con una mujer que le ha brindado su acompañamiento incondicional3. Por otra 2 Registro civil de nacimiento folios 30 y 31 cuaderno principal 3 Cfr folio 54, informe de visita domiciliaria 10 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parte, se tiene que se ha desempeñado en labores comerciales

independientes, teniendo arraigo en la ciudad de Bogotá, de donde es oriundo y donde está asentado su hogar. Adicional a esto, se observa que su comportamiento al interior del penal siempre ha sido bien calificado4, los hechos datan del año 2003, lo que ciertamente atempera la intensidad del injusto, elementos todos que permiten inferir que el señor Avila Silva no es un peligro para la comunidad. Ahora bien, referente al pago total de la multa, el Juzgado Fallador no impuso este tipo de sanción principal, y por ello no es dable hacer exigencia alguna sobre este tópico, cumpliéndose también con este aspecto. De otro lado, no se fijaron perjuicios en el fallo, pues en la misma sentencia se declaró extinguida la acción civil, al haber sido desistida por la parte denunciante. Y para terminar, no está demostrado que el acá condenado se haya beneficiado en oportunidad anterior de este mismo mecanismo. Así las cosas, la Sala concluye que el señor FIDELIGNO AVILA SILVA, puede ser beneficiado con el mecanismo sustitutivo de la vigilancia electrónica para el cumplimiento de la pena, y que liberarlo bajo el control electrónico que solicita es para él una medida que seguramente no incumplirá, por lo que podrá disfrutarlo en su residencia ubicada en la CARRERA 4 ESTE No. 3 B – 96 BARRIO EL GUAVIO de la ciudad de BOGOTA D.C. (Cundinamarca), para lo cual 4 Cfr folio 44 11 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

Procesado: Fideligno Ávila Silva

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal deberá suscribir diligencia compromisoria en los términos del numeral 7° del artículo 38A del Código Penal, la que se garantizará mediante caución en cuantía de Doscientos Mil Pesos ($200.000.oo), suma que se estima suficiente dada la situación económica en que se encuentra, tanto él, como su familia, advirtiéndose al beneficiario que cualquier incumplimiento de las siguientes obligaciones contraídas, dará lugar a la revocatoria de este beneficio. Estas son: a. Observar buena conducta. b. No incurrir en delito o contravención mientras dure la ejecución de la pena. c. Cumplir con las restricciones a la libertad de locomoción que implique la medida. d. Comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la ejecución de la pena cuando fuere requerido para ello. e. Utilizar y custodiar de manera adecuada el mecanismo de seguridad electrónica. Se le advierte al señor SILVA AVILA que la destrucción por cualquier medio del mecanismo de seguridad, además de las sanciones penales a que haya lugar, constituye un incumplimiento de sus deberes y será causal de revocatoria del beneficio otorgado. Para el efecto, se dará aplicación al artículo 4 del Decreto 1316/09, modificatorio del Decreto 177/08, imprimiendo la modalidad de “seguimiento pasivo RF”, ordenándose que a través del INPEC se instale un dispositivo consistente en brazalete o tobillera en el cuerpo del condenado, que permita transmitir a una unidad receptora la que a

su vez se encuentra conectada a una línea telefónica convencional, sin perjuicio de suscribir el acta de compromiso de que trata el siguiente artículo 8 del citado Decreto. 12 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

Procesado: Fideligno Ávila Silva Procedencia: Juzgado 2º de Penas de Manizales

Decisión: Revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La implementación de la dicha medida de vigilancia electrónica, estará a cargo del INPEC. Como colofón de lo expresado, la Sala REVOCARÁ la decisión objeto de conmutación, y en su lugar, dispondrá sustituir la prisión intramural que hoy soporta el señor FIDELIGNO AVILA SILVA, por el sometimiento a un sistema de vigilancia electrónica del tipo seguimiento pasivo RF, el cual implementará el INPEC. El agraciado firmará la diligencia de obligaciones supra anotada, una vez preste la caución fijada. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de decisión penal, REVOCA el auto de octubre 22 de 2012 proferido por el señor Juez Segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Manizales, por medio del cual dispuso “negar la vigilancia electrónica como sustitutiva de la prisión intramuros” al señor FIDELIGNO AVILA SILVA, en su lugar, dispone la mutación del cumplimiento de la pena de prisión intramural por el sometimiento a un sistema de vigilancia electrónica del tipo seguimiento pasivo RF, el cual implementará el INPEC. El agraciado firmará la diligencia de obligaciones supra anotada,

una vez preste caución prendaria por doscientos mil pesos mcte. ($200.000), lo cual se hará ante el Juzgado de instancia, haciéndosele 13 Auto 2ª instancia No 2006-00233-01.

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Decisión: Revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las advertencias necesarias respecto del incumplimiento de sus obligaciones. El tiempo de duración del sistema de vigilancia electrónica lo será por el resto del tiempo que falte para el cumplimiento total de la pena (art. 8 del D. 177/2008). Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Froilán Sanabria Naranjo Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria