TSDJ Manizales - AP2006 00844 01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta No. 241 de la fecha Manizales, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Novena Seccional de Manizales, contra la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, mediante la cual negó la solicitud de preclusión por prescripción que por el delito de Falsedad Marcaria se adelanta en contra del señor José Manuel Vanegas. Antecedentes fácticos y procesales relevantes 1.- El 24 de febrero de 2022, le correspondió por reparto al Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, la solicitud de preclusión incoada por la Fiscalía Novena Seccional de esta ciudad, de la investigación tramitada en contra del señor José Manuel Vanegas. Despacho que mediante auto del 01 de marzo siguiente, fijó como fecha y hora para su sustentación el día 22 de abril del mismo año, a partir de las 4:00 p.m., no obstante, mediante auto del 21 de abril, fue aplazada por el titular del juzgado para el 7 de junio de 2022. Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

Procesado: José Manuel Vanegas

Delito: Falsedad Marcaria.

Asunto: Revoca

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2. En dicha calenda y una vez instalada la audiencia, se le otorgó el

uso de la palabra a la Instructora para que sustentara la solicitud de preclusión a lo que adujó que la investigación tuvo su origen en la denuncia formulada por el doctor Juan Manuel Ríos Castaño, en calidad de Apoderado de víctimas, lográndose extraer de ella, que en el año 2006, el señor José Manuel Vanegas, estaba distribuyendo en su local comercial denominado “Lubrivanegas”, ubicado en la calle 16 No. 6-16 de la ciudad de La Dorada, el aceite marca “Terpel 2T”, el cual no correspondía a los empaques ni a la calidad del referido producto. Dijo que se tipificó de manera provisional la conducta como falsedad marcaria, reglada en el inciso primero del artículo 285 del Código Penal, la cual comporta una pena de prisión de 16 a 90 meses y multa de 1,33 a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que en consideración a los hechos investigados, el transcurso de casi 16 años desde el conocimiento de la denuncia y los resultados de la información recolectada a través de la Policía Judicial, la actuación se encontraba afectada del fenómeno jurídico de la prescripción, sin que sea procedente por la Fiscalía archivar las diligencias por estar frente a una causal objetiva debiendo ser decretado por el despacho de conocimiento1. 2.1.- El Representante de las Víctimas, manifestó que no tenía ninguna oposición y por ende le asistía razón a la Persecutora al señalar el acaecimiento de la prescripción como causal específica para que se accediera a la preclusión de la investigación. 1 Récord 1:16 2 Auto 2ª Instancia

Radicado No: 173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indicó que lo sucedido era lamentable, pues estaba claro que ante la falta de actuaciones por parte de los funcionarios de la Fiscalía que tuvieron a su cargo el asunto con anterioridad a la actual Fiscal, el proceso no pudo tener una culminación natural a través de una sentencia absolutoria o condenatoria, recalcando que en virtud de la antigüedad de la denuncia había perdido contacto con sus prohijados, aprovechando el momento para expresar la ineficiencia del Estado para garantizarles los derechos a la verdad y a la justicia2. 2.2.- La Defensora pública del señor José Manuel Vanegas, avaló la petición de la Fiscalía al encontrarlas asertivas en relación con lo regulado en el Artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, pues si bien desde el año 2006 no existían mayores pesquisas y las efectuadas de forma indudable carecían de la contundencia necesaria para la continuidad de la investigación, lo cierto es que por el paso del tiempo se configuró el fenómeno de la prescripción de la sanción penal3.

3. El A quo, luego de hacer referencia a la competencia que le asistía para resolver el presente asunto y hacer un recuento de la denuncia interpuesta por el Apoderado de las víctimas, aclaró que la judicatura se activa cuando hay indiciado conocido y para el caso, la Fiscalía no individualizó ni identificó al señor José Manuel Vanegas, aunado a que no se tiene certeza si la conducta solo fue en el año 2006

o si siguió con esta actividad, como quiera que existe el certificado de renovación de la Cámara y Comercio del año 2016. 2 Audio 9:13 3 Audio Minuto 13:11 3 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consideró que no se tiene un parámetro específico de la ocurrencia de los hechos, por cuanto en la denuncia se expuso de manera general en el sentido en que en “ese establecimiento se venía comercializando” en el año 2006, sin que se realizara un acto de verificación por parte de la Fiscalía y a la postre no se ha corroborado siquiera la tipicidad objetiva del delito que se está enmarcando; ante esa actividad tan exigua de la Fiscalía General de la Nación no permite comprende si en verdad los hechos datan del año 2006, toda vez que no se tiene conocimiento de la fecha del último acto ejecutado o cuando cesó dicha actividad por parte del señor Vanegas, por lo que solicitó a la Fiscalía que ultime esos detalles conforme a los postulados del artículo 250 Constitucional y si no tiene en consideración ampliar dicha información está facultad para archivar las diligencias4. 3.1.- La Fiscalía Novena Seccional de esta ciudad, interpuso el recurso de apelación afirmando que la acción penal se dirigió por parte del abogado de las víctimas en contra del señor José Manuel Vanegas y esa identidad va más allá de requerir a la Registraduría la tarjeta de preparación, toda vez que el número de identificación está en el

documento de cámara y comercio que fue aportado por el investigador y respecto de recaudar elementos materiales probatorios como lo aduce el señor Juez, es evidente que el delito denunciado se enmarcó en forma provisional en falsedad marcaria en base a los hechos o presupuestos fácticos que se hicieron en el año 2006. 4 Minuto 14:19 4 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indicarle a la fiscalía que debe recaudar mas elementos materiales probatorios de un hecho que es del año 2006 bajo el presupuesto que el registro mercantil se canceló en el año 2016, es ir más allá de lo que le corresponde al ente fiscal y frente a la posibilidad de archivar las diligencias, ello lo tiene claro la delegada, empero, lo que se está demostrando es una causal objetiva que debe asumirse por el juez de conocimiento. Ahora, que haya que ordenar una investigación respecto de los fiscales que no realizaron la actividad, será una obligación del señor Juez, pero que diga que se debe realizar mas actividad investigativa pasando por alto que se denunció un presunto hecho de falsedad marcaria porque se estaba vendiendo un aceite que no cumplía con las condiciones ni la marca en el 2006, es un “criterio subjetivo del funcionario de primera instancia para no acceder a la causal objetiva descrita en el articulo 332 numeral 1 y no es la base que no existen

elementos, es que no existieron y no van a existir más porque operó la prescripción y esto no es procedente a través de un archivo”, por lo que no comparte el criterio del señor juez, solicitando a la Sala la revocatoria de la decisión . Minuto 28:49 3.2. El apoderado de víctimas y la defensa, como no recurrentes, no realizaron ningún pronunciamiento, por lo tanto, el juez concedió el recurso ante esta Corporación. Consideraciones del Tribunal De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación 5 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal interpuesto por la Fiscalía Novena Seccional de esta ciudad en contra la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada y mediante la cual negó el decretó de la preclusión de la investigación. Esta Corporación determinará si la decisión del A quo de no acceder a la solicitud de preclusión de la investigación por ocurrencia del fenómeno de prescripción, estuvo ajustada a los postulados jurídico procesales que la rigen, o si, por el contrario, deberá ser revocada. Conforme se advirtió en el recuento fáctico de esta providencia, el A quo sustentó su negativa en el sentido de que la Fiscalía debía ampliar la actividad investigativa o archivar las diligencias toda vez que no se ha corroborado la tipicidad objetiva del delito.

Tal como lo establecen los preceptos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde el ejercicio de la acción penal y adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de delito que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que acrediten la posible existencia de la misma. Así despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión cuando según lo dispuesto en la normatividad “no existiere mérito para acusar”, es decir, cuando de antemano aparezca estéril la pretensión punitiva, de acuerdo al examen preliminar de los rudimentos probatorios recolectados. 6 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, la norma constitucional es clara en cuanto a que no habrá lugar a una investigación cuando de las resultas de las pesquisas se evidencie que los hechos denunciados no encuadran en ninguna de las conductas que el legislador estableció como jurídico penal desaprobadas, la cual fue desarrollada en la Ley 906 de 2004 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su

posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.” La Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005, al realizar el estudio de inconstitucional del citado artículo, precisó: “El Acto Legislativo 03 de 2002 estableció la obligación de la Fiscalía General de la Nación de adelantar el ejercicio de la acción penal siempre y cuando medien motivos suficientes y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión de un delito. (…) Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del artículo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal. Esta norma dispone que ante el conocimiento de un hecho el fiscal debe i) constatar si tales hechos existieron y ii) determinar si hay motivos o circunstancias que permitan caracterizar el hecho como delito. Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben

presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo. 7 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado.” Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo. La decisión de archivo de las diligencias, independientemente de la forma que adopte, se encuentra clasificada como una orden… y procede cuando se constata que no existen “motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”. La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le

compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma.» (Subrayas y negrillas fuera del texto principal). Conforme a lo trascrito, cuando la Fiscalía emite una orden de archivo no ejerce la acción penal al encontrarse frente a hechos con apariencia delictiva. Esa es la razón por la cual no es dable entender que se trate de iniciación o prosecución de la acción penal que imponga, en consecuencia, por el curso del tiempo, acudir ante el juez de conocimiento para decretar la prescripción, en cuanto, claramente, no es el hecho el que prescribe, sino el ejercicio de la jurisdicción. En el caso de estudio expuso la recurrente que no procede el archivo de las diligencias toda vez que se dio una calificación provisional a la conducta como falsedad marcaria reglada en el inciso primero del artículo 285 del Código Penal, en contra del señor José Manuel Vanegas, 8 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por estar distribuyendo en su local comercial denominado “Lubrivanegas”, ubicado en la calle 16 No. 6-16 de la ciudad de La Dorada, el aceite marca

“Terpel 2T” que no corresponden a los empaques ni a la calidad del referido producto; afirmación que comparte la Sala al encontrarse presentes los elementos objetivos del tipo, obsérvese que en la denuncia incoada por el Apoderado de las víctimas refirió de manera clara el presunto autor de la conducta y se expusieron en forma sucinta los hechos que permitieron su caracterización como delito, encuadrándose en un tipo penal de falsedad marcaria. Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar si es procedente decretar o no la preclusión de la investigación por ocurrencia de la prescripción, toda vez que se advierte con nitidez que en el presente caso se adelantó la investigación penal porque la Fiscalía encontró que los hechos denunciados reunían las características propias del delito de falsedad marcaria y con razón de ello, libró diferentes órdenes a policía judicial5, en las que se recolectó el certificado de Cámara y Comercio del local comercial denominado “Lubrivanegas” y se realizó diferentes conversaciones telefónicas con el denunciante. La legislación penal sustantiva nos confirma que a la prescripción precede el concepto de acción penal y a este, a su vez, el de conducta típica, en efecto, los artículos 82 y 83 de la Ley 599 de 2000 a tenor literal reza: “Artículo 82. Son causales de extinción de la acción penal: (…) 4. La prescripción.” 5 Cfr. Fls 16 y ss de las diligencias escaneadas 9 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Artículo 83. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará

en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.» (Subrayas fuera del texto principal). De igual manera, la preclusión es el mecanismo establecido en la ley procesal penal para que la prescripción, cumpla sus efectos, conforme a lo reglado en el artículo 334 de la Ley 906 de 2004, así: “Art.334 – Efectos de la decisión de preclusión. En firme la sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos. Igualmente, se revocará todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto.” (Resaltado fuera del texto original). Este instrumento jurídico reglamentado en los cánones 331 a 335 del Estatuto Adjetivo Penal, puede ser aplicado por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, inclusive antes de la formulación de la imputación a instancia de la Fiscalía, cuando no haya 10 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamento para convocar a juicio, si se demuestra alguna o algunas de

las causales que de manera taxativa enlista el mandato 332 ibidem: “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código.

Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.” (Negrillas de la Sala) En ese sentido, se visualiza que la conducta de falsedad marcaria, se encuentra tipificada en el inciso primero del artículo 285 del Código Penal, el cual dispone que quien incurra en dicha conducta podrá verse afectado con la imposición de una pena de prisión que oscila entre 16 y 90 meses y multa de 1,33 a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes y si bien quedó expuesto en la denuncia que en “ese establecimiento se venía comercializando en el año 2006, el aceite “Terpel 2T” que no correspondía a los empaques, ni a la calidad del referido producto”, sin especificar una fecha exacta, lo cierto es que ha pasado más de 16 años sin desarrollarse ninguna actividad investigativa, operando el fenómeno prescriptivo. Por lo tanto, razón le asistió a la Fiscal delegada en indicar que existe una imposibilidad para iniciar o continuar con el ejercicio de la

acción penal, por lo que el auto confutado será revocado y en su lugar, esta Colegiatura declarará la extinción de la acción penal por prescripción y cesará la persecución penal con efectos de cosa juzgada 11 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en favor del señor José Manuel Vanegas, investigado por la presunta conducta punible de “falsedad marcaria”. Adicional a lo anterior, se ordenará la expedición de copias de lo actuado la Comisión de Disciplina Judicial, para que se investigue las conductas de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que estuvieron a cargo de la indagación e investigación en el presente asunto. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Decisión Penal-, R e s u e l v e: Primero: Revocar el auto emitido por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada y en su lugar, declarar la extinción de la acción penal por prescripción y cesar la persecución penal con efectos de cosa juzgada en favor del señor José Manuel Vanegas, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.162.982, investigado por la presunta conducta punible de “falsedad marcaria”, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

Segundo: Compulsar copias ante la Comisión de Disciplina Judicial, para que se investigue las conductas de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que estuvieron a cargo de la indagación e

investigación en el presente asunto, por lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. 12 Auto 2ª Instancia Radicado No:173806000071 2006 00844 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tercero: Remitir el expediente digital al Juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes. Notifíquese y cúmplase. Antonio Toro Ruiz José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque -En uso de permisoMónica María Builes Naranjo Secretaria 13