TSDJ Manizales - AP2007 80189 02 C

2ª.Instancia No. 2007 80189 02

Procesado: César Alfonso Téllez O. y otro Delito: Homicidio agravado y otro.

Asunto: decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 086 Manizales, Caldas, Veintiuno (21) de Marzo de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por el Defensor de CCÉÉSSAARR AALLFFOONNSSOO TTÉÉLLLLEEZZ OOCCAAMMPPOO yy LLUUIISS HHEERRNNAANNDDOO TTÉÉLLLLEEZZ CCAASSTTRROO, contra la decisión del Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá (B) de negar la práctica de una inspección judicial, pedida por ese profesional en la audiencia preparatoria de juicio oral.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES 1 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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1. Acorde con lo descrito por la Fiscalía, el día trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007), en la zona urbana del Municipio de La Dorada, dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta le dieron muerte a LUIS SANTIAGO GRIJALVA

LÓPEZ. El sujeto que se movilizaba en la parte de atrás del vehículo, le propinó siete (07) disparos. Indicó el acusador que logró establecerse que los victimarios son LUIS HERNANDO TÉLLEZ CASTRO ─quien disparó─, y CÉSAR ALFONSO TÉLLEZ OCAMPO “Cuchufleto” ─quien conducía la motocicleta─.

2. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010)1; y el doce (12) de octubre del mismo año se realizó la audiencia preparatoria2.

En la última diligencia referida el Juez determinó ─frente a una petición elevada por la defensa en ese sentido─ que la práctica de una inspección judicial era innecesaria, debido a las 1 Folio 111 del cuaderno original No. 1. 2 Folio 140 del cuaderno original No. 1. 2 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pruebas ya decretadas, que eran ilustrativas del lugar de los hechos y otras circunstancias relevantes. Pese a lo anterior consideró decretar la prueba, condicionada a que los objetivos fijados por el defensor, no resultaran evidenciados con las demás pruebas practicadas. La finalidad de la diligencia querida, la sintetizó el defensor

en la necesidad de ilustrar sobre el grado de visibilidad que tenía el testigo directo de los hechos, y por ende, la credibilidad de la versión rendida por el mismo ante agentes de la Policía Judicial.

3. La audiencia de juicio oral se ha adelantado en sesiones del nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010)3; tres (03) de marzo4, cuatro (04) de marzo5, siete (07) de mayo6, seis (06) de septiembre7, siete (07) de septiembre8, cinco (05) de octubre9 de dos mil once (2011); veintisiete (27) de febrero10 y trece (13) de

3 Folio 255 del cuaderno original No. 2. 4 Folio 330 del cuaderno original No. 2. 5 Folio 358 del cuaderno original No. 2. 6 Folio 422 del cuaderno original No. 2. 7 Folio 432 del cuaderno original No. 2. 8 Folio 443 del cuaderno original No. 2. 9 Folio 464 del cuaderno original No. 2. 10 Folio 511 del cuaderno original No. 2. 3 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agosto11 de dos mil doce (2012); y el diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013)12.

III. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, (B) negó la

realización de la inspección judicial, con fundamento en tres razones esenciales, a saber: (i) Esa determinación debió haberse adoptado en sede de la audiencia preparatoria de juicio oral, pues allí se definen las pruebas que se practicarán en juicio. Esgrimió que en esa oportunidad se tomó una decisión “gris”, al no establecer si era o no procedente. (ii) No hay necesidad de practicarla, pues, ya hay pruebas que dan cuenta del lugar de los hechos y la manera en que ocurrieron los mismos; pues hay testimonios, planos fotográficos, gráfica de planimetría, álbum fotográfico, y otros elementos. 11 Folio 583 del cuaderno original No. 3. 12 Folio 643 del cuaderno original No. 3. 4 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agregó que esa diligencia debe adelantarse con testigos que refieran el lugar de los hechos, y que en este caso, se desconoce el paradero del único testigo directo; quien ya rindió su testimonio. Además de ello, es conocido que el referido testigo, en sede de juicio oral, se retractó de lo dicho en las entrevistas respecto de la autoría de los procesados en el punible endilgado. (iii) Adicionalmente, no se colman los presupuestos exigidos en el artículo 435 del Código de Procedimiento Penal, para que excepcionalmente sea admisible este trámite.

IV. LA APELACIÓN

1. El defensor del procesado arguyó que se trata de una prueba fundamental para la defensa, y que como la determinación en sede de audiencia preparatoria fue ambigua, debe interpretarse de la manera más favorable al procesado.

Refirió que es menester llegar a la verdad real y que sí se introdujo una “inspección ocular” de la Fiscalía, pero que como 5 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los investigadores pueden presentar falsos positivos, debe practicarse lo pedido, para corroborar lo reflejado en ésta.

2. Agregó que, así como se practicó el testimonio del testigo y se le pusieron de presente entrevistas para determinar si está o no mintiendo, también es viable practicar la inspección para verificar la cual de las versiones del testigo, es la verdadera.

Consideró que la manera de hacerlo es reconstruyendo los hechos.

3. Puntualizó que el Juez de la causa es diferente al que inició la audiencia de juicio oral, y que debe conocer la perspectiva del indicado para determinar la veracidad de una u otra declaración, agregando que no se busca establecer la manera de la muerte, sino la perspectiva que se tenía desde el lugar en el que se situaba supuestamente el testigo directo, y valorar la versión dada en aquella oportunidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 6 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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1. Radica en establecer la procedencia de la inspección judicial en el presente asunto. Para ello, en primer término, habrán de forjarse algunas consideraciones sobre esa figura, para, subsiguientemente, determinar si en el sub examine se cumplen los respectivos supuestos de viabilidad de la misma.

Preliminar

2. La atención de la Sala se ve fijada, en primer término, en la decisión adoptada por el juez13 en audiencia preparatoria; específicamente en lo que respecta a la realización de una inspección judicial a solicitud de la defensa.

Ello porque en una determinación que se aparta de lo que entraña la finalidad de la audiencia preparatoria de juicio oral, el juez argumentó primeramente la innecesaridad de la misma, y de manera posterior resolvió decretarla de manera condicionada a que con las pruebas de la Fiscalía no lograra determinarse lo querido por el defensor. Ante esta situación, y sin dejar de lado el hecho de que esa prueba fue descubierta, enunciada y solicitada por la defensa, y 13 Que en esa oportunidad tenía el conocimiento del proceso. 7 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bajo el entendido que el juez adoptó una determinación particular y si se quiere risible, desatinada y descontextualizada de las

normas procesales que rigen la materia, habrá de analizarse la procedencia de esa diligencia en el presente asunto, conforme las disposiciones rituales penales vigentes. La Inspección judicial

3. Dentro del esquema probatorio fijado por la Ley 906 de 2004, la figura referida aparece para encarnar un procedimiento mediante el cual el juez excepcionalmente puede realizar una inspección judicial fuera del recinto a solicitud de la Fiscalía o la defensa, cuando considere ello necesario, dada la imposibilidad de exhibir y autenticar en audiencia, los elementos materiales probatorios, evidencia física u otra evidencia que demuestre la manera en que hayan ocurrido los hechos objeto de juzgamiento14.

El Código de Procedimiento Penal consagra en su artículo 436 los criterios que ha de tener en cuenta el juez para aplicarla, y dispone: 14 Artículo 435 del Código de Procedimiento Penal. 8 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “ARTÍCULO 436. CRITERIOS PARA DECRETARLA. La inspección judicial únicamente podrá ser decretada, atendidos los siguientes criterios:

1. Que sea imposible realizar la exhibición de autenticación de la evidencia en audiencia.

2. Que resulte de vital importancia para la fundamentación de la sentencia.

3. Que no sea viable lograr el cometido mediante otros medios técnicos.

4. Que sea más económica y práctica la realización de la inspección que la utilización del medio técnico.

5. Que las condiciones del lugar a inspeccionar no hayan variado de manera significativa.

6. Que no se ponga en grave riesgo la seguridad de los intervinientes durante la práctica de la prueba.

El juez inspeccionará el objeto de prueba que le indiquen las partes. Si estas solicitan el concurso de testigos y peritos permitirá que declaren o rindan dictamen de acuerdo con las reglas previstas en este código”.

4. Sobre dicha figura, y en estudio de constitucionalidad de las dos normas citadas, la Corte Constitucional15 conceptuó: “La inspección judicial es un medio de prueba solicitado por el fiscal o la defensa, al juez de conocimiento, durante la audiencia preparatoria. Una vez el juez de conocimiento haya analizado la práctica de la inspección judicial, éste puede decretarla o considerarla improcedente. Si ésta es decretada su práctica se inicia en el despacho del juez de conocimiento con la presencia de todos los intervinientes en el proceso, durante la audiencia del juicio oral, y continúa en otro lugar, dado que lo que pretende es la verificación de un hecho en un lugar previamente determinado y fuera del recinto donde se lleva a cabo el juicio. De tal manera que la diligencia se inicia en el recinto de la justicia, prosigue fuera de ese lugar, y finalmente la audiencia concentrada continúa una vez concluida la inspección”.

Continuó indicando la Corte, y a propósito del cargo efectuado por el actor relativo a que dicha diligencia contraría el principio de publicidad, que: 15 Sentencia C 1154 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En concordancia con lo anterior, en un sistema de tendencia acusatoria, dicha prueba deberá ser practicada durante una audiencia pública dentro del marco fijado por la ley. Ahora bien, la inspección judicial no implica que la prueba se practique de manera secreta. El principio de publicidad apunta a que la práctica de las pruebas debe hacerse de cara al acusado ante el juez de conocimiento y en presencia de las partes dentro del proceso penal. Como sucede con los demás medios de prueba, la inspección judicial se debe solicitar y decretar en la audiencia preparatoria y en presencia de todas las partes en el proceso. El hecho de que se contemple la posibilidad de efectuar una inspección judicial no quiere decir que dicha inspección se efectúe de manera secreta y sin la presencia de las mencionadas partes, en especial de la defensa, quien podría ejercer la plenitud de sus derechos. De acuerdo a lo anterior, si bien la inspección no sucede en la audiencia del juicio ésta se hace en presencia de las partes y de manera pública lo que hace que las disposiciones demandadas no vulneren el principio de publicidad”. (Negritas fuera del texto original).

5. En defensa de la constitucionalidad de las normas indicadas, y con miras a esgrimir el porqué dicha disposición no infringe el principio de concentración, esa Colegiatura indicó: “Como se anotó, la inspección judicial es una diligencia que se inicia en el despacho

del juez de conocimiento, con la presencia de las partes en el proceso. La diligencia continúa con el desplazamiento hacia el lugar donde se realizará la inspección, lo que hace que el tiempo de práctica de dicha prueba pueda prolongarse más de lo acostumbrado. (…) La inspección judicial es un medio de prueba que busca establecer la manera como ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento, y como medio de prueba está encaminado a establecer la responsabilidad del acusado. (…) Por lo tanto, como medio de prueba la inspección judicial persigue un fin constitucionalmente legítimo, importante e imperioso que es llevar al conocimiento del juez los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado. (…) 10 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para establecer la relación de necesidad entre el medio y el fin que este persigue resulta pertinente recordar los requisitos que se han dispuesto para la misma. La figura de la inspección judicial, como se encuentra establecida en los artículos 435 y 436, ha sido prevista como una medida excepcional solicitada por el fiscal o la defensa en el curso de la audiencia preparatoria16, que solo podrá llevarse a cabo si i) es imposible realizar la exhibición de autenticación de la evidencia en audiencia; ii) resulta de vital importancia para la fundamentación de la sentencia; iii) no es viable lograr el cometido mediante otros medios técnicos; iv) es más

económica y práctica la realización de la inspección que la utilización del medio técnico; v) las condiciones del lugar a inspeccionar no han variado de manera significativa; y vi) no se pone en grave riesgo la seguridad de los intervinientes durante la práctica de la prueba. Los anteriores criterios muestran que la inspección debe ser necesaria y efectivamente conducente a los fines que la justifican”. (Negrillas de la Sala).

6. Epítome de lo referido, mírese que la inspección judicial se presenta como una prueba válida a realizar en curso de la audiencia de juicio oral, tras haber sido solicitada en audiencia preparatoria, y que se trata del desplazamiento del juez, las partes y el procesado de la sala de audiencias a un sitio específico, con miras a determinar ciertos aspectos fácticos o de responsabilidad, fundamentales para zanjar el asunto en examen. 16 Ley 906 de 2004. Artículo 357. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.

El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código. Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso. Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los

resultados del juicio, solicitará su práctica. 11 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se trata de una medida excepcional, a la que puede acudir el juez ─previa solicitud de la Fiscalía o la defensa─ cuando tenga ocurrencia alguna de las circunstancias taxativamente consideradas17 en el citado artículo 436. Sólo entonces bajo el entendido de ocurrencia de alguna de las hipótesis señaladas, el juez podrá optar por su decreto y práctica. Caso concreto

7. En el asunto sub examine se estableció que en transcurso de la audiencia preparatoria de juicio oral, y tras haber sido oportunamente descubierta la evidencia que se pretendía practicar en foro del juicio oral, el defensor de los procesados enunció y solicitó la práctica de una inspección judicial al sitio en que ocurrieron los hechos.

Ello, con la finalidad de determinar el grado de visibilidad o percepción del testigo de cargo; y, en ese sentido, determinar la credibilidad de su dicho. 17 Lo que se deduce de la redacción misma de la norma, en cuanto estatuye que el juez únicamente puede decretarse bajo los criterios allí definidos. 12 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esa audiencia, el Juez no resolvió ─como le era exigible ─ de manera precisa sobre el elementos pedido, pues optó por argumentar la innecesaridad de la misma, para ─a renglón seguido─ decretar la misma, anteponiendo como condición a su práctica, el que no logre se determinar, con las pruebas ya decretadas, el ítem que fundamentó su petición en la referida audiencia.

8. Negada finalmente la práctica de la misma en sede de juicio oral, debe analizarse si acertó el a quo en esa determinación, y efectivamente no es procedente una inspección judicial en el asunto analizado, de conformidad con las normas citadas, vigentes como criterios aplicadores en la cuestión que requiere decisión.

Así pues, indefectiblemente habrá de insistirse en el carácter excepcional de procedencia de esa prueba, pues de manera subsidiaria puede acudirse a ella ante la imposibilidad de exhibir y autenticar en audiencia otras evidencias indicativas de la manera en que ocurrieron los hechos. 13 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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9. Para ello, habrá de tener en cuenta el juez ─como acertadamente lo arguyó el a quo─ si se está en presencia de esas descripciones y realmente es procedente su decreto.

Anticipará en este punto la Sala, y de cara a la determinación requerida, que no se vislumbra la materialización

de alguna de las circunstancias fijadas como criterios-requisito para determinar su realización en curso de la audiencia pública pertinente.

10. No era imposible la exhibición de la autenticación de la evidencia en audiencia, no es de vital importancia para la fundamentación de la sentencia, era perfectamente viable para lograr el cometido propuesto con otros medios técnicos, y no se evidenció que resultara más económico y práctico que la utilización de otros medios técnicos con el mismo tema de prueba.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en su mayoría, en el hecho que hay múltiples pruebas que obran ya en el expediente, que efectivamente hacen parte integral del haber probatorio, y que por lo menos tienen la vocación de demostrar la circunstancia querida por el defensor; sin que sea pertinente ni 14 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal necesario, acudir a esa diligencia, que, como se dijo, tiene carácter subsidiario.

11. En ese sentido, mírese el álbum de fijación fotográfica18 realizado por un técnico profesional en fotografía judicial, en el que se deja registrado el lugar en el que ocurrieron los hechos y el sitio en el que se ubicaba el señor Julián Sánchez ─supuesto─ testigo directo de los mismos.

Ese álbum consta de diversas tomas, algunas de ellas fijadas al sitio y otras adoptando el ángulo preciso en el que se

hallaba el señor Sánchez, para indicar cuál era su grado de visibilidad desde aquel punto concreto.

12. Habrá de señalarse que todo ello, se realizó con fundamento en la versión rendida por el testigo referido; y consta la posición en la que se hallaba él, la que tenían los victimarios y el ángulo de distancia. Sobre ese asunto el juez efectuará la valoración que sea pertinente.

A más de ello consta un dibujo topográfico, en el que se grafica panorámicamente19 el sitio en el que sucedieran los 18 A folio 20 del cuaderno de pruebas. 19 Y bajo las características propias de esta clase de fijación. 15 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acontecimientos, dejándose expresa constancia de la distancia que los separaba y de la ubicación de victimarios, víctima y testigo.

13. Así también, esta prueba tiene la facultad de evidenciar las posiciones de los sujetos referidos, itérese, de conformidad con el testimonio que inicialmente rindiera el único testigo presencial de los hechos ─por lo menos así se tiene visto en el proceso─.

No existe constancia de elementos que no hayan podido ser autenticados para convertirse en pruebas ─con expresa relevancia en el asunto en examen─, ni además puede predicarse que ese elemento sea básico para la estructuración de la sentencia, toda vez que ya hay elementos que tienden a la

evidenciar del asunto requerido por el defensor.

14. Siendo así, y tornándose claro que hay otros medios con esa misma vocación probatoria ─que efectivamente se introdujeron a juicio─, y que, además, no resulta si quiera posible que sea más práctica la diligencia pedida, que otras que busquen el mismo objetivo, se concluye la no procedencia en el caso específico. 16 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Mírese como el carácter residual de la figura referida, debió haberla tenido en cuenta el defensor a la hora de estructurar los elementos de prueba pedidos, pues las hipótesis de procedencia reseñadas, indican que deben agotarse los medios técnicos que se tengan al alcance, para verificar como última posibilidad para demostrar ciertos aspectos del lugar y la manera cómo ocurrieron los hechos, la inspección judicial.

15. Concorde con ello, mírese la posibilidad de realización de álbumes fotográficos y otras demostraciones que, con similar aptitud probatoria, pueden demostrar los aspectos señalados.

Específicamente la visibilidad desde donde el testigo aseguró primeramente, haber percibido los hechos; pues, por ejemplo, dicho álbum, consta de fotografías tomadas en horas del día, teniendo similar claridad a la existente el día en que acaecieron los fatídicos hechos en que resultara muerto el señor LUIS

SANTIAGO GRIJALBA.

Mírese como de los elementos referidos, aducidos por la Fiscalía, puede analizarse esa originaria versión rendida por el testigo, y pueden examinarse esos aspectos que quiere evidenciar el abogado, con la inspección ya referida. 17 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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16. Aunado a los anteriores razonamientos, la Sala muestra su acuerdo con una de las razones fácticas que condujeron a que en primera instancia se negara la petición de que se trata, y es el hecho que el testigo de cargo que anunció la Fiscalía ─cuya versión basó los anteriores registros─, desdijo en estrados, las afirmaciones que hubiera hecho anteriormente, referidas al señalamiento de los procesados como autores de los hechos.

No puede reconstruirse una escena, sin un testigo que guíe la diligencia a realizar, máxime cuando la manifestación final del mismo, se encaminó a “reparar” lo dicho con anterioridad, en tanto varió opuestamente su versión, para retirar el señalamiento que hubiera hecho sobre la responsabilidad penal de los procesados en los acontecimientos narrados.

17. Con fundamento en lo expuesto, y de manera congruente con el anuncio hecho, procederá a confirmarse la decisión adoptada en primera instancia.

 18 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, (i) CONFIRMA la decisión de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas, y que se refiere a negar la práctica de una inspección judicial en el lugar de los hechos (iii) Dispone remitir las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS 19 2ª.Instancia No. 2007 80189 02

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ANTONIO TORO RUIZ

JOHNA FRANCO HERRERA

Secretaria 20