TSDJ Manizales - AP2007-60031-01 J

2“. Instancia No. 2007-60031-01

Procesado: JosØ Abelardo Buitrago Zapata y Bernardo Valencia RomÆn Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos Asunto: Auto 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 201 Manizales, ocho (08) de junio de dos mil doce (2012).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelaci(cid:243)n presentado por los seæores JJOOSS(cid:201)(cid:201) AABBEELLAARRDDOO BBUUIITTRRAAGGOO ZZAAPPAATTAA y BERNARDO VALENCIA ROM`N contra la providencia del primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) proferida por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, mediante la cual se neg(cid:243) la redenci(cid:243)n de pena y la libertad condicional solicitada por el sentenciado.

II. ANTECEDENTES 1 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los seæores JosØ Abelardo Buitrago Zapata y Bernardo

Valencia RomÆn fueron condenados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, el doce (12) de mayo de dos mil ocho (2008), a la pena setenta y seis (76) meses de prisi(cid:243)n y ciento trece (113) meses de prisi(cid:243)n respectivamente. El seæor JosØ Abelardo Buitrago Zapato tambiØn fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales a la pena de dos (2) aæos y ocho (8) meses de prisi(cid:243)n. El veintitrØs (23) de febrero de dos mil doce (2012) el Director del Establecimiento Penitenciario de Manizales envi(cid:243) al Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, documentaci(cid:243)n relativa a las actividades de redenci(cid:243)n de pena adelantadas por el seæor JosØ Abelardo Buitrago Zapata; as(cid:237) como la concerniente a la solicitud de libertad condicional presentada por el citado. El diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012) se remitieron documentos respecto de actividades de redenci(cid:243)n cumplidas por el seæor Bernardo Valencia RomÆn.

III. DECISI(cid:211)N DE INSTANCIA 2 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal La Juez de primer grado repas(cid:243) el contenido del Art. 199 de la Ley 1098, el cual estim(cid:243) aplicable en los casos concretos, puesto que los hechos sustento del fallo condenatorio sucedieron en vigencia de dicho precepto, segœn el cual, en tratÆndose de condenados por delitos contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales cometidos en contra de menores de edad, no procederÆ beneficio o subrogado judicial o administrativo. Hizo alusi(cid:243)n a la jurisprudencia expedida por la Corte Suprema de Justicia en relaci(cid:243)n con el tema planteado1, as(cid:237) como a la posici(cid:243)n contraria asumida por esta Corporaci(cid:243)n, para exponer que si bien en otrora se acud(cid:237)a a esta œltima posici(cid:243)n, en esta ocasi(cid:243)n, el Juzgado se apegar(cid:237)a a la sostenida por el MÆximo Tribunal de la Jurisdicci(cid:243)n Ordinaria en materia penal. Su cambio de posici(cid:243)n lo apuntal(cid:243) en las sentencias C-335 del 16 de abril de 2008 y T571 de 2007.

IV. LA IMPUGNACI(cid:211)N Expuso el seæor JosØ Abelardo Buitrago Zapata que se equivoca la seæora Juez de instancia al indicar que le es aplicable la Ley 1098 de 2010, en tanto el hecho por el cual fue condenado se cometi(cid:243) de manera concursal a partir del aæo 2005, pues as(cid:237)

1 Providencia del 16 de febrero de 2011 Rdo. 35866 y decisi(cid:243)n de tutela del 14 de julio de 2011 Rdo. 55091. 3 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se encuentra consignado en el cuerpo de la sentencia de primera instancia. Seæal(cid:243) que el Juzgado realiz(cid:243) a su favor acumulaci(cid:243)n de penas, teniendo en cuenta que el primer hecho criminoso se cometi(cid:243) en marzo de dos mil cinco (2005) y el segundo hecho se realiz(cid:243) a partir del mes de marzo de dos mil seis (2006) y hasta el mes de marzo de dos mil siete (2007), o sea que este segundo se produjo bajo la vigencia de la nueva ley de la infancia y adolescencia, la cual excluye el beneficio de la libertad condicional y otros subrogados, sin embargo, ello implica la aplicaci(cid:243)n necesaria del principio de favorabilidad, toda vez que cuando entra en vigencia una ley posterior que es mÆs restrictiva se aplicarÆ de preferencia una ley posterior que es mÆs favorable y en este caso se le debe aplicar la ley anterior del primer caso. Hizo un recuento de los requisitos temporales y subjetivos necesarios para acceder a la libertad condicional. Resalt(cid:243) que en anteriores oportunidades se le reconoci(cid:243)

tiempo de redenci(cid:243)n de pena, raz(cid:243)n por la cual no entiende porquØ ahora se toma una decisi(cid:243)n contraria. Por su parte el seæor Bernardo Valencia RomÆn adujo que los hechos se cometieron de manera concursal desde junio del 2006, segœn la sentencia de primera instancia. 4 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Considera que en este caso se le debe aplicar la ley mÆs favorable, esto es, la anterior a la ley de la infancia y la adolescencia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. Esta Sala de Decisi(cid:243)n debe analizar si en el presente asunto es factible reconocerle a los seæores JosØ Abelardo Buitrago Zapata y Bernardo Valencia RomÆn tiempo de redenci(cid:243)n de pena, a pesar de la condena que les fuera impuesta por delito contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexual de un menor edad.

Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza del delito endilgado, la temporalidad de los hechos por los cuales se profiri(cid:243) condena y los antecedentes jurisprudenciales propios y superiores que existen en punto de tales t(cid:243)picos, se deben dilucidar los siguientes t(cid:243)picos: (i) el principio de favorabilidad; (ii) el principio

de igualdad y (iii) la fuerza vinculante de la jurisprudencia en el caso concreto. 5 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los antecedentes jurisprudenciales. Fuerza vinculante

2. La sentencia C-836 de 2001, entre otras decisiones constitucionales que se han ocupado del tema2 proh(cid:237)jan la subsistencia en nuestro ordenamiento jur(cid:237)dico del Art. 4 de la Ley 169 de 1896, otorgÆndole una relativa obligatoriedad al precedente jurisprudencial.

Y se dice relativa, por cuanto as(cid:237) como la norma no le asigna tal cualidad a tres decisiones uniformes de las altas Cortes sobre un mismo punto de derecho, el pronunciamiento constitucional tampoco se lo prodiga al aceptar que en algunos casos la misma Corporaci(cid:243)n que ha creado la doctrina probable, se aparte de la misma y en todo caso deja a salvo para los demÆs funcionarios judiciales, la facultad de tomar una posici(cid:243)n distinta, siempre y cuando justifiquen su disenso.

3. Es innegable el carÆcter relativamente vinculante de las decisiones adoptadas por las Altas Corporaciones Judiciales, caracter(cid:237)stica que no obedece a un capricho del legislador o de Østas mismas, pues aquØl surge de la necesidad de que las

sentencias proferidas por Østas, se erijan en baluarte de las decisiones pronunciadas por los demÆs jueces, por cuanto s(cid:243)lo as(cid:237) es posible realizar los principios de igualdad y seguridad jur(cid:237)dica, pilares fundamentales de la administraci(cid:243)n de justicia. 2 Por ejemplo sentencia C252 de 2001, T123 de 1995. 6 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, dada la autonom(cid:237)a de los jueces, es factible que Østos se aparten de los antecedentes jurisprudenciales, razonando bastante y de manera correcta, sobre ellos (cargas de la trasparencia y de la argumentaci(cid:243)n): “2. Lo anterior supone que para interpretar correctamente el concepto de sometimiento de los jueces a la ley y establecer el nivel de autonom(cid:237)a que tienen para interpretar el ordenamiento, el juez constitucional debe partir de la premisa de que las potestades y prerrogativas otorgadas a las autoridades estatales en la parte orgÆnica de la Constituci(cid:243)n estÆn sometidas a un principio de raz(cid:243)n suficiente. En esa medida, la autonom(cid:237)a e independencia son garant(cid:237)as institucionales del poder judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto

que son necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna. (…) “Con todo, para cumplir su prop(cid:243)sito como elemento de regulaci(cid:243)n y transformaci(cid:243)n social, la creaci(cid:243)n judicial de derecho debe contar tambiØn con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carÆcter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la pregunta acerca de cuÆndo tienen fuerza normativa las decisiones de la Corte Suprema”3. (Resaltado fuera del texto original). “44El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, tambiØn es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no s(cid:243)lo puede petrificar el ordenamiento jur(cid:237)dico sino que, ademÆs, podr(cid:237)a provocar inaceptables injusticias en la decisi(cid:243)n de un caso. As(cid:237), las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por quØ ser la justificaci(cid:243)n de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jur(cid:237)dica o una interpretaci(cid:243)n de ciertas normas puede haber sido œtil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicaci(cid:243)n puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto hist(cid:243)rico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable

adherir a la vieja hermenØutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jur(cid:237)dico se estructura en torno a una tensi(cid:243)n permanente entre la bœsqueda de la seguridad jur(cid:237)dica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentesy la realizaci(cid:243)n de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.4” (Resaltado fuera del texto original). 3 C-836 de 2001. 4 SU-047/99 (M.P. Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero. 7 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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4. En el presente caso, segœn la decisi(cid:243)n de instancia, la seæora Juez de instancia ha decidido apartarse de la posici(cid:243)n que hab(cid:237)a adoptado en anteriores oportunidades respecto de la situaciones anÆlogas a las de los seæores Buitrago Zapata y

Valencia RomÆn. Pues bien, de entrada la Sala advierte que en relaci(cid:243)n con el cambio de postura producido en primera instancia, el mismo obedece a la aplicaci(cid:243)n de los criterios antes mencionados, esto es, la independencia judicial y la relativa obligatoriedad del auto precedente. RecuØrdese que es la propia jurisprudencia la que permite, en aras de obtener la recomposici(cid:243)n de errores judiciales, que los

jueces lleguen a conclusiones opuestas, siempre y cuando expliquen de manera suficiente las razones por las cuales en determinado caso, les es imperativa una modificaci(cid:243)n de su criterio.

5. En este caso particular, la seæora Juez Primera de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, ha admitido que en anteriores oportunidades hab(cid:237)a acudido a la posici(cid:243)n de este Tribunal, la cual era favorable a la redenci(cid:243)n de pena en casos como el de autos y acot(cid:243) que dados los conceptos expuestos por la MÆxima Colegiatura Penal, deb(cid:237)a corregir su posici(cid:243)n y obrar de acuerdo con lo dicho por la MÆxima

Corporaci(cid:243)n. 8 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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6. La Sala encuentra que debido a las directrices jurisprudenciales que en los œltimos tiempos ha sentado nuestro superior funcional, se encuentra en las mismas circunstancias de la a quo, raz(cid:243)n por la cual los reproches formulados en la censura se abordarÆn desde nuestra propia (cid:243)ptica del asunto.

Los principios de legalidad y favorabilidad

6. Los impugnantes hacen alusi(cid:243)n al principio de favorabilidad y una confusa combinaci(cid:243)n del mismo con los postulados que gobiernan el tratamiento penitenciario.

Sus disertaciones inician con la evocaci(cid:243)n de la condena que les fue impuesta, indicando que fueron sentenciados por hechos ocurridos antes y despuØs de la vigencia de la norma cuya aplicaci(cid:243)n ahora impugnan y en tal virtud se les debe aplicar la norma mÆs favorable. Pues bien, lo anterior nos manda analizar de manera separada la situaci(cid:243)n de cada uno de los aqu(cid:237) sentenciados, por cuanto se advierte que sobre uno de ellos –JosØ Abelardo Buitrago Zapatopesan dos condenas distintas.

7. En efecto al seæor Buitrago Zapata el Juzgado Segundo Penal del Circuito le impuso pena con ocasi(cid:243)n de la ocurrencia de hechos, cuya consumaci(cid:243)n se dio en el aæo dos mil cinco (2005), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1098 de 9 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2008 y espec(cid:237)ficamente de su Art. 199. Tales hechos ameritaron una pena de dos (2) aæos y ocho (8) meses de prisi(cid:243)n. Posteriormente fue condenado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales por hechos que ocurrieron hasta el mes de marzo de dos mil siete (2007), los cuales le generaron

una sanci(cid:243)n de setenta y seis (76) meses de prisi(cid:243)n. Tales penas fueron objeto de acumulaci(cid:243)n jur(cid:237)dica. La situaci(cid:243)n as(cid:237) planteada presenta cierta controversia, sin embargo, la misma no serÆ resulta del modo planteado por el censor, sino a partir de los efectos que acarrea la declaratoria de acumulaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de penas. Veamos: Ambos procesos se adelantaron bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, sin embargo, uno de ellos, el tramitado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, tiene como gØnesis hechos delictivos cometidos en el aæo dos mil cinco (2005), esto es, cuando no hab(cid:237)a entrado en vigencia el Art. 199 del C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia y en tal virtud el mismo no podr(cid:237)a ser aplicado a esta situaci(cid:243)n. Por su parte, el segundo proceso y consecuente sentencia se basaron en hechos que tuvieron ocurrencia hasta el aæo dos mil siete (2007), esto es, cuando la mentada legislaci(cid:243)n ya hab(cid:237)a 10 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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ingresado al ordenamiento jur(cid:237)dico5 -ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006)-. Ambos aconteceres delictivos, como ya se ha dicho, fueron objeto de acumulaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, imponiØndose una pena global para lo cual el Juez tom(cid:243) la mÆs grave de las impuestas, esto es, la que fue generada por los hechos ocurridos hasta el aæo dos mil siete (2007), cuando ya estaba en vigencia la norma cuya aplicaci(cid:243)n ahora se discute.

8. La situaci(cid:243)n del seæor Buitrago Zapata enseæa que a partir de la acumulaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de penas que fue decretada a su favor, el proceso de ejecuci(cid:243)n de la pena que fue finalmente definido, ha de regirse bajo unos mismos postulados.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las penas acumuladas respondieron a procesos adelantados en virtud de hechos que tuvieron ocurrencia en distinta Øpoca y esa disparidad en el tiempo gener(cid:243) trÆnsitos legislativos, la situaci(cid:243)n aparecer(cid:237)a prima facie compleja, sin embargo, como se dijo supra, tal complejidad es apenas aparente, por cuanto la unificaci(cid:243)n de la sanciones y 5 “ARTÍCULO 216. VIGENCIA. La presente ley entrará en vigencia seis (6) meses después de su promulgación. Con excepci(cid:243)n de los art(cid:237)culos correspondientes a la ejecuci(cid:243)n del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, los cuales se implementarÆn de manera gradual en el territorio nacional empezando el primero de

enero de 2007 hasta su realizaci(cid:243)n total el 31 de diciembre de 2009. <Inciso corregido por el art(cid:237)culo 3 del Decreto 578 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El art(cid:237)culo 199 relativo a los beneficios y mecanismos sustitutivos entrarÆ en vigencia a partir de la promulgaci(cid:243)n de la presente ley.” Ello ocurri(cid:243) el 8 de noviembre de 2006. D.O No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006 11 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los criterios establecidos para dicha uni(cid:243)n, han de apoyar la conclusi(cid:243)n adoptada en primera instancia.

9. Como ya se dijo, dentro de los efectos de la acumulaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de penas, el principal es que el correctivo que deberÆ seguirse purgando serÆ el de considerar que la pena finalmente determinada, se considere œnica y en tal virtud, dependiendo de cual de las acumuladas se haya determinado la que continuarÆ purgÆndose, se establecerÆn los derroteros que han de iluminar la ejecuci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n.

En el presente caso, tambiØn ya se ha dicho, la pena con

base en la cual se hicieron los cÆlculos propios de la acumulaci(cid:243)n que se estim(cid:243) procedente fue la impuesta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito el doce (12) de mayo de dos mil ocho (2008) por hechos acaecidos cuando ya hab(cid:237)a entrado en vigencia la Ley 1098 de 2006. En ese orden, a pesar de que los otros hechos que fueron incorporados a dicha pena, sucedieron antes de la entrada en vigencia de ese cuerpo normativo, en manera alguna se puede desvanecer el principio de legalidad que pesa sobre los que soportan la pena base y finalmente adoptada como definitiva.

10. En cuanto a la situaci(cid:243)n del seæor Bernardo Valencia RomÆn, la misma aparece mÆs diÆfana si se tiene en cuenta que su caso es uno t(cid:237)pico de concurso homogØneo de conductas 12 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal punibles y en casos as(cid:237), son las normas sustanciales las que vienen en nuestro apoyo para determinar los momentos que interesan de cara a la estructuraci(cid:243)n de la conducta punible y por ende de sus consecuencias. Es así como el Art. 24 del C.P al respecto dispone que: “La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la

ejecuci(cid:243)n de la acci(cid:243)n o en aquØl en que debi(cid:243) tener lugar la acci(cid:243)n omitida, aun cuando sea otro el del resultado”. Lo anterior apareja como premisa que toda sanci(cid:243)n deviene de un cotejo entre el acto y el momento en el cual el mismo se presenta y en casos de concurso homogØneo de tipos penales, como el presente, cada una de esas conductas debe ser objeto de punici(cid:243)n de acuerdo con la norma vigente al tiempo en el cual la misma ha tenido ocurrencia, sin que ello implique dejar a salvo otras que se hayan materializado cuando una norma posterior contemple efectos mÆs gravosos. El principio de favorabilidad en tales casos estar(cid:237)a supeditado a que todos los hechos investigados y sancionados hubieran acaecido durante la vigencia de la norma mÆs favorable, empero, cuando los mismos se extienden en el tiempo al punto de involucrar varias normas, no serÆ factible su invocaci(cid:243)n. Al respecto debe la Sala traer a colaci(cid:243)n providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia analiz(cid:243) un caso de aristas muy similares al presente: 13 2“. Instancia No. 2007-60031-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “No se discute, tampoco, que lo endilgado al procesado corresponde a un concurso homogØneo sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo. En otras

palabras, que cada ocasi(cid:243)n en la cual el acusado accedi(cid:243) carnalmente a la v(cid:237)ctima, as(cid:237) se tratase de hechos reiterados y sistemÆticos, configura un distinto delito, entre otras razones, por virtud del carÆcter de personal(cid:237)simos que poseen los bienes jur(cid:237)dicos afectados con las ilicitudes. Si ello es as(cid:237) y pac(cid:237)ficamente ha discurrido hasta hoy, carece en absoluto de soporte la petici(cid:243)n que hace el impugnante encaminada a que se aplique el principio de favorabilidad para que todos los delitos endilgados a su representado legal se gobiernen en su tasaci(cid:243)n punitiva de conformidad con lo que establec(cid:237)a el art(cid:237)culo 303 original del Decreto Ley 100 de 1980. Desde luego que el problema aqu(cid:237) no pasa por el trÆnsito de legislaci(cid:243)n que opera sobre unos mismos hechos, sino simplemente que algunos fueron realizados en vigencia de determinada normatividad, y los otros cuando se hallaba operante distinta legislaci(cid:243)n sobre la materia punitiva, emergiendo evidente, entonces, que cada grupo de delincuencias se regula por la sanci(cid:243)n vigente para ese momento. Es que, huelga anotar, no se trata aqu(cid:237) de ningœn tipo de discusi(cid:243)n dogmÆtica respecto a la naturaleza de esa serie de hechos, a la manera de entender posible alegar que se trata de un solo delito permanente o siquiera continuado, en cuyo caso alguna fortuna podr(cid:237)a tener esa invocaci(cid:243)n del principio de favorabilidad que ahora

hace el demandante, a efectos de que se aplique ultractivamente una penalidad mÆs benigna que jamÆs regul(cid:243) los delitos ejecutados a partir del 11 de febrero de 1997, fecha en la cual comenz(cid:243) a regir la Ley 360 de 1997. Cuando mÆs, el recurrente puede aspirar a que el principio de favorabilidad se haga valer en lo que atiende a las ilicitudes materializadas con anterioridad a la fecha en cuesti(cid:243)n, precisamente porque para ese momento se hallaba vigente el art(cid:237)culo 303 del Decreto Ley 100 de 1980, sin ningœn incremento punitivo. En eso, cabe relevar, consiste el principio de favorabilidad, para que la normatividad mÆs benigna, dentro de la cual se realizaron algunos il(cid:237)citos, siga valiendo en aras de determinar la punibilidad de los mismos. Pero nada habilita que igual suceda con los punibles ejecutados a partir del 11 de febrero de 1997, sencillamente porque nunca esa penalidad inferior regul(cid:243) los hechos o el desarrollo del proceso. QuizÆs por eso, evidente la impropiedad de acudir al principio en cuesti(cid:243)n, el demandante œnicamente se ocupa de solicitar su aplicaci(cid:243)n, sin desarrollar ningœn tipo de fundamentaci(cid:243)n acerca de su naturaleza y alcances. 14 2“. Instancia No. 2007-60031-01

Procesado: JosØ Abelardo Buitrago Zapata y Bernardo Valencia RomÆn Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos

Asunto: Auto 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para zanjar cualquier tipo de duda, apenas basta citar una de las tantas decisiones que sobre el particular ha emitido reiterada y pac(cid:237)ficamente la Sala, con plena aplicaci(cid:243)n para lo que se discute, en raz(cid:243)n de su completa identificaci(cid:243)n fÆctica con el asunto ahora analizado6. “Razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que en el caso que ocupa la atenci(cid:243)n de la Sala, resulta de imposible conclusi(cid:243)n pregonar que el fallador de segundo grado dej(cid:243) de aplicar en relaci(cid:243)n con el condenado el principio de favorabilidad en el trabajo de la dosificaci(cid:243)n de la pena, que por su responsabilidad delincuencial le correspond(cid:237)a purgar. En efecto, oportuno se ofrece precisar, en primer tØrmino, que la imputaci(cid:243)n en contra del procesado dentro de esta actuaci(cid:243)n se ha hecho consistir, invariablemente, tanto fÆctica como jur(cid:237)dicamente, en un concurso homogØneo, heterogØneo y sucesivo de delitos. A su vez, si bien es cierto que las diversas prÆcticas de contenido er(cid:243)tico sexual a las cuales someti(cid:243) el procesado a su menor hija, realizadas aproximadamente desde el aæo 1994 hasta mayo de 2002, encontraban adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica en vigencia del C(cid:243)digo Penal de 1980 en el modelo comportamental de los denominados “actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos” -art(cid:237)culo 305 de dicha

codificaci(cid:243)n-, no lo es menos que ya en vigencia de la Ley 599 de 2000 –31 de julio de 2001dos de tan reprochables comportamientos -coito oral y penetraci(cid:243)n vaginal con la lenguafueron tipificados por el legislador como delitos de “acceso carnal” segœn previsiones del art(cid:237)culo 212 ejusdem que en punto al tema precisa: “Para los efectos de las conductas descritas en los cap(cid:237)tulos anteriores, se entenderÆ por acceso carnal la penetraci(cid:243)n del miembro viril por v(cid:237)a anal, vaginal u oral, as(cid:237) como la penetraci(cid:243)n vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.” As(cid:237) las cosas, resulta indiscutible que la ley penal llamada a gobernar esos distintos comportamientos no puede ser otra que la vigente al momento de su comisi(cid:243)n, sin que se ofrezca acertado reclamar la aplicaci(cid:243)n preferente de preceptos derogados a fin de que gobiernen la condigna sanci(cid:243)n de conductas punibles acaecidas en vigencia de la nueva ley penal, pues tales no son los alcances del principio de favorabilidad. 6 Sentencia del 7 de septiembre de 2006, radicado 23790 15 2“. Instancia No. 2007-60031-01

Procesado: JosØ Abelardo Buitrago Zapata y Bernardo Valencia RomÆn Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos Asunto: Auto 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ciertamente, no se remite a duda que la aplicaci(cid:243)n favorable de la ley penal derogada opera s(cid:243)lo s(cid:237) el delito se cometi(cid:243) bajo su vigencia, de manera que ella, en caso de ser mÆs benigna, extiende sus efectos en el tiempo cuando quiera que haya sido reemplazada por una de la cual se derive desventaja o disfavor para el reo. Y si lo anterior es as(cid:237), como en efecto lo es, ningœn yerro resulta atribuible al fallador de segundo grado cuando con ocasi(cid:243)n del recurso oportunamente interpuesto por la fiscal(cid:237)a, acertadamente descart(cid:243) la posibilidad de dar aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad al que erradamente hab(cid:237)a acudido el Juez de primera instancia para absolver al procesado del concurso homogØneo sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, acaecidos en vigencia de la Ley 599 de 2000, que por lo demÆs hab(cid:237)an sido imputados al procesado en la resoluci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, temÆtica frente a la cual precisó el Tribunal” (…) Y ni siquiera es posible significar que cuando menos la aplicaci(cid:243)n de la menor punibilidad para los il(cid:237)citos ejecutados con anterioridad al 11 de febrero de 1997, puede aminorar en algo la sanci(cid:243)n finalmente dispuesta, pues, la verificaci(cid:243)n del trabajo de dosificaci(cid:243)n realizado por la funcionaria de primera instancia, permite

advertir que parti(cid:243) de la conducta mÆs grave, por obvias razones, en tratÆndose de un concurso homogØneo sucesivo, una de las cometidas en vigencia de la Ley 360 de 1997, graduada con pena de cuatro a ocho aæos de prisi(cid:243)n, aumentada de la tercera parte a la mitad en virtud de la agravante espec(cid:237)fica, imponiendo por es