TSDJ Manizales - AP2008-00054-01

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Argumentación oral: No 2008-00054-01

Procesado: Jhon Gonzalo Castañeda Zuluaga Delito: Actos sexuales con menor de 14

Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito Manizales Decisión: revoca

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta No.054 Manizales, dos de marzo de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la decisión adoptada por el señor Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C), de excluir un elemento material de prueba en audiencia de juicio oral, efectuada con ocasión de la investigación que por el delito de actos sexuales con menor de catorce años se sigue en contra de Jhon Gonzalo Castañeda Zuluaga.

II. Antecedentes procesales Se juzga la comisión del punible de actos sexuales con menor de catorce años en que pudo incurrir el señor Jhon Gonzalo Castañeda Zuluaga en la persona de la menor L.V.G.R.

En desarrollo de la audiencia de juicio oral, más concretamente cuando la fiscalía se disponía a interrogar a la psicóloga Liliana 13

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Sala Penal Pulgarín, corrió traslado a los demás sujetos de dos valoraciones psicológicas que se le realizaron a la víctima, fechadas el 25 de febrero de 2008 y el 24 de marzo de 2009, sobre las cuales pretendía interrogar a la testigo, actuación a la que se opuso la defensa aduciendo que la primer valoración le fue descubierta en forma oportuna, no así la del 24 de marzo de 2009, que no aparece relacionada en los elementos que hicieron parte del descubrimiento probatorio, por lo que solicita al juez excluir ese elemento; la representante fiscal, replicó que tanto en el escrito de acusación, como en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, se relacionaron las citadas valoraciones sicológicas realizadas a la menor L.V.G.Z, las cuales iban a ser objeto de explicación dentro de la declaración que rindiera la profesional que las realizó. Antes de decidir, el funcionario judicial solicitó a la fiscalía el listado de elementos materiales probatorios y evidencias físicas descubiertas a la defensa, constando que en efecto la valoración psicológica del 24 de marzo de 2009, no le fue entregada a la defensa, por lo menos con 5 días de anticipación a la celebración del juicio, como lo ordena el artículo 415 del C.P.P, y por tal razón decidió excluir el informe.

IV. Impugnación Contra la decisión, la representante fiscal interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, manifestado que no hubo acto de deslealtad, ya que el elemento se descubrió en el escrito de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusación y durante las audiencias previas al juicio oral, que nunca hubo ocultamiento del mismo puesto que siempre estuvo dentro de la carpeta, estimando que aunque el error es imputable a ambas partes, en este caso se está desfavoreciendo sus intereses. En turno para intervenir, el agente del Ministerio Público estimó que la decisión que tomó el a-quo se ajusta a la ley, ya que hubo una posible omisión en el trámite secretarial, pues lo alegado por la defensa es que tuvo conocimiento de un solo informe y en el registro al que ha hecho alusión la Fiscal se refiere a uno de tres folios, no a dos informes de tres folios cada uno. De igual manera la Defensa arguyó que hubo una omisión por parte de la fiscal al momento de entregar los elementos materiales probatorios pues en ellos le faltó dicha prueba, restringiéndose sus derechos a la defensa y al debido proceso, ya que no obtuvo el dictamen para prepararse y poder contradecirlo.

III. Decisión recurrida Al resolver lo pertinente, el a-quo en frente del recurso horizontal indicó que el informe aludido no llegó a manos de la defensa en el término oportuno, que en el listado de la fiscalía se habla de un sólo informe conformado por tres folios, lo que en sana lógica conduce a entender que sólo ese le fue entregado a la defensa y el segundo simplemente no llegó a sus manos por razones que se desconocen,

entonces mantiene en firme su decisión de excluir el segundo informe 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal teniendo en cuenta lo regulado en el artículo 415 del C.P.P y acto seguido concedió el recurso de apelación.

IV. Consideraciones de la Sala Acorde a la sustentación del recurso interpuesto, el problema jurídico a desatar por parte de la Sala se contrae a definir si hay vulneración a los derechos a la igualdad, lealtad, contradicción, y legalidad, ante la omisión de la fiscalía de entregarle a la defensa la valoración sicológica efectuada a la menor víctima el día 24 de marzo del 2009, dentro término del descubrimiento probatorio.

Tal como se tiene plenamente establecido, el descubrimiento probatorio consiste en que las partes mutuamente suministren, exhiban o pongan a disposición todas las evidencias y elementos probatorios con que cuenten, debiendo asimismo anunciar todas las pruebas cuya práctica solicitarán para ser llevadas al juicio oral a efectos de respaldar su respectiva teoría del caso, permitiendo de esa manera que cada interviniente conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada a cada parte en procura del éxito de

sus pretensiones. Ahora bien, entendiendo la función y la tarea que deben realizar el fiscal acusador y la defensa del acusado y, a su vez, lo trascendental de dicho instituto frente al desarrollo de la actividad de 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cada uno de los mencionados intervinientes (recuérdese que cada cual cumple su propio rol), la Ley 906 de 2004 previó, de manera metódica y cronológica, unos momentos procesales para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, consolidando de esa manera la igualdad de condiciones y de oportunidades conforme se encuentra diseñado el juicio y prevista la participación de los intervinientes en él.1 Así lo contempla la Corte Suprema de Justicia en Proceso Nº 28847 providencia del 12 de mayo del 2008 donde se materializan diferentes momentos para la exhibición de la prueba de la siguiente manera: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo. El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo

relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “fiscalía” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”. El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “defensa” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. 1 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. Es así como el primer momento del descubrimiento de la prueba, dentro de un contexto lógico del sistema, se encuentra previsto exclusivamente para el fiscal, funcionario que con la presentación

del escrito de acusación está en la obligación de entregar al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas un anexo contentivo de los elementos materiales probatorios sustento de la acusación (artículo 337).2 Es a partir de ese instante, es decir, del recibo de las referidas copias, cuando las demás partes y específicamente la defensa se enteran sobre qué va a versar la acusación y cuáles son los elementos de convicción que apoyan los cargos, instante a partir del cual la defensa técnica empieza la tarea propia de la labor a él encomendada. No obstante, el conocimiento formal de la acusación que por escrito presentó la fiscalía ante el correspondiente juez de conocimiento, se materializa en la audiencia de formulación de acusación, acto el en cual, luego de disponerse por parte del juez “el traslado del escrito de acusación a las demás partes” (artículo 339) y agotados otros ineludibles pasos, se verifica el segundo momento que la ley ha previsto para el “descubrimiento de la prueba”, instante en el que, según lo dispuesto en el artículo 344, es la defensa quien en primer término y si a bien lo tiene, goza del derecho a solicitar al juez “que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física”, evento en el cual se constituye en una obligación por parte de la fiscalía proceder a cumplir el descubrimiento solicitado por la defensa y ordenado por el juez3. En esa etapa del descubrimiento le corresponde a la Fiscalía suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios

2 Casación N° 25920 del 21 de febrero de 2007. 3 Proceso Nº 28847 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal M.P. Luis Quintero Milanés 12 de mayo de 2008. 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de que disponga; no obstante, ese suministro, tal como lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia4 no puede entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios, pues de interpretarse de esa manera se desbordaría los límites de lo razonable, conduciría entre otros eventos a la malversación de recursos o dilatación del juzgamiento (subraya la Sala). En la citada sentencia (25920 de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz), el Alto Tribunal adujo que la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: “i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían

generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva. “Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos 4 Sentencia 25.920, M.P. Javier Zapata Ortiz. 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”. Caso concreto. Trasladando los anteriores conceptos al evento que concita el

estudio de la Sala y cotejándolos con los registros escritos y orales que soportan la actuación, se advierte que la señora fiscal en el escrito de acusación relacionó como elemento material probatorio la valoración psicológica efectuada a la menor L.V.G. los días 25-022008 y 24-03-2009 (fl 23); posteriormente en la audiencia de formulación de acusación, tanto la defensa como los demás intervinientes manifestaron tener conocimiento del escrito acusación, acto seguido el juez le dio la oportunidad a la fiscal para iniciar el descubrimiento de pruebas, y dentro de éstas anunció “la valoración sicológica de la menor L. V. G. del 25 de febrero del 2008 y del 24 de marzo del 2009 con la doctora Liliana Pulgarín Ospina5. De igual manera el juez requirió a la señora fiscal para que los elementos de prueba que descubrió los dejara a disposición de las demás partes e intervinientes, a fin de que cada uno de ellos pudiera preparar su caso y ejercer adecuadamente el rol que les corresponde dentro del proceso. 5 (Cd 4, 17:22”), 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al inicio de la audiencia preparatoria el juez le preguntó a las partes con relación al descubrimiento de pruebas iniciado en la audiencia de acusación, que afirmaran si lo consideraban completo o

si habían realizado algún descubrimiento por fuera del Despacho, concediendo la palabra a la señora fiscal que expuso “señoría la fiscalía cumplió con el descubrimiento probatorio ordenado en la audiencia de formulación de acusación, no tiene conocimiento que la defensa tenga pruebas a descubrir pero considera que de tenerlas pues las pondrá a disposición de la fiscalía como ha sido usual” […]6, de igual manera el agente del Ministerio Público afirmó “nada para manifestar señor juez”7 y el Defensor expresó no tener ninguna objeción “porque la fiscalía ha cumplido cabalmente por lo ordenado por su señoría […]”8 En vista que no hubo ninguna replica referente al descubrimiento probatorio por ninguna de las partes intervinientes, el juez le dio la palabra a la fiscal para que enunciara la totalidad de las pruebas que iba a ser valer en el juicio oral, y dentro de la misma solicitó “la introducción de la valoración sicológica de la menor L. V.G. del 25 de febrero del 2008 y 24 de marzo de 2009 que se realizará a través de la doctora Liliana Pulgarín”.9 No obstante, en desarrollo del juicio oral cuando la fiscalía trajo como testigo a la profesional universitaria Liliana Pulgarín para que rindiera declaración con base en las valoraciones sicológicas que ésta le realizó a la menor los días 25 de febrero del 2008 y 24 de marzo de 6 (Cd 2 video 3, 03 22”) 7 (Cd 2 video 3, 03:28”), 8 (Cd 2 video 3, 03:52”). 9 (Cd 2 video 3, 06:59”).

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2009, previo traslado a la defensa, ésta alegó que la ampliación de la prueba no fue relacionada en los elementos entregados a su secretaria dentro del descubrimiento probatorio, por lo que solicitó al juez su exclusión. Al respecto, es importante señalar que en efecto, el informe cuya exclusión se solicita, fue anunciado en los diferentes momentos procesales, tal como lo afirma la señora fiscal, esto es en la audiencia de formulación de acusación en donde enunció todos los elementos materiales probatorios y evidencias físicas con que contaba, entre ellos la valoración psicológica realizada el 24 de marzo de 2009, la cual solicitó fuera decretada en audiencia preparatoria para ser practicada en el juicio a lo que accedió el juez de conocimiento, sin que pueda afirmarse a la hora de ahora que se ha sorprendido a la defensa con un nuevo elemento de prueba, pues comprobado está que desde su temprano y legal momento procesal tenía conocimiento de la intención del ente fiscal de hacer valer la citada valoración en juicio, para lo cual éste procedió como le era exigido, sin que se avizore de su parte deslealtad, u ocultamiento de elementos materiales probatorios, debiendo la defensa al momento de recibir copia de los elementos, verificar que entre ellos estuvieren todos los que le fueron previamente descubiertos y en caso de encontrar algún

faltante en un acto de lealtad hacérselo saber a la fiscalía, sin esperar un momento ulterior para -tal vez buscando una ventaja por encima del simple entendimiento de la ley, dolerse de no haberle sido entregado un informe, endilgándole a la agencia fiscal un descubrimiento indebido, no obstante la audiencia de acusación se 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realiza el 15 de septiembre y la preparatoria el 11 de octubre siguiente, y el juicio se inicia el 14 de febrero recién pasó, o sea hubo un interregno en este primer evento, de casi un mes, y del segundo de 4 meses, para solicitar la entrega del documento, o para haberse dado cuenta de su falta, tiempo mas que suficiente para acudir a cubrir tal carencia material. Ahora, recuérdese, que con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el suministro de los elementos materiales probatorios o evidencias físicas se materializa de varias formas, bien sea informándole a la defensa como aconteció en la formulación de la acusación; haciéndose entrega física cuando sea posible o en su defecto facilitando a la defensa el acceso real a ellos, es decir, haciéndole saber a la contraparte el lugar donde se encuentren o dejándolos a su alcance, siempre con el objetivo que pueda conocerlos, tal como aconteció en este caso cuando la Fiscalía al

enunciar el elemento ahora censurado hizo saber a la defensa su pretensión de llevarlo al juicio y de hacer entrega de el previamente, sin que pueda dilucidarse el porqué el mismo no estaba en la carpeta entregada a la defensa, quedando la duda de si se trató de una confusión con la valoración anterior realizada por la misma profesional en iguales folios -25 de febrero de 2008que sí obraba en ella, pero nunca para pensar que hubo una actitud malsana del órgano investigador en torno a un ocultamiento de prueba. Por ende la decisión que emitió el juez en audiencia de juicio oral de excluir la introducción de la ampliación de la prueba sicológica 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fechada el 24 de marzo de 2009, será revocada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de DecisiónR e s u e l v e:

1. Revocar el auto recurrido por medio del cual el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de la ciudad dispuso la exclusión de una valoración psicológica efectuada a la víctima.

2. Devolver el expediente al juzgado de origen para que se prosiga con el trámite del juicio oral.

Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Héctor Salas Mejía 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria