TSDJ Manizales - AP2007 00101 05 G

2ª.Instancia No. 2007 00101

Procesado: Germán López Montes Delito: Fraude procesal /o.

Asunto: Decide apelación de auto.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 156 Manizales, Caldas, Diez (10) de Mayo de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación incoado por el representante de la víctima, contra la determinación del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, de impartir aprobación al preacuerdo al que llegaran los sujetos procesales Fiscalía dentro del proceso que por los delitos de Fraude procesal y otros se adelanta contra GGEERRMMÁÁNN LLÓÓPPEEZZ

MMOONNTTEESS. 1 2ª.Instancia No. 2007 00101

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II. HECHOS

1. En el escrito de acusación la Fiscalía se refirió a los hechos para indicar que el INCODER estaba interesado en la adquisición de dos predios: “El Billar” y “La Brasilia”, ubicados en Municipios de Marulanda (C) y Herveo (T). Con la finalidad de proceder a ello, comisionó al señor GERMÁN LÓPEZ MONTES y otros, para que inspeccionaran el lugar y rindieran el

respectivo concepto. A ello procedieron el quince (15) de febrero y el veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013), después de lo cual rindieron informe positivo, y en ese sentido, conceptuaron que los predios eran aptos para realizar programas de reforma agraria. Por lo anterior, el INCODER extendió la oferta a los propietarios de los mismos y posteriormente procedió con la inscripción de las respectivas escrituras públicas. Subsiguientemente, al haber recibido algunas quejas provenientes de familias desplazadas beneficiarias de los terrenos ─relacionadas con inviabilidad del proyecto por mala calidad de las tierras, lo oneroso de su explotación, y las 2 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal distancias para educar a sus hijos─, se procedió a designar un Ingeniero Agrónomo de ese Instituto para que verificara el estado de los predios. Logró establecerse entonces que los rendidos por el señor López Montes no consultan la verdad, son informes sesgados y alejados totalmente de las disposiciones constitucionales y legales en materia de reforma agraria, contravienen el objetivo primordial que inspiró la Ley 160 de 2004. Se indicó que el concepto técnico ─pedido al procesado─ es requisito previo indispensable para la adquisición de los predios por parte del INCODER, el mismo fue entonces factor determinante e imprescindible para la compra. Se indicó que

ella no se hubiera dado ante un informe negativo del procesado.

III. ANTECEDENTES

1. El quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) se efectuó audiencia de formulación de acusación.

2. El diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010) la audiencia preparatoria del juicio. En su curso el Juez negó la 3 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal práctica de una prueba, decisión que fue objeto de apelación. Éste fue resuelto en audiencia del diecisiete (17) de marzo de la misma anualidad, y se dispuso la confirmación parcial de dicha providencia ─revocando lo relativo a la negativa de la prueba testimonial que ofrecería el procesado─.

3. El once (11) de mayo de dos mil once (2010) se continuó con la audiencia preparatoria del juicio oral.

4. En sesiones del veintidós (22) de febrero y nueve (9) de mayo de dos mil once (2011) se pretendió dar inicio la audiencia de juicio oral, sin embargo en la última se presentó un preacuerdo a que hubieran allegado las partes, y que fuera aprobado por el Juez en decisión del veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011). Esa decisión fue objeto de apelación por parte del Representante de las víctimas, y esta Sala, el veintiuno (21) de julio siguiente, declaró desierto el recurso.

5. Devuelto el expediente al juzgado de origen, el ocho

(08) de septiembre de dos mil once (2011) se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena; y la de lectura de sentencia se instaló el seis (06) de marzo de dos mil dos mil doce (2012). En su curso, el representante de las víctimas solicitó al juez decretar nulidad de lo actuado. 4 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ante la resolución negativa a la petición, el solicitante interpuso recurso de apelación. Éste fue resuelto por la Sala mediante auto del veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012), que dispuso confirmar la providencia propugnada.

6. El catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012) se llevó a cabo la audiencia de lectura de sentencia. Contra la misma, el representante de las víctimas interpuso recurso de apelación en cuyo conocimiento esta Sala —en decisión del diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012)— determinó improbar el preacuerdo presentado por las partes.

7. De manera posterior, el nueve (09) de abril de dos mil trece (2013), el procesado y su defensor y el Fiscal, suscribieron un nuevo preacuerdo. La Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales impartió al mismo aprobación, en decisión del diecisiete (17) de abril siguiente.

Contra la referida determinación, el representante de las víctimas se opuso en alzada.

IV. LA DECISIÓN OBJETO DE RECURSO 5 2ª.Instancia No. 2007 00101

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1. Habrá de mencionarse que la decisión objeto del recurso de apelación, se refirió al preacuerdo suscrito por la Fiscalía, la Defensa y el procesado. En audiencia se expusieron los términos del mismo y frente a éste el representante de la víctima se mostró conforme. Dicho interviniente solamente anotó que no se le habría tenido en cuenta y que debía cerciorarse el juzgador de que la norma que establece la rebaja punitiva, estuviera vigente.

2. Pues bien, frente al acuerdo presentado, se consideró, en primer término, que las partes estaban de acuerdo, incluso el representante de las víctimas, quien no atacó el fondo del mismo.

Conceptuó sobre el derecho de participación de las víctimas dentro del proceso penal, para indicar que pese a él, y en tratándose de negociaciones que atañen solamente a las partes, es viable y legal que consensos como el que se trata en el presente asunto, se efectúen sin la presencia de la víctima.

3. Consideró que a éste se garantizó la participación dentro de la audiencia, en la que tuvo la posibilidad de 6 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal oponerse, no habiéndolo hecho así. Consideró entonces que no se violaron derechos fundamentales de la víctima. Encontró ajustado a derecho el acuerdo al que allegaren las partes, pues de los elementos materiales probatorios y evidencia física, puede colegirse la ocurrencia de las conductas punibles. Creyó ajustado a legalidad el pacto en cuanto al concurso, al reducir la acusación a los delitos Fraude procesal y Prevaricato por acción, entendiendo que la inicial se trató de un concurso aparente de delitos, y que el tipo falsedad ideológica en documento público se subsume en aquéllos ─con mayor riqueza descriptiva─.

4. Así pues, aún cuando se aparta de la tesis referida, y atendiendo a que es la acogida por esta Sala, resolvió impartir aprobación al preacuerdo, no sin antes dejar constancia en el sentido que de los elementos obrantes en el expediente, no indican que el procesado haya obtenido incremento patrimonial fruto del punible, por lo que no habría de estarse a la restricción contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

IV. LA APELACIÓN 7 2ª.Instancia No. 2007 00101

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1. El representante de la víctima argumentó su oposición frente a la determinación adoptada, con fundamento en que a ese interviniente no le fue comunicada la celebración del preacuerdo, y apenas tuvo conocimiento de él en la celebración

de la audiencia. Ese hecho, a su parecer, cercenó su derecho a analizar y forjar su postura frente al mismo, según los intereses de su representada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Acorde con los argumentos del recurrente, compete a la Sala debe definir si aprobado el preacuerdo, es viable retrotraer las diligencias con la finalidad de que la víctima sea informada de la suscripción del mismo, con anterioridad a la celebración de la audiencia de verificación.

2. Para dar solución al asunto propuesto, la Sala deberá (i) conceptuar brevemente sobre los derechos de las víctimas 8 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dentro del proceso procesal penal en marco de la Ley 906 de 2004 y, (ii) definir lo referente al asunto concreto. Preliminar

3. Sea lo primero indicar que dentro de la presente actuación, y frente al motivo de disconformidad de la determinación adoptada en primera instancia, el representante de la víctima optó por la iniciación de una tramitación discorde con las pretensiones esgrimidas.

Habiendo tenido la oportunidad de manifestarse frente a los términos del arreglo al que llegaran las partes, no se opuso, y contrario a ello mostró su aval. Sin embargo, de manera posterior a su aprobación, indicó que debía retrotraerse la actuación para notificarle con anterioridad el mismo, y de esta

manera, darle la oportunidad de conocerlo y asumir una postura frente a él.

4. Así pues, de cara a una actuación a la que no se opuso cuando se dio la posibilidad de hacerlo, ya emitida la decisión de aprobación del mismo, arremetió contra ésta arguyendo razones no expuestas en su dicho inicial, amparándose en argumentaciones que no atacaron el fondo de la misma. 9 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese sentido, y teniendo en cuenta que, en principio, incluso conceptuó sobre su legalidad, es inconsecuente que de manera posterior proceda a esgrimir que no lo conocía y que debía devolverse el trámite para que ello fuera dado a su entender.

5. La oportunidad procesal para elevar aquella solicitud, era aquella en que se dio traslado del acuerdo en audiencia, y en ese estadio se limitó a dejar una anotación en el sentido de que no habría sido convocado a la suscripción del mismo, ni fue informado de su texto con anterioridad, pero acotó que no se oponía a dicho acuerdo, por encontrarlo ajustado a la Ley.

En aquella etapa, bien pudo solicitar un receso o la suspensión de la audiencia para estudiar los términos del consenso al que allegaron las partes, opción por la que no optó y, en su lugar, decidió mostrarse conforme.

6. Teniendo en cuenta que el recurrente se abstuvo de atacar el fondo de la decisión, pero además pudiendo entenderse que la finalidad del censor era que el a quo

dispusiera retrotraer la actuación para que, con anterioridad a la celebración de la audiencia se le informara del preacuerdo, y 10 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conceptuando que lo querido sólo podría tramitarse mediante la declaratoria de nulidad de la actuación, habrá de entender la Sala que esa fue la decisión querida por el censor y que, acorde con lo esgrimido, fuera negada la Juez de instancia. Por lo anterior, tal como se anunció, procederá a definirse si, en los términos enunciados, la suscripción del preacuerdo sin la aquiescencia del apoderado de la víctima y la no notificación del mismo con antelación a la audiencia de verificación del mismo, es causal de invalidación de la actuación. El rol de las víctimas en el proceso penal

7. La Corte Constitucional ha conceptuado ampliamente sobre el papel que se ha reconocido a las víctimas dentro del proceso penal conforme los lineamientos constitucionales y las disposiciones legales de la Ley 906 de 2004.

Recientemente1 conceptuó: “La Corte ha destacado las especificidades del sistema penal colombiano y ha precisado que la víctima no tiene la condición de parte sino de interviniente especial, de donde la naturaleza adversarial especialmente notoria en la etapa del juicio, reduce significativamente su facultad de participación directa, pues su intervención alteraría los rasgos estructurales del sistema penal y por esa 1 En sentencia del seis (06) de abril de dos mil once (2011). M.P. JORGE IVAN PALACIO PALACIO.

11 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vía menoscabaría otros derechos o principios como el de igualdad de armas. No obstante, la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la audiencia. En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004. Así, el derecho de intervención de las víctimas no se ve drásticamente afectado puesto que pueden canalizar su derecho de intervención en el juicio no solamente a través de una vocería conjunta, sino mediante la intervención del propio Fiscal, tal como lo ha señalado la Corte en anteriores oportunidades, refiriéndose al aspecto probatorio y de argumentación”.

8. En aquella oportunidad, y en solución de un problema jurídico diverso al que ahora convoca esta Colegiatura, se clarificó que esa intervención especial reconocida a las víctimas, no se traduce ni se extiende a su equiparación con aquellos que

son parte dentro del proceso. Lo anterior conduce a concluir que, exceptuando algunos eventos específicos ─como cuando haya lugar a la aplicación del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal─, no es imperiosa la inclusión de la víctima en la suscripción de consensos como salida alternativa dentro proceso penal colombiano. 12 2ª.Instancia No. 2007 00101

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9. Sobre este ítem, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse con anterioridad, incluso dentro de este trámite, para mencionar los derechos de las víctimas dentro de la sistemática ritual penal colombiana y concluir indicando que, de las facultades reconocidas a estas como interviniente en la referida ritualidad, no se colige su necesaria e imperiosa participación en la suscripción de acuerdos o negociaciones.

Rememoremos lo dicho en aquella oportunidad2: “Ahora bien, en este caso las partes expusieron el preacuerdo durante audiencia a la cual asistió la víctima y si bien el mismo pudo obedecer a conversaciones previas en las cuales su representante no hubiera estado presente, le asiste la razón al defensor del procesado al plantear que no se erige en obligación de la Fiscalía invitar a la víctima a participar de ellas y ello por cuanto, en efecto, a pesar de las amplias facultades que tiene el ofendido dentro del proceso, ello en manera alguna puede desnaturalizar las normas que regulan la característica premial y consensuada del sistema procedimental penal.

6. En ese orden, es factible para las partes, reunirse con el ánimo de llegar a un

acuerdo en punto de aquéllos extremos que están reservados para la Fiscalía como lo es la tipificación de la conducta. Ahora bien, con el ánimo de equilibrar esa situación –la realización de negociaciones entre los sujetos facultados para ello-, con las garantías procesales del afectado, se prevé la publicidad que de aquéllas se haga y la potestad que tiene la víctima de enseñar su desacuerdo. 2 En fallo proferido el diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012) en conocimiento del recurso de apelación interpuesto así mismo por el representante del INCODER, contra el fallo de primera instancia. 13 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y aunque habrá casos en los cuales sea necesaria la concurrencia de la víctima, tales en todo caso deberán involucrarla únicamente de cara a la satisfacción de sus intereses y sobre todo cuando se persigan efectos procesales, cuyo presupuesto sea precisamente la manifestación expresa del ofendido, por ejemplo, cuando se trata de la solicitud de preclusión por indemnización integral.

7. En el particular es evidente que la víctima estuvo presente en el momento en el cual las partes expusieron el acuerdo al cual habían llegado e incluso ejerció los medios de impugnación que estimó adecuados para exponer su posición al respecto y la contrariedad de aquél con el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, si la capacidad argumentativa de quien abanderó la representación de la víctima no fue suficiente para lograr en su momento la

modificación de dicha negociación, ello en manera alguna puede generar la nulidad de la actuación, pues, se itera, el proceso queda revestido de legalidad en la medida en que se permita el ejercicio de dichos mecanismos de oposición”.

10. Mírese como, conforme lo dicho, a la víctima no le ha sido cercenado el derecho de participación dentro del presente proceso penal, puesto que si bien no fue convocado a la suscripción del mismo, ni fue informado con anterioridad de sus términos ─no siendo obligación hacerlo, de conformidad con lo anotado─, si fue instado en audiencia a exteriorizar su postura frente al mismo, y tal era su escenario para manifestarse, pues reitérase, por mucho que las víctimas tengan un papel importante en el proceso penal, los mecanismos del derecho premial o del consenso no se frustran por su desacuerdo. 14 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Inclusive el defensor, quien pretendiera indicar que se hiciera una exposición lacónica de las reglas del acuerdo al que se allegó, anotó posteriormente que teniendo en cuenta que a la víctima no se le habría allegado copia del escrito, era menester hacer pormenorizada la explicación con miras a que aquella tuviera conocimiento efectivo del mismo.

11. Se garantizó su derecho de intervención y participación frente al convenio avenido por las partes, y el impugnante hizo uso efectivo del mismo e incluso conceptuó sobre su legalidad y el ejercicio de adecuación típica realizado,

con miras a comunicar su aval del mismo. No podría entonces ahora, de manera posterior, solicitar la devolución de la actuación con el fundamento del desconocimiento del acuerdo, máxime cuando en aquel momento, omitió hacer alguna solicitud de otorgamiento de tiempo, tendiente su estudio.

12. Tal como se hubiera determinado en aquella oportunidad ─cuya decisión fuera transcrita parcialmente─, la víctima expuso su argumento ─en el sentido conocido─ y aún así, de manera fundada, la Juez concluyó que las meramente anunciadas anotaciones, no tuvieron el poder de desvirtuar la 15 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constitucionalidad ni legalidad del acuerdo; posición que, conforme lo anotado, comparte la Sala. Así las cosas la Sala habrá de determinar improcedente la solicitud del recurrente, y confirmará la decisión adoptada en primera instancia. ∞ Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, CONFIRMA en su integridad la decisión adoptada por la Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales dentro del proceso que por los delitos de Fraude Procesal y Prevaricato por acción se adelanta contra el señor GERMÁN LÓPEZ MONTES. Contra la presente decisión no procedente recursos. Se dispone la remisión las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 16 2ª.Instancia No. 2007 00101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

ANTONIO TORO RUIZ

JOHANA FRANCO HERRERA

Secretaria 17