TSDJ Manizales - AP2008-00040-01 J

2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 187 Manizales, treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelación presentado por el señor JJOOHHNN GGAABBRRIIEELL MMOONNTTOOYYAA MMEENNJJUURRAA contra la providencia del cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012) proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, mediante la cual se negó la redención de pena solicitada por el sentenciado.

II. ANTECEDENTES 1 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El señor John Gabriel Montoya Menjura fue condenado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, el tres (3) de agosto de dos mil nueve (2009), a la pena de nueve (9) años y dos (2) meses de prisión. El primero (1) de febrero de dos mil doce (2012), el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Manizales

remitió al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, la documentación que da cuenta de actividades de redención de pena desempeñadas por el señor John Gabriel Montoya Menjura.

III. DECISIÓN DE INSTANCIA La Juez de primer grado repasó el contenido del Art. 199 de la Ley 1098, el cual estimó aplicable en el caso concreto, puesto que los hechos sustento del fallo condenatorio sucedieron hasta el mes de marzo de del año 2008, es decir, en vigencia de dicho precepto, según el cual, en tratándose de condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos en contra de menores de edad, no procederá beneficio o subrogado judicial o administrativo. 2 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Hizo alusión a la jurisprudencia expedida por la Corte Suprema de Justicia en relación con el tema planteado1, así como a la posición contraria asumida por esta Corporación, para exponer que si bien en otrora se acudía a esta última posición, en esta ocasión, el Juzgado se apegaría a la sostenida por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria en materia penal. Su cambio de posición lo apuntaló en las sentencias C-335 del 16 de abril de 2008 y T571 de 2007.

IV. LA IMPUGNACIÓN Expuso el condenado que su inconformidad tiene que ver

con la redención de pena y concretamente con el cambio de posición del Juzgado, considerando que el mismo pasa por alto los principios de igualdad, favorabilidad, debido proceso y resocialización. Acotó que este tipo de decisiones torna su pena irredimible y con ello se impide obtener una correcta resocialización, pues una vez recupere su libertad, se hallará totalmente desvalorizado y agotado por cuenta del sistema judicial y carcelario. 1 Providencia del 16 de febrero de 2011 Rdo. 35866 y decisión de tutela del 14 de julio de 2011 Rdo. 55091. 3 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Hizo un recuento de sus antecedentes penitenciarios, para indicar que los mismos lo hacen acreedor de la redención de pena; apelando también a la jurisprudencia existente en punto de las funciones que la pena ha de cumplir. Señaló que en la providencia la señora Juez se vale de pronunciamientos calificados por ella de recientes, omitiendo la existencia de fallos proferidos en enero de 2012. Adujo que entiende que los fallos emitidos por los jueces constitucionales de segunda instancia, cuando los mismos no han sido revisados por la Corte Constitucional, constituyen jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, jurisprudencia que por originarse en Juez Constitucional, tiene el peso suficiente para ser atendida y consultada por los falladores a posteriori, mas en este caso no comprende porqué la Juez soporta sus

decisiones en fallos de distintos jueces como el Tribunal Superior de Caldas (sic) y la Corte Suprema de Justicia, entre otros. Acudió a decisión proferida por la Juez 55 Penal de Descongestión de Bogotá el pasado mes de enero de 2012, a través de la cual se le concede a todos los condenados, sin importar delito, gracias al principio de la igualdad, el acceso a los beneficios administrativos y judiciales como el que solicita. 4 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Acotó que si la igualdad no es suficiente para la toma de decisiones, era necesario acudir a todo lo que se ha dicho respecto del principio de favorabilidad, del cual trajo a colación extensos conceptos. Por último, señaló que no se puede descalificar de un solo plumazo su proceso de resocialización y el buen comportamiento que ha observado durante su reclusión.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Esta Sala de Decisión debe analizar si en el presente asunto es factible reconocerle al señor John Gabriel Montoya Menjura tiempo de redención de pena, a pesar de la condena que le fuera impuesta por delito contra la libertad, integridad y formación sexual de un menor edad.

Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza del delito endilgado, la temporalidad de los hechos por los cuales se profirió condena y los antecedentes jurisprudenciales propios y superiores

que existen en punto de tales tópicos, se deben dilucidar los 5 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siguientes tópicos: (i) el principio de favorabilidad; (ii) el principio de igualdad y (iii) la fuerza vinculante de la jurisprudencia en el caso concreto. Los antecedentes jurisprudenciales. Fuerza vinculante

2. La sentencia C-836 de 2001, entre otras decisiones constitucionales que se han ocupado del tema2 prohíjan la subsistencia en nuestro ordenamiento jurídico del Art. 4 de la Ley 169 de 1896, otorgándole una relativa obligatoriedad al precedente jurisprudencial.

Y se dice relativa, por cuanto así como la norma no le asigna tal cualidad a tres decisiones uniformes de las altas Cortes sobre un mismo punto de derecho, el pronunciamiento constitucional tampoco se lo prodiga al aceptar que en algunos casos la misma Corporación que ha creado la doctrina probable, se aparte de la misma y en todo caso deja a salvo para los demás funcionarios judiciales, la facultad de tomar una posición distinta, siempre y cuando justifiquen su disenso.

3. Es innegable el carácter relativamente vinculante de las decisiones adoptadas por las Altas Corporaciones Judiciales, característica que no obedece a un capricho del legislador o de éstas mismas, pues aquél surge de la necesidad de que las

sentencias proferidas por éstas, se erijan en baluarte de las 2 Por ejemplo sentencia C252 de 2001, T123 de 1995. 6 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisiones pronunciadas por los demás jueces, por cuanto sólo así es posible realizar los principios de igualdad y seguridad jurídica, pilares fundamentales de la administración de justicia. Sin embargo, dada la autonomía de los jueces, es factible que éstos se aparten de los antecedentes jurisprudenciales, razonando bastante y de manera correcta, sobre ellos (cargas de la trasparencia y de la argumentación): “2. Lo anterior supone que para interpretar correctamente el concepto de sometimiento de los jueces a la ley y establecer el nivel de autonomía que tienen para interpretar el ordenamiento, el juez constitucional debe partir de la premisa de que las potestades y prerrogativas otorgadas a las autoridades estatales en la parte orgánica de la Constitución están sometidas a un principio de razón suficiente. En esa medida, la autonomía e independencia son garantías institucionales del poder judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna. (…) “Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se

puede dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la pregunta acerca de cuándo tienen fuerza normativa las decisiones de la Corte Suprema”3. (Resaltado fuera del texto original). “44El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable 3 C-836 de 2001. 7 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la

seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentesy la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.4” (Resaltado fuera del texto original).

4. En el presente caso, según las quejas del censor, la señora Juez de instancia ha decidido apartarse de la posición que había adoptado en anteriores oportunidades respecto de la situación del señor Morales Motato, comportamiento judicial que estima contrario a postulados superiores y que en tal virtud debe ser revocado.

Pues bien, de entrada la Sala advierte que en relación con el cambio de postura advertido en primera instancia, la Sala encuentra que el mismo obedece a la aplicación de los criterios antes mencionados, esto es, la independencia judicial y la relativa obligatoriedad del auto precedente. Recuérdese que es la propia jurisprudencia la que permite, en aras de obtener la recomposición de errores judiciales, que los jueces lleguen a conclusiones opuestas, siempre y cuando expliquen de manera suficiente las razones por las cuales en determinado caso, les es imperativa una modificación de su criterio. 4 SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero. 8 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

5. En este caso particular, la señora Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, ha

admitido que en anteriores oportunidades había acudido a la posición de este Tribunal, la cual era favorable a la redención de pena en casos como el de autos y acotó dados los conceptos expuestos por la Máxima Colegiatura Penal, debía corregir su posición y obrar de acuerdo con lo dicho por la Máxima Corporación.

5. Pues bien, la Sala encuentra que debido a las directrices jurisprudenciales que en los últimos tiempos ha sentado nuestro superior funcional, se encuentra en las mismas circunstancias de la a quo, razón por la cual los reproches formulados en la censura se abordarán desde nuestra propia óptica del asunto, la cual se expondrá más adelante, por cuanto se precisa abordar de manera previa el principio de igualdad que fuera invocado por el recurrente.

El principio de igualdad

6. En efecto, que el operador judicial le imprima perennidad a sus decisiones, así como a sus análisis jurídicos en punto de una situación concreta, es una manifestación del principio de igualdad, en tanto asegurar una posición constante, implica que casos análogos, sean resueltos de la misma manera. 9 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el caso objeto de examen, el censor invoca decisión proferida por esta Corporación y por un Juzgado de Descongestión de Bogotá, sin embargo, como ya lo hemos visto, en virtud de principio de análoga prevalencia al de igualdad, el de autonomía judicial, al juez se le permite efectuar razonamientos

diferentes a los realizados por otros funcionarios judiciales, siempre y cuando aquéllos no contraríen la constitución o la ley. Sobre el tema tiene dicho la jurisprudencia lo siguiente: “En suma, los operadores judiciales deben ser autónomos e independientes, pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia”5.

7. En ese orden, los reproches que se fundamentan en la violación del derecho a la igualdad por razón de decisiones proferidas de manera distinta a otros funcionarios judiciales, no pueden prosperar, en tanto lo que le es vinculante al Juez son sus propios dictados y en este punto, como ya se dijo en precedencia, la Sala encuentra que la a quo cumplió con la carga de indicar las razones por las cuales esta vez actuaría de manera distinta a como lo ha hecho en ocasiones pasadas.

Aclarado lo anterior, debe la Sala retomar el estudio de la cuestión planteada y referirse a sus propios antecedentes, para con ello definir el grado de acierto de la señora Juez de instancia 5 T-238 de 2011. M.P: Nilson Pinilla Pinilla. 10 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al variar su visión respecto de la procedencia de reconocer tiempo de redención de pena en casos como el de marras.

El auto-precedente del Tribunal Superior de Manizales

8. Cumpliendo entonces con la carga argumentativa que impone la jurisprudencia cuando la intención del juez es la de apartarse de un antecedente, sea este vertical u horizontal, la Sala debe a continuación exponer las razones por las cuales llegaba a una conclusión contraria a la expuesta sobre el tema en estudio: “Redención de pena por trabajo y estudio

2. El principio de dignidad humana en la ejecución de la pena, consustancial al esquema de Estado Social de Derecho, de expresa consagración en el artículo 5º de la ley 65 de 1993, no sólo se manifiesta en la prohibición de que dicho periodo se constituya en un tratamiento, cruel, inhumano o degradante, sino además –desde otra perspectiva—se aspira a que el mismo configure un periodo de resocialización para el interno, con respeto de sus garantías constitucionales y los derechos universalmente reconocidos.

Si bien el periodo de ejecución de penal, en muchos casos comporta la privación efectiva de la libertad y conduce a la restricción en el goce de algunos derechos, no se puede concluir que conlleve a una negación absoluta de los mismos. La Corte Constitucional, tratándose de los derechos fundamentales de los internos, claramente ha establecido que el ejercicio de los mismos, no tiene respecto de todos aquéllos el mismo grado de protección, identificando en este ámbito tres niveles diferentes6: a. El primero, corresponde a los derechos fundamentales que no pueden limitarse o suspenderse con ocasión de la privación de la libertad, pues están vinculados a la 6 Sentencia T – 896 A de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

11 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal naturaleza humana, por consiguiente, son independientes de las condiciones subjetivas del titular. En este grupo se encuentran los derechos a la vida, a la dignidad, a la integridad personal, a la igualdad, a la libertad religiosa, a la salud, al debido proceso y de petición. b. En el segundo nivel se sitúan los derechos transitoriamente suspendidos como consecuencia del régimen jurídico especial al que están sometidos los reclusos, esto es, en términos de la jurisprudencia constitucional, “absolutamente limitados a partir de la captura”, que es lo que acontece con la libertad individual, la libre locomoción y los derechos políticos, estos últimos, de quienes han sido condenados; suspensión surgida de la privación de la libertad y, por lo tanto, con estrecha o íntima relación con ésta. c. Finalmente, el tercer nivel corresponde a los derechos de los internos, cuyo ejercicio no es pleno, es decir, surge limitado porque en su goce deben soportar las restricciones inherentes a la condición de personas privadas de la libertad; derechos dentro de los cuales se encuentran los de asociación, reunión, trabajo, estudio, intimidad familiar y personal, inviolabilidad, libre desarrollo de la personalidad. (negrilla fuera de texto original). Es en estos últimos derechos es que resulta factible la limitación en su ejercicio y, por ende, respecto de los cuales operan los principios o derroteros que

deslindan el ámbito constitucionalmente posible de su restricción. Es así como la limitación de los mismos, debe provenir del contenido del fallo condenatorio, del sentido de la pena impuesta y los alcances de la misma. De otra parte, la restricción de los derechos de los internos, producto del ejercicio de las facultades de las autoridades carcelarias en desarrollo de la relación de especial sujeción surgida en la ejecución penal, únicamente se legitima en cuanto propenda o se oriente a la efectividad de los fines esenciales de la relación penitenciaria, no diversos de al resocialización y la conservación del orden, la disciplina y convivencia. Finalmente, en dicha limitación debe observarse los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. La educación y el trabajo como derechos

3. La educación y el trabajo, son derechos que surgen inherentes a la persona humana y como se mencionó antes pueden resultar limitados, pero de ninguna manera se pierden o suspenden con ocasión de la privación de la libertad, menos aún, en cuanto están vinculados a la función de resocialización, en concreto, como medios adecuados para la consecución de los fines de la misma, artículo 10 y 94 de la ley 65 de 1993, a tal punto, incluso, que en los artículos 82 y 97 ibidem se les 12 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atribuye entidad para generar redención de la pena y, consecuentemente, para modificar las condiciones cuantitativas del cumplimiento de la misma.

La educación de personas adultas privadas de la libertad debe ir más allá de una simple capacitación; la provisión de oportunidades de aprendizaje, debe garantizarse por el Estado como parte de la construcción del camino hacia una vida futura sin delitos. Por su parte, el trabajo en centros de reclusión, se presenta como un deberderecho que recae sobre los internos; tal, a partir del sistema normativo internacional y nacional constitucional, implica desde una perspectiva de derechos humanos, que debe ser digno. Las personas detenidas, son quienes se han visto excluidos de manera consciente e intencionada de la sociedad, por haber cometido delitos contra las personas, la propiedad y los valores socialmente aceptados. Sin embargo, esto no significa que su encarcelamiento temporal sea una respuesta suficiente al fenómeno de la delincuencia. Eventualmente, casi todos son puestos en libertad en la sociedad en que han delinquido. En consecuencia, hay motivos reconocidos para tratar de proteger a la sociedad contra nuevos delitos, mejorando a tal efecto las oportunidades de una reintegración con éxito de los exdetenidos a la sociedad. Así pues, en concordancia con la caracterización del Derecho Humanitario, y a partir del ejercicio real y pleno del Derecho a la educación y al trabajo de los detenidos, se ven satisfechas tres cuestiones: (i) El hecho de la no discriminación por su condición social, es decir, que el estar privado de la libertad no constituya una condición natural, que permitan la discriminación en el ejercicio de los derechos a la educación y el trabajo. (ii) Concretar el Derecho a la Educación y al trabajo, ya que en la mayoría de casos han sido alejados de los mismos.

(iii) Prepararlos para la participación social al quedar en libertad. La comprensión en este plano de la potencialidad para los detenidos es clave, si pensamos que son privados de su libertad pero no de otros derechos y que en algún momento saldrán o recuperarán su libertad y tendrán que vivir en esa sociedad que una vez los encarceló. Pena y modelo de Estado 13 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El modelo del Estado social implica la superación del modelo de estado que sólo vigila (gendarme) y el cual en frente de la pena sólo tiene por misión garantizar el aherrojamiento del declarado penalmente responsable; con la asunción del modelo Estado social, la comunidad organizada asume responsabilidades con el interno penitenciario, ante todo para mostrarle las bondades que el programa socio-político inserto en la Carta, comporta. De suerte que la pena no puede ser un simple ejercicio de venganza o retribución sino ante todo el ofrecimiento de que se acoja un pacto intersubjetivo de principios y valores, a veces –es verdad—de una manera violenta que es la pena estatal. Con todas las discusiones conocidas sobre el paradigma resocializador, es lo cierto que en cuanto fin declarado (art. 4 CP) las autoridades públicas –el Estado todo-- tiene la obligación de propiciar condiciones dignas para la construcción de una vida futura sin delitos. El ofrecimiento de rebajas de pena por trabajo y estudio, a los internos penados, se erige en una suerte de confianza en que el “tratamiento” (dígase

mejor, encarcelamiento) mediante esquemas de progresividad, rinde frutos positivos y es menester probar su eficacia. “La Corte Constitucional colombiana, ha precisado que la pena tiene funciones preventivas, protectoras, resocializadoras, retributivas como lo postula la ley y, por ende, el sistema penal debe perseguir su efectivización; ha sentado además esa instancia judicial que el concepto absoluto de pena, en el sentido kantiano, ha sido sustituido en nuestro sistema por el aislamiento social del delincuente (s. T-596/92).”7 El cumplimiento de la pena, in totto, como una lucha desesperanzada contra el reloj y el calendario, contribuye con el delineamiento de una personalidad negativa, a la vez que convierte al penado en simple objeto de expiación, desconociendo su dignidad de persona humana. Una pena carcelaria sin función resocializadora, simplemente dibuja un escenario desesperanzador. Sobre estas temáticas se ha expresado lo siguiente: “Entre nosotros tal idea parece aún lejana, visto el producto legislativo de los últimos años, amén del constante empeño de la judicatura en extremar requisitos para la concesión de liberaciones provisionales; podemos por ello anticipar que aún se ve remoto el día en que tales conceptuaciones puedan tener aquí alguna vigencia. La cárcel, en la realidad nuestra, es el ejemplo de la perversidad sublimada. Es una cárcel que mata, tortura y humilla al preso. Ferrajoli ha dicho algo que bien nos viene: 7 José Fernando Reyes Cuartas en “JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD”, Revista Nuevo Foro Penal No. 61, Santa Fe de Bogotá, Ed.

Temis, 1.999, p. 179-220. 14 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal "un estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no sólo pierde cualquier legitimidad sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes"8 La pretensión disciplinar que no se esconde en la ideología del tratamiento penitenciario, genera los caracteres que bien le adjudica FERRAJOLI a la Cárcel, a saber, antiliberal, desigual, atípica, extralegal y extrajudicial, lesiva para la dignidad de las personas, penosa e inútilmente aflictiva.9 10 No puede, sin embargo, desconocerse la existencia de voces en contra del trabajo carcelario a la vez que se reclama el establecimiento y consustancial cumplimiento de penas de menor duración: “Sin embargo, la realidad muestra que el trabajo se erige en un premio antes que en un medio resocializador. No todos los internos pueden trabajar, por ausencia de medios materiales y espacios físicos o por guardia insuficiente, etc., muy a pesar de que el propio Estado haya impuesto el trabajo como obligatorio en los centros penitenciarios (art. 79). El trabajo, como se sabe, es factor que redime pena. Con esta óptica, lo que ahora no entendemos con claridad, es porque la novísima legislación española, ha retirado dicho factor, el trabajo, como elemento para rebajar

el monto de la pena de prisión impuesta.11 Principios y funciones de la pena en el CP colombiano

4. El Código Penal Colombiano ha estipulado: Artículo 3°. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan. 8 L. Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Madrid, Trotta, 1995, p. 396. 9 Ib. , p. 413. 10 José Fernando Reyes Cuartas. “Jurisprudencia constitucional…”, op. cit. 11 Sobre ello, BALDOVA PASOMAR y otros. Las consecuencias jurídicas del delito en en el Nuevo Código penal Español. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1.996. p. 91. Aunque bien podrían valer los serios argumentos de FERRAJOLI, cit, p. 407 ss., respecto de la severidad de fachada de las penas largas y severas que luego resultan en penas benignas, a través de la concesión de rebajas y beneficios, lo que se explica desde una escondida pretensión de que la pena sea ejemplar y a la vez discipline al preso, lo cual confiere a las instituciones penitenciarias carácter totalizante y potestativo. Por ello es partidario de penas mínimas ciertas en su duración, entendiendo que toda la serie de "premios" hoy concedidos se conviertan en derechos (p.410). que esto es así lo ratifica GONZALEZ NAVARRO, "Poder domesticador del Estado y derechos del recluso", en

Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Prof. Eduardo García de Enterría. Madrid, Civitas, 1.991, p. 1197, al mostrar como con la cárcel se aspira a volver dócil a un individuo para que viva éste en sociedad. 15 2ª. Instancia No. 2008-00040-01

Procesado: John Gabriel Montoya Menjura Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Auto 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Artículo 4°. Funciones de la pena. “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.”

5. Con respecto a la norma planteada, la Corte Constitucional, en sentencia C-261 de 1996 hizo un planteamiento de la pena a partir del modelo de

Estado Social y Democrático de Derecho. El fallo empieza por diferenciar los fines de la pena de acuerdo con el momento en que se ejercita el ius puniendi; así, en la etapa de la conminación penal o criminalización primaria, el legislador orienta la definición y punición de los delitos fundamentalmente por consideraciones de prevención general o de protección a la comunidad y sólo secundariamente mira principios retributivos. Conforme con ello, la tipificación legal de los delitos pretende desestimular conductas lesivas de bienes jurídicos dignos de ser protegidos por el Derecho Penal por ser necesarios para mantener el mínimo de convivencia pacífica (prevención

general); pero siempre con el cuidado de mantener cierta proporcionalidad entre el daño ocasionado por el delito y la pena que se le adjudica en la ley (componente retributivo). Ya en el momento de la imposición judicial de la pena, considera la Corte que el sistema debe