TSDJ Manizales - AP2008-00184-02 j

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales S ala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta N”. 186 Manizales, veintid(cid:243)s de mayo de dos mil doce

1. Asunto La Sala resuelve el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el representante judicial de la v(cid:237)ctima contra la decisi(cid:243)n del Juzgado Promiscuo de Circuito de Pensilvania, que declar(cid:243) la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n tramitada contra el ciudadano JosØ Fernando Salazar Nieto, por la presunta comisi(cid:243)n de la conducta punible de peculado por apropiaci(cid:243)n, ofendida la empresa Adpostal en

Liquidaci(cid:243)n.

2. Antecedentes procesales

1. El 25 de agosto de 2006 se orden(cid:243) la supresi(cid:243)n y liquidaci(cid:243)n de la Administraci(cid:243)n Postal Nacional, entrando en proceso de liquidaci(cid:243)n. A ra(cid:237)z de esta situaci(cid:243)n varias de las personas que laboraban en esa entidad fueron liquidados, pues para ese momento algunos no contaban con los requisitos para entrar a disfrutar de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n.

Radicado No. 2008-00184-02

Procesado: JosØ Fernando Salazar Nieto

Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal

2. El seæor JosØ Fernando Salazar Nieto prestaba sus servicios a la entidad, pero al momento de la supresi(cid:243)n no cumpl(cid:237)a con los requisitos para ser beneficiario del retØn social en calidad de padre cabeza de familia, no ten(cid:237)a fuero sindical, motivo por el cual el 27 de diciembre de 2006 le fue terminado su contrato de trabajo en aplicaci(cid:243)n a lo dispuesto por el Decreto 4597 de 2008.

3. Por lo anterior, se realiz(cid:243) el procedimiento de liquidaci(cid:243)n y pago de prestaciones sociales e indemnizaci(cid:243)n del seæor Salazar Nieto, cancelÆndosele la suma de $38.425.525. los que restados a deducciones y descuentos autorizados dio un saldo neto por valor de $37.007.384. suma recibida por el citado seæor.

4. El seæor Salazar Nieto interpuso acci(cid:243)n de tutela buscando el restablecimiento de sus derechos al considerar que fue despedido sin justa causa afectÆndosele su jubilaci(cid:243)n por faltarle poco tiempo para acceder al beneficio. El Juzgado DØcimo Laboral del Circuito de BogotÆ ampar(cid:243) sus derechos fundamentales disponiendo su reintegro al cargo que desempeæaba, su inclusi(cid:243)n en n(cid:243)mina y el pago de los salarios dejados de percibir.

5. Como consecuencia de lo anterior, la entidad accionada incluy(cid:243) en n(cid:243)mina al seæor JosØ Fernando Salazar Nieto, realizando un cruce de cuentas entre el dinero efectivamente entregado por

concepto de indemnizaci(cid:243)n y pago a acreedores, contra los salarios dejados de percibir, arrojando un saldo neto de $19.124.658. 2 Radicado No. 2008-00184-02

Procesado: JosØ Fernando Salazar Nieto

Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal citÆndosele para efectos de suscribir el acuerdo de pago, pero finalmente no ha hecho devoluci(cid:243)n de esa cantidad de dinero.

6. La empresa Adpostal en Liquidaci(cid:243)n requiri(cid:243) por varias oportunidades al seæor Salazar Nieto para que hiciera devoluci(cid:243)n de ese dinero, pero manifest(cid:243) que no se encontraba en capacidad econ(cid:243)mica para ello, raz(cid:243)n por la cual el representante judicial de la empresa lo denunci(cid:243) ante la Fiscal(cid:237)a por la presunta comisi(cid:243)n de la conducta punibles de peculado por apropiaci(cid:243)n.

7. La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n radic(cid:243) en el Juzgado de Conocimiento solicitud de preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n con fundamento en la atipicidad del hecho investigado.

3. Fundamentos de la solicitud: La petici(cid:243)n se fundamenta en el art(cid:237)culo 331 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal y la sentencia C-591 de 2005, la cual permite que la preclusi(cid:243)n tambiØn proceda en los casos que se adelantan en etapa e indagaci(cid:243)n con fundamento en el art(cid:237)culo 332 numeral 4

(cid:237)dem. Luego de hacer un recuento pormenorizado de los hechos, la Fiscal(cid:237)a colige que se debe analizar si el comportamiento del denunciado encaja en el delito de peculado por apropiaci(cid:243)n. 3 Radicado No. 2008-00184-02

Procesado: JosØ Fernando Salazar Nieto

Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Alude a que el tipo penal descrito en el art(cid:237)culo 397 del C(cid:243)digo Penal contempla unas exigencias respecto a los elementos normativos del tipo, debiØndose analizar de cara a la descripci(cid:243)n t(cid:237)pica de la infracci(cid:243)n si el comportamiento desplegado por el indiciado encaja dentro de la conducta punible denunciada: de modo que se estÆ frente a un servidor pœblico y en esa calidad recibe el dinero; pero la norma tambiØn dispone que debe haber una apropiaci(cid:243)n en provecho suyo o de terceros de bienes del estado o de empresas o instituciones en que Øste tenga parte. Efectivamente el seæor Salazar Nieto hizo apropiaci(cid:243)n de bienes del Estado, pero esa apropiaci(cid:243)n carece de dolo, toda vez que los dineros recibidos por el indiciado le fueron entregados legalmente, ten(cid:237)a derecho a recibir esa suma, surgiendo entonces unos elementos que no permiten configurar su conducta en el delito de peculado por apropiaci(cid:243)n, toda vez que los dineros fueron entregados de manera

legal; igualmente el elemento normativo del tipo atinente a que de ese dinero o bienes la persona tenga la custodia o se le haya confiado por raz(cid:243)n o con ocasi(cid:243)n de sus funciones, es otro elemento que hace falta en la conducta, porque el seæor Salazar Nieto no recibi(cid:243) esos dineros para que los administrara o hiciera la custodia, sino porque en ese momento le pertenec(cid:237)an, entonces tampoco se da el requisito normativo del art(cid:237)culo 397. Igualmente el seæor Salazar Nieto dentro de sus funciones en la empresa no ten(cid:237)a la de custodiar ese dinero, pues el mismo se le entreg(cid:243) a ra(cid:237)z de su desvinculaci(cid:243)n, resultando que su desvinculaci(cid:243)n de la empresa fue por un tiempo pero a ra(cid:237)z del fallo 4 Radicado No. 2008-00184-02

Procesado: JosØ Fernando Salazar Nieto

Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de tutela volvi(cid:243) a ser reintegrado y del dinero que se dice se apropi(cid:243) fue que dicho individuo sobrevivi(cid:243), cumpli(cid:243) con sus obligaciones, hizo sus gastos y ya cuando la empresa viene a reintegrarlo por una acci(cid:243)n judicial le exige la devoluci(cid:243)n de la plata; reitera que el indiciado no cometi(cid:243) el delito de peculado por apropiaci(cid:243)n, a su juicio la empresa debi(cid:243) buscar otra alternativa para recuperar esos

bienes, tratar de hacerle deducciones o haber presentado una acci(cid:243)n diferente a la penal para recuperar ese dinero, pero no es la acci(cid:243)n penal la que cabe en esta investigaci(cid:243)n porque no se dan a cabalidad los presupuestos normativos del art(cid:237)culo 397 en la acci(cid:243)n desplegada por el seæor Salazar Nieto, para endilgarle la conducta il(cid:237)cita porque no se apropi(cid:243) ilegalmente de dineros del estado, a Øl, se reitera, se los entregaron porque le pertenec(cid:237)an y no se estÆ frente a una persona que estuviera administrando. Refiere el seæor Fiscal que hay carencia de dolo porque el indiciado no tuvo intenci(cid:243)n de apropiarse del dinero; no es este el estadio procesal para recuperarlo, raz(cid:243)n por la cual la conducta deviene en at(cid:237)pica por carecer de elementos estrictamente normativos, falta el dolo lo que conduce a la preclusi(cid:243)n. Intervenci(cid:243)n del representante judicial de la v(cid:237)ctima: Se opuso a la petici(cid:243)n de la Fiscal(cid:237)a manifestando que la entidad hizo un pago de mÆs al trabajador; el indiciado no devolvi(cid:243) ni acord(cid:243) ninguna forma de pago lo que representa un detrimento econ(cid:243)mico para la entidad la cual cancel(cid:243) mÆs del triple de los 5 Radicado No. 2008-00184-02

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Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal valores; es evidente el dolo en la actuaci(cid:243)n del indiciado puesto que fue reintegrado a ra(cid:237)z de un fallo de tutela, se le pagaron unos dineros que si estuviera laborando no se le habr(cid:237)an cancelado, la entidad no esta obligada a soportar el detrimento que le representa al tener que reintegrar al trabajador que consigue tal situaci(cid:243)n a travØs de un mecanismo especial y no por la v(cid:237)a ordinaria. Es cierto que el seæor Salazar Nieto estaba trabajando en la entidad pero no se le pod(cid:237)a descontar ningœn valor de su salario sin orden judicial previa, solicitando entonces se continœe con la investigaci(cid:243)n. Intervenci(cid:243)n del Defensor: No acompaæa la posici(cid:243)n del representante judicial de la v(cid:237)ctima avalando la petici(cid:243)n de la Fiscal(cid:237)a ya que aqu(cid:237) no se avizora dolo. Se sabe que su defendido no estaba administrando esa plata lo cual es parte fundamental en el peculado por apropiaci(cid:243)n, el seæor Salazar Nieto no ha cometido ningœn peculado, nunca se apropi(cid:243) de ese dinero.

4. La decisi(cid:243)n recurrida: Escuchados los argumentos de las partes, el Juzgado adujo que en este caso es evidente la atipicidad de la conducta porque el indiciado no actu(cid:243) con dolo. Para que se tipifique la conducta descrita en el art(cid:237)culo 397 del C(cid:243)digo Penal, el sujeto activo

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Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efectivamente actuando como servidor publico y en relaci(cid:243)n de sus funciones debe apropiarse del dinero causando daæo a la Administraci(cid:243)n Publica. Al despacho le asalta la duda que el indiciado sea un servidor pœblico y ten(cid:237)a la custodia y administraci(cid:243)n de eso bienes; entonces esa no es la figura ni el tipo penal por la cual se pueda acusar al ciudadano. El despacho encuentra efectivamente que la conducta es at(cid:237)pica y por lo tanto no se podr(cid:237)a tramitar un proceso en contra de alguien que desde el principio se sabe que efectivamente no tiene la administraci(cid:243)n y custodia de los bienes, y que esa calidad de servidor pœblico en el momento de la apropiaci(cid:243)n, ya no ten(cid:237)a esa calidad de servidor publico, motivo por el cual no podr(cid:237)a tipificarse la conducta. Encuentra que ante la solicitud de preclusi(cid:243)n por la conducta de peculado por apropiaci(cid:243)n presentada por la Fiscal(cid:237)a, le asiste raz(cid:243)n al (cid:243)rgano investigador motivo por el cual decret(cid:243) la preclusi(cid:243)n. La decisi(cid:243)n se notific(cid:243) por estrados a los sujetos procesales intervinientes, siendo recurrida en apelaci(cid:243)n por el representante

judicial de la v(cid:237)ctima.

3. Argumentos del recurrente Cimienta la revocatoria de la decisi(cid:243)n en el entendido que el trabajador incurri(cid:243) en una conducta penal al apropiarse de sumas de

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Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dinero que liquid(cid:243) el empleador, en un monto considerable sin que se aviniera a pactar cualquier forma de reintegrar o pagar las mencionadas sumas. EstÆ claro que el Ænimo y conciencia dirigida que tiene el trabajador es a quedarse con unos dineros que no le corresponden, pues fueron cancelados de manera equivocada y esta situaci(cid:243)n de la voluntariedad lo hace incurso en la conducta por la cual se esta pidiendo ser juzgado, argumentos bajo los cuales solicita al Tribunal revocar la decisi(cid:243)n recurrida.1

4. Consideraciones: Problema Jur(cid:237)dico Apunta a determinar si la conducta desarrollada por el seæor JosØ Fernando Salazar Nieto encuadra t(cid:237)picamente en el delito de peculado por apropiaci(cid:243)n.

Del caso concreto El T(cid:237)tulo XV, Cap(cid:237)tulo Primero del C(cid:243)digo Penal, contempla aquellas infracciones que atentan contra la Administraci(cid:243)n Pœblica y dentro de ellas se encuentra el delito de peculado por apropiaci(cid:243)n,

descrito por el art(cid:237)culo 397, cuyo tenor literal es el siguiente: “El servidor publico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que estØ tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya 1 CD Audiencia de argumentaci(cid:243)n oral 26-10-2011 minuto 24:15 8 Radicado No. 2008-00184-02

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Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal administraci(cid:243)n, tenencia o custodia se le haya confiado por raz(cid:243)n o con ocasi(cid:243)n de sus funciones, incurrirÆ en prisi(cid:243)n…” De la norma se desprende que para que exista delito de peculado por apropiaci(cid:243)n es indispensable que los bienes objeto de apropiaci(cid:243)n se encuentren bajo la administraci(cid:243)n, custodia o tenencia del servidor pœblico y que esos bienes deben ser del Estado, empresas o instituciones en que Øste tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, que le hayan sido confiados por raz(cid:243)n de sus funciones o con ocasi(cid:243)n de ellas. Precisamente la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento que data del 23 de marzo de 2006, M.P. Jorge Luis Quintero MilanØs, sobre la naturaleza del delito anot(cid:243): “Después de citar unas jurisprudencias de esta Corporación, afirma

que no s(cid:243)lo el tipo penal exige la calidad de servidor pœblico para que se estructure el peculado, sino que adicionalmente es necesario que el agente se encuentre vinculado con el objeto material sobre el cual recae el delito mediante una relaci(cid:243)n de dependencia funcional, de la cual surja n(cid:237)tidamente que el agente tiene respecto de los dineros la misi(cid:243)n de recaudarlos, guardarlos o, en tØrminos generales administrarlos o custodiarlos.” En este evento, las constancias procesales reflejan que el seæor JosØ Fernando Salazar Nieto fue separado de la empresa para la cual laboraba, motivo por el cual recibi(cid:243) una indemnizaci(cid:243)n en dinero; luego, en aras de hacer valer sus derechos laborales 9 Radicado No. 2008-00184-02

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Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal interpuso una acci(cid:243)n de tutela mediante la cual se orden(cid:243) a Adpostal fuera reintegrado al cargo que desempeæaba, se incluyera en n(cid:243)mina y se le cancelaran los pagos a que tuviera derecho. De acuerdo a lo anterior, el dinero que el indiciado recibi(cid:243) por concepto de la indemnizaci(cid:243)n de ningœn modo estaba bajo su administraci(cid:243)n, tenencia o custodia, mucho menos se trata de bienes de particulares que le hayan sido confiados por raz(cid:243)n de sus funciones o con ocasi(cid:243)n de ellas, vale decir, frente al objeto material

sobre el cual debe recaer la conducta il(cid:237)cita no exist(cid:237)a una relaci(cid:243)n de dependencia funcional. Ahora, el hecho de que Salazar Nieto hubiere recibido la indemnizaci(cid:243)n, ello no fue fruto de alguna maniobra fraudulenta de su parte tendiente a defraudar bienes del Estado, por el contrario, proven(cid:237)a de su actividad laboral que por mucho tiempo desarroll(cid:243) en la empresa y, el hecho que posteriormente en aras de hacer valer sus derechos laborales hubiera interpuesto una acci(cid:243)n de tutela para obtener un reintegro laboral, como en efecto aconteci(cid:243), ese comportamiento de ningœn modo puede catalogarse como penalmente reprochable, pues, se itera, la gØnesis de ese haber patrimonial no fue por causa ni intenci(cid:243)n suya; por lo tanto mal hace la instituci(cid:243)n en pretender disfrazar o justificar su error a travØs de una irrogacion delictual del exfuncionario cuando tiene a su alcance otro mecanismos diferentes al de activar la acci(cid:243)n penal para obtener la restituci(cid:243)n del dinero, pues desde el punto de vista de la conducta del implicado, la misma no es constitutiva del delito que 10 Radicado No. 2008-00184-02

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atenta contra el bien jur(cid:237)dico de la Administraci(cid:243)n Pœblica, habida cuenta que el dinero no lo tom(cid:243) por estar, entre sus funciones, su

administraci(cid:243)n, tenencia o custodia, sino que entr(cid:243) a su poder a ra(cid:237)z de una liquidaci(cid:243)n a la cual ten(cid:237)a derecho como consecuencia de haber sido despedido de la empresa. Por ello, la Colegiatura no encuentra que las razones en que se funda el recurrente sean suficientes para enervar la decisi(cid:243)n judicial cuestionada, habida cuenta que cuando el sujeto agente accede a cometer el il(cid:237)cito es por una relaci(cid:243)n de causalidad, un nexo entre los bienes entregados f(cid:237)sica o jur(cid:237)dicamente para cuidar y la intenci(cid:243)n de hacer el daæo a la administraci(cid:243)n pœblica lo que encarna el dolo del comportamiento, elementos que no se ven reflejados en la conducta. Ahora, el hecho que Salazar Nieto haya interpuesto acci(cid:243)n de tutela para el restablecimiento de sus derechos constitucionales, nada tiene que ver con el dolo que alega el apelante, pues en la acci(cid:243)n de tutela No. 2008-00253 allegada al expediente, esta muy claro que lo que pretend(cid:237)a era la protecci(cid:243)n de su derecho como pre pensionado y por lo tanto el reintegro inmediato al cargo pues le faltaban tres (3) meses y catorce (14) d(cid:237)as para llegar al tiempo requerido para pensionarse; como al respecto se extracta. “Así las cosas, determina el despacho que lo que pretende el accionante a travØs de la presente acci(cid:243)n, es la acci(cid:243)n, es la protecci(cid:243)n de su derecho de prepensionado, y por lo tanto el reintegro inmediato al cargo

que ostentaba sin soluci(cid:243)n de continuidad, inclusi(cid:243)n en nomina hasta que 11 Radicado No. 2008-00184-02

Procesado: JosØ Fernando Salazar Nieto

Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal termine el proceso liquidatario o se le reconozca la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y se le ordene el pago de los salarios dejados de percibir conforme se tiene previsto en el articulo 38 de la convenci(cid:243)n colectiva de trabajo de la administraci(cid:243)n postal nacional adpostal, y lo dispuesto por la H. corte constitucional en sentencia C-991 de 2003, que declaro inexequible el articulo 8 literal d ultimo inciso que señalaba: “ aplicaran hasta el 31 de enero de 2004”,por ello los grupos que conforman el reten social, quedaban protegidos hasta que terminara el proceso liquidatario De modo que el indiciado se ampar(cid:243) en dicha acci(cid:243)n constitucional en aras de acceder a la jubilaci(cid:243)n, pero su objetivo no apunta a un reintegro que tuviera como fin adueæarse a toda costa del dinero por su mala fe. En suma, la Sala encuentra razones para la preclusi(cid:243)n, la que se confirma acompaæando en ese sentido la posici(cid:243)n del Juzgado que el comportamiento endilgado al indiciado es at(cid:237)pico. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de

Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la decisi(cid:243)n del Seæor Juez Promiscuo del Circuito de Pensilvania de decretar la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n, en cuanto se cumple lo descrito en el art(cid:237)culo 332 numeral 4 del C.P.P.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. Devolver las diligencias a su oficina de origen.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria 13