TSDJ Manizales - AP2007 81389 02

2ª. Instancia No 2007-81389-01

Procesado: NESTOR ARIEL NOREÑA URREA

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

Asunto: Apelación Auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 119 Manizales, Caldas dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

I. ASUNTO Sería del caso decidir el recurso de apelación interpuesto, por el señor NÉSTOR ARIEL NOREÑA URREA, contra el proveído mediante el cual el señor JUEZ PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de Manizales - Caldas, le negó la vigilancia electrónica como sustitutiva de la pena de prisión intramural, sino fuera porque revisadas las diligencias se advierte que este Tribunal no es competente para ello.

II. ANTECEDENTES Presenta petición el señor NESTOR ARIEL NOREÑA URREA, con el fin de que le sea concedida la vigilancia electrónica, como mecanismo sustitutivo de la prisión intramural.

Solicitud que fuera negada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, al considerar que el 1 2ª. Instancia No 2007-81389-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal señor HERRERA SÁNCHEZ, no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 38 A del Código Penal, el cual regula la materia.

III. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Contra la aludida decisión, el señor NESTOR ARIEL NOREÑA URREA, interpuso recurso de apelación.

Dentro del término de ley, sustenta el recurso en mención, y considera que puede acceder al sustituto, en atención a las circunstancias de carácter subjetivo que presenta.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico Debe determinar la Sala, si es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor NESTOR ARIEL NOREÑA URREA, contra proveído mediante el cual el señor JUEZ PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de Manizales (Caldas), le negó la solicitud de prisión domiciliaria como sustitutivos de la prisión intramural. 2 2ª. Instancia No 2007-81389-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Naturaleza Jurídica del Sistema de Vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión:

2. Establece el artículo 38A del Código Penal: Sistemas de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión (Adicionado

por el artículo 50 de la ley 1142 del 28 de junio de 2007). El Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar la utilización de sistemas de vigilancia electrónica durante la ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la pena impuesta en la sentencia no supere los ocho (8) años de prisión, excepto si se trata de delitos de genocidio, contra el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.

2. Que la persona no haya sido condenada por el delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

3. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

4. Que realice el pago total de la multa.

5. Que sean reparados los daños ocasionados con el delito dentro del término que fije el Juez.

6. Que garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones, las cuales deberán constar en un acta de compromiso:

a. Observar buena conducta b. No incurrir en delito o contravención mientras dure la ejecución de la pena.

c. Cumplir con las restricciones a la libertad de locomoción que implique la medida. d. Comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la ejecución de la pena cuando fuere requerido para ello. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el acta de compromiso dará lugar a la revocatoria de la medida sustitutiva por parte del Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

PARÁGRAFO: Los sistemas de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión se implementarán gradualmente, dentro de los límites de la respectiva apropiación presupuestal. La gradualidad en la implementación de los sistemas de vigilancia electrónica será establecida por el Ministerio del Interior y de Justicia. 3 2ª. Instancia No 2007-81389-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Este artículo será reglamentado por el Gobierno Nacional para garantizar las apropiaciones del gasto que se requieran para la implementación del citado sistema de vigilancia electrónica dentro de los 60 días siguientes a su sanción.” De la norma en mención, de forma clara se puede concluir que el sistema de vigilancia electrónica, esta regulado por el Código Penal Actual, como un mecanismo sustitutivo de la prisión.

3. El legislador en materia penal, ha dispuesto unos dispositivos que sustituyen la pena privativa de la libertad de prisión, como se deriva de la lectura de los artículos 38 y 38ª del código penal.

En efecto, la prisión domiciliaria y el sistema de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión, constituyen sustitutos de

la pena privativa de libertad, esto es, de la prisión. Sin desconocer la misma naturaleza que presentan las figuras de suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad, la libertad condicional y la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, ubicados precisamente en el Capitulo III del Título IV, del Libro Primero del C.P. “De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad”, denominación que encuentra la Sala desafortunada al no incluir la prisión domiciliaria y precisamente el sistema de vigilancia electrónica. Ahora bien, establece el artículo 478 del C.P.P (Ley 906 de 2004): “Decisiones. Las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y medidas de 4 2ª. Instancia No 2007-81389-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seguridad en relación con mecanismos sustitutivos de al pena privativa de la libertad y la rehabilitación, son apelables ante el juez que profirió la condena en primera o única instancia.” Así las cosas y teniendo en cuenta que la actuación procesal se adelantó integralmente bajo la normatividad del Código Penal actual, a Sala remitirá el proceso ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, por ser el competente.

4. Esta decisión encuentra completo apoyo jurisprudencial, en pronunciamiento realizado recientemente, bajo el radicado 31954 del 1 de julio de 2009, M.P JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, en

punto de la competencia para conocer de la prisión domiciliaria y que puede ser aplicada para el caso del sistema de vigilancia electrónica como sustitutiva de la prisión:

4. Al respecto, la Corte debe precisar que en verdad anteriormente prohijó la tesis que trae a colación el Juez Quinto Penal del Circuito de Cali, según la cual el funcionario competente para conocer del recurso de apelación de las decisiones que adoptan los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, en relación con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, era el juez que emitió la condena en primera o única instancia -por mandato expreso del artículo 478 de la Ley 906 de 2004siempre y cuando la actuación se hubiese iniciado y adelantando, en su integridad, con el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal1.

De la misma manera, la Corporación estimó que, según los artículos 63 a 68 del Código Penal, la prisión domiciliaria no estaba incluida como uno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. De ahí que el conocimiento para resolver la impugnación contra las decisiones relativas a prisión domiciliaria, proferidas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, correspondían, en principio, al tribunal superior del distrito correspondiente.

5. No obstante, tal como lo reseña el Tribunal Superior de Cali en su decisión del 4 de mayo de 2009, la Corte, a partir de la sentencia del 26 de junio de 20082, varió el anterior criterio, al realizar la siguiente precisión: 1 Definición de competencia 27612, auto del 13 de junio de 2003.

2 Radicado No. 22453 5 2ª. Instancia No 2007-81389-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “[La] prisión domiciliaria está concebida en la Ley 599 de 2000 como un mecanismo sustitutivo de la prisión, tal como lo regula el artículo 38 de la reseñada legislación, incluyéndose allí –como se viouna serie de exigencias de carácter objetivo (como el quantum de pena prevista para el delito) como subjetivo (referidas – por ejemploal análisis del desempeño personal, social, laboral que fundadamente permitan deducir que no se colocará en peligro a la comunidad), condiciones unas y otras que dado su carácter de concurrente han de comprobarse por el eventual beneficiario del instituto en mención” (subraya la Sala en esta oportunidad). Luego, en decisión del 2 de diciembre de 20083, la Sala, de manera consecuente, modificó su criterio, así: “En tales condiciones, la pacífica jurisprudencia que había sentado la Sala respecto de la definiciones de competencia consistente en que el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que dictaba el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por razón de la negativa de conocer la prisión domiciliaria, lo conocía el funcionario de segunda instancia de quien dictó el fallo de primera, puesto que dicho instituto no era un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, tiene que recogerse por las razones expuestas

en precedencia. En efecto, si a partir de la sentencia en precedencia señalada [la de 26 de junio de 2008, rad. 22453], la Corte consideró que la prisión domiciliaria es un verdadero mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, entonces el conflicto de competencia debe resolverse, según lo preceptuado por el artículo 478 de la Ley 906 que reza: “Las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en relación con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la rehabilitación, son apelables ante el juez que profirió la condena en primera o en única instancia”.4 Así las cosas, surge nítido que, acorde con la postura de la Corte, el competente para resolver el recurso de apelación en contra de la decisión del Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad relativa a la concesión de la prisión domiciliaria no es otro que el Juez Quinto Penal del Circuito de Cali, en la medida en que –conforme el artículo 478 de la Ley 906 de 2004la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la pena de prisión. 3 Radicado No. 30763 4 Respecto de un posible enfrentamiento normativo entre la competencia que fija el artículo 478 y el 34-6 de la Ley 906 de 2004, la Sala, en el mismo precedente, expresó lo siguiente que, aunque no es aquí objeto de discusión, resulta pertinente citar: “Vale reiterar que la mentada norma no conlleva a predicar un aparente conflicto normativo con el artículo 34.6 de la citada Ley 906 de 2004, que asigna a las salas penales de los tribunales superiores el

conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del juez de ejecución de penas, en tanto que, como también se ha advertido, la “controversia se dirime por el principio de especialidad de la norma procesal, a la que auxilia el criterio del precepto posterior, porque el artículo 478 ejusdem que se revisa hace parte del Libro IV, que desarrolla única y específicamente la temática de la ejecución de la sentencia.” “Adicionalmente, la norma examinada en concreto escinde de la multiplicidad de materias de las que conocen los jueces de ejecución de penas –redención de penas, acumulación jurídica de penas, aplicación de penas accesorias, libertad vigilada, extinción de la condena, entre otros – aquellas que deciden sobre los mecanismos sustitutivos privativos de la libertad; lo que devela que por excepción y especialidad, estos temas son del conocimiento del juez que profirió la condena.” 6 2ª. Instancia No 2007-81389-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Corte reitera, entonces, el precedente jurisprudencial últimamente citado y ahonda en razonamientos al advertir que el argumento que ofrece el Juez Quinto Penal del Circuito de Cali en su decisión del 14 de mayo pasado no tiene apoyo en la legislación penal sustancial.

6. Véase, en efecto, que dicho funcionario asegura que la prisión domiciliaria no es un sustituto de la pena privativa de la libertad, en la medida en que –según diceuna de las

características de dichos mecanismos sustitutivos es “el reconocimiento a la libertad del procesado (…) circunstancia ésta totalmente distinta a la prevista en el art. 38 del C.P., porque la concesión de una prisión domiciliaria no comporta libertad para quien se le concede”. El argumento así presentado por el Juez es desafortunado porque dentro del Capítulo Tercero –De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad-del Título IV del Libro I del Código Penal, se incluye la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad (artículo 68), la cual carece de la característica que menciona el funcionario judicial, pues en tales casos, esto es, en los de reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad, no se produce la libertad del condenado, sino que –a lo sumola pena de prisión se ejecuta bajo condiciones de reclusión menos rigorosas, lo que de manera alguna se puede asimilar a la libertad.

7. En consecuencia, la Corte asignará la competencia al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali para que conozca del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 25 de noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali negó a JULIO ROBERTO LONDOÑO la sustitución de la pena de prisión intramural por prisión domiciliaría, y a ese despacho remitirá la actuación.

La decisión de tutela (rad. 45302, del 10 de diciembre de 2009).

5. La Corte Suprema de Justicia, en sala de decisión de tutelas --supra anotada--, empero, decidió todo lo contrario de lo que ha sido

la línea jurisprudencial enantes descrita, proveniente de la totalidad de la Sala, ordenando que fuera el Tribunal Superior quien obrara como ad quem de las pre-dichas impugnaciones5; nótese como en la 5 “8. Esta reseña normativa permite concluir que corresponde al Tribunal Superior de Distrito conocer sobre todos los recursos de apelación formulados contra las decisiones proferidas por los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, excepto aquéllas referidas con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y rehabilitación.” (…) “10. En el caso concreto, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Cali resolvió el recurso de apelación presentado contra la providencia de 15 de abril de 2009, a través de la cual el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, negó la prisión domiciliaria al sentenciado ÁLVAREZ MUÑOZ, a pesar de no tener competencia para conocer de la referida impugnación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.” 7 2ª. Instancia No 2007-81389-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentencia de tutela (45302) se alude a precedentes anteriores –del 2008—como entibo de lo que se decide, lo que obliga colegir el que no se tuvo en cuenta lo dispuesto por la propia Sala en 2009, según

se citó renglones arriba de este proveído. A tono con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, es evidente que para que la CSJ volviera sobre su jurisprudencia, era menester que expresamente recogiera sus precedentes, lo cual de suyo en este caso es imposible si se tiene en cuenta que la tutela trata de una decisión interpartes, ergo, no podía actuarse de la manera que indica la Corte Constitucional y por ello debe mantenerse el precedente asentado desde 2009 (Proceso No. 31954, decisión del 1 de julio de 2009).

En efecto dijo esa Corporación: “En segundo lugar, la Corte [Suprema de Justicia] puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión”. (Se ha subrayado).

Esta Corporación comparte la decisión de Sala Plena porque entiende que sus fundamentos jurídicos se avienen no sólo con una interpretación sistemática de la ley sino que además se apega en un todo al rigor de su literalidad. Así pues, si se interpretase la existencia de una división de criterios, esta Sala comparte la 8 2ª. Instancia No 2007-81389-01

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Sala Penal decantada jurisprudencia de 2009 enunciada. Sobre este aspecto, dijo la Corte Constitucional en el citado fallo: “Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso. De la misma forma, ante la imprecisión de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema”. En consecuencia y como ya se anunció, se ordena remitir el proceso ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales (Caldas), por ser este el competente para desatar la alzada. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

ANTONIO TORO RUIZ 9 2ª. Instancia No 2007-81389-01

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ANDRÉS MAURICIO MONTOYA BETANCUR

Secretario 10