TSDJ Manizales - AP2008 00503 02

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta No. 677 Manizales, dos de mayo de dos mil veintidós. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por los Defensores de los señores Alberto de Jesús Gómez Vera y Juan Carlos Dederlé Escalante, frente a la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá (B), mediante la cual negó la solicitud de nulidad incoada en la audiencia de juicio oral, en el proceso que se tramita en contra de los mencionados y el señor José Francisco Castro Silva, por los presuntos punibles de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, Peculado por apropiación a favor de terceros y Falsedad ideológica en documento público. Principales antecedentes fácticos y procesales

1. El 31 de enero de 2014, a petición de la Fiscalía Delegada se realizaron las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Puerto Boyacá, sin que los procesados Juan Carlos Dederlé Escalante, Alberto de Jesús Gómez Vera y José Francisco Castro Silva, aceptaran los Radicación: 2008 00503 02

Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros

Acusados: Juan Carlos Dederlé Escalante

Alberto de Jesús Gómez Vera José Francisco Castro Silva

Decisión: Confirma

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Sala Penal cargos formulados por el delito de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, Peculado por apropiación a favor de terceros y Falsedad ideológica en documento público, en dicha oportunidad el Instructor retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

2. El 31 de marzo de 20141, se radicó el escrito de acusación correspondiendo su conocimiento al extinto Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá. La audiencia de formulación de acusación se materializó el 19 de enero de 2015, mientras que la diligencia preparatoria el día 17 de septiembre de 2019, estadio procesal en la que la Juez de instancia no accedió al decreto de unas pruebas solicitadas por la bancada de defensa y la no exclusión de otra deprecada por la Fiscalía, decisión frente a la cual se interpuso el recurso de apelación ante esta Corporación, el cual se desató mediante providencia aprobada según Acta N° 1047 del 14 de octubre de 2020.

3. Arribadas las diligencias al despacho, se estuvo a lo dispuesto por la Sala, culminando la audiencia preparatoria el 20 de enero de 2021.

4. Luego de múltiples aplazamientos, el 25 de noviembre de 2021, se dio inicio a la audiencia de juicio oral, en la que el apoderado del señor Alberto de Jesús Gómez Vera, solicitó la nulidad desde la audiencia de formulación de acusación en virtud el artículo 457 del C.P.P., por el quebrantamiento al debido proceso y el derecho de defensa, al considerar que la fiscalía en el escrito de acusación no había delimitado los hechos

jurídicamente relevantes, situación que le impedía al Juez “concretar los 1 Ver fls.1 a 12 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contornos que este debía analizar, debatir y decidir en esta audiencia de juzgamiento”, siendo obligación del Instructor dicha tarea y del A quo verificarlos de forma oficiosa y a la luz de los artículos 337, 538 y 542 de la obra Adjetiva Penal. Adujo que dicha irregularidad no era posible convalidarla por la afectación de la garantía fundamental del debido proceso, por lo que “no se podría emitir un fallo condenatorio o absolutorio, sin que el injusto típico descrito en su aspecto fáctico y relevante, haya sido previamente enunciado con claridad en la audiencia de acusación, habida cuenta que el acto procesal de comunicación constituye en una de las bases fundamentales del proceso penal por cuanto a través de esta se surte la vinculación formal del acusado al proceso”. Arguyendo que no sabía con certeza de qué hechos punibles defendería al señor Gómez Vera al contar con una formulación de cargos mal planteada, por cuanto debe tratarse de hechos y no de medios de prueba ni la transcripción de los mismos. Realizó principal énfasis en el delito de “falsedad ideológica en documento público” indicando que no se había delimitado el qué, el cómo y el cuándo se concretó la conducta “al no especificar si se consignó una falsedad o si se había

callado parcial o de manera completa la verdad”. Petitum coadyuvado por los demás defensores2. 4.1. La Fiscalía manifestó que difiere de la petición elevada por la unidad de defensa; observó que todos los abogados afirman que se entremezclan los hechos, lo fáctico y lo jurídico, aunado que en el escrito de acusación se dan a conocer las evidencias por lo que esto contamina al Juez, no obstante, aclaró que en la audiencia de acusación “es la etapa en 2Cfr. Minutos 9:02 y 27:30 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la cual se realiza el descubrimiento probatorio”, comunicando a los interesados los elementos con lo que cuenta la Fiscalía para que estos puedan ejercer su respectiva defensa. Agregó que al dársele una lectura juiciosa al escrito de acusación, en este se evidencia de manera diáfana, cuál es el delito que se le enrostra a cada procesado y las razones de ello, pudiéndose extractar de forma clara los hechos jurídicamente relevantes. Referenció la acusación realizada a cada uno de los procesados y en lo relativo al punible de falsedad en documento público, hizo hincapié en que lo expuesto por el señor Gómez Vera no correspondía a la verdad, bajo la premisa de que el contrato no se había cumplido y ante dicho

incumplimiento, no era dable predicar que “se había recibido a entera satisfacción”, siendo evidente que los letrados tienen pleno conocimiento del porqué y de qué defenderán a sus prohijados3. 4.2. El Representante de Víctimas no expresó reparo alguno.

5. El Juez Penal del Circuito de esa localidad,4 negó la solicitud de nulidad, indicando que en el presente asunto se había determinado el supuesto fáctico y si bien en el mismo se incurrió en la mala práctica de relacionar hechos indicadores con medios de prueba, lo cierto es que dicha situación no engendraba la entidad suficiente para decretar la nulidad de lo actuado.

De suerte que, de la lectura desprevenida del escrito de acusación, se indicó de manera clara cuáles son los hechos que considera la Fiscalía generaron los punibles endilgados, comoquiera que en un primer 3 Record 35:41 4 Minuto 48:45 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal momento, el Ente Persecutor de manera adecuada realizó un marco narrativo general de la actuación, continuando con la determinación para cada procesado de aquellos delitos en los que de manera presunta incurrieron y el presupuesto fáctico que lo configuró. Agregó que los actos de comunicación cumplieron con su cometido, por lo que acogiendo la postura de este Cuerpo Colegiado5 expresó que

no procedía el remedio procesal extremo de la nulidad, habida cuenta que desde el comienzo han quedado claros los hechos jurídicamente relevantes.

6. Frente a la anterior decisión, los defensores de los procesados Alberto de Jesús Gómez Vera y Juan Carlos Dederlé Escalante, interpusieron recurso de apelación, sin presentar reparo la defensa del señor José Francisco Castro Silva. 6.1. Inició el Letrado que defiende los intereses del acusado Gómez Vera argumentando que el marco general que elaboró la Fiscal, no podía partir de la transcripción o mención de “las entrevistas y la denuncia”, comoquiera que este tenía que ser una relación neutral de los hechos, la conjugación de unos y otros produciría la vulneración al debido proceso.

Reiteró que el Ente Persecutor no mencionó los hechos jurídicamente relevantes que justificaran los delitos que se le endilgan a su poderdante, habida cuenta de que no se especificaron las funciones que como interventor incumplió y que pudo permitir el detrimento patrimonial. 5 Sentencia de segunda instancia, aprobada mediante acata N° 983 del 10 de agosto de 2021, M.P. Dra. Gloria Ligia Castaño Duque, radicado 2013 82094 02 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De igual manera, no se delimitó en cual documento se certificó el

recibo a plena satisfacción del contrato o la cláusula en la cual se dictó que la operación del software estaba pactada, agregando que el Despacho se había equivocado al no ahondar en las funciones del interventor, como tampoco en la información que de forma presumible se consignó en el acta que dio pie a la posible falsedad reprochada. 6.2. A su turno, la Defensa del procesado Dederlé Escalante, indicó que el A quo no había ahondado en el tema particular de los hechos jurídicamente relevantes, en relación al punible de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, trajo a colación una decisión proferida por dicha Célula Judicial6, la cual gravitó en consonancia con el mismo delito y que en su parte considerativa reprochaba que no se determinó la manera en que se constituyó el tipo penal. Por otro lado, en concordancia con la Falsedad ideológica en documento público, reiteró que no se había especificado cual era la información que no correspondía con la verdad, labor que la Fiscalía omitió y por consiguiente, no se cumplían los requisitos que revisten el carácter de hechos jurídicamente relevantes. 6.3. La Abogada que representa los intereses del señor Castro Silva, como no recurrente, adujo que la manera en que el Juez de conocimiento resolvió la solicitud de nulidad, se había realizado de tal forma que le dio a entender como si ya se hubiese superado la práctica probatoria, ello producto de lo estipulado en el escrito de acusación, 6 Sentencia Penal del 27 de octubre de 2021 con radicado 127 2010 00023, Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá (B)

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismo que solo debía plasmar lo necesario para evitar contaminar al juzgador. 6.4. Ante los prenombrados pronunciamientos, el Representante de Víctimas y la Fiscalía, no hicieron manifestación alguna, por lo que el Togado concedió el recurso de apelación ante esta Corporación. Consideraciones de la Sala De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, mediante la cual negó la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de Formulación acusación. El problema jurídico que afronta la Corporación se contrae en determinar, si bien hizo el A quo en denegar la nulidad planteada por los apoderados de los acusados, o si por el contrario, razón le asistió a los apelantes, en cuanto a que resulta indispensable retrotraer la actuación, toda vez que en la audiencia de acusación no quedaron delimitados los hechos jurídicamente relevantes, dificultando la comprensión de los cargos que se les endilgaron a los señores Alberto de Jesús Gómez Vera, Juan Carlos Dederlé Escalante y José Francisco Castro Silva. Para brindar solución al tema propuesto, de manera inicial es necesario examinar los principios y las reglas que gobiernan las

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nulidades, para luego, de la mano del desarrollo jurisprudencial, arribar al caso concreto. En efecto, el Estatuto Adjetivo Penal establece en el título VI -Artículos 455 a 457-, las causales de “Ineficacia de los actos procesales”, dentro de las que enlista: a) la nulidad derivada de la prueba ilícita, b) la nulidad por incompetencia del Juez y c) la nulidad por violación a garantías fundamentales –del debido proceso y del derecho de defensa-, señalando además, que no se conciben otras diferentes a las allí consignadas -principio de taxatividad-. De antemano habrá de señalarse que tratándose de una herramienta extrema, es perentorio descifrar en concreto cuál es el vicio que la cimenta, su trascendencia al interior del proceso y las repercusiones jurídicas en caso de no decretarse. Así lo ha decantado de manera pacífica la jurisprudencia, al exponer que: “…Es preciso indicar, que cada nulidad tiene un desarrollo independiente, donde es deber del censor identificar la clase de error (estructura o garantía) y revelar el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o éstas con el derecho de defensa (técnico y material), previsión inadvertida en la demanda, cuando el censor bajo la propuesta del

desconocimiento del debido proceso y las garantías debidas a cualquiera de las partes omite indicar en qué clase de vicio radica su inconformidad, eso sí, de manera incoherente con el enunciado de la censura, controvierte los motivos por los cuales el Tribunal negó al acusado el subrogado de la sustitución de la ejecución de la pena de prisión y el cumplimiento del trabajo social como sustituto de la sanción de multa, restando de este modo conexión lógica al escrito de impugnación, en desconocimiento de los principios de claridad y precisión de los cargos en casación. Del mismo modo, si lo que se quiere es postular algún supuesto, por ejemplo, del debido proceso, le correspondía demostrar: ¿cómo se fracturaron las bases legales del mismo ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?, ¿de qué forma se vulneraron las garantías demandadas? y 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones? en desmedro de la ley y de los sujetos procesales. De igual manera, el actor no puede dejar de lado los principios rectores de las nulidades, tales como, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación, naturaleza residual, taxatividad, entre otros, con el fin de afianzar la invalidación de la sentencia, pues en ese orden, el

funcionario judicial sólo está autorizado para decretar las nulidades previstas en la ley como lo estipula el artículo 458 de la ley 906 de 2004, y no podrá invocarlas el sujeto procesal causante del error, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ya que la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales, el postulante, entonces, está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura básica del proceso judicial; además, de la inexistencia de otro mecanismo procesal para subsanar el yerro cometido. Por tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez alegado, las razones de hecho y derecho que las soporten y su fundamento”7. (Destacado fuera de texto) De igual manera, ante un tema de similar jaez, este Cuerpo Colegiado, expuso: “(…)Pues bien, ciertamente como lo ha preconizado la apelante la Corte en reiteradas ocasiones ha reprochado esta práctica de los Fiscales, de construir la imputación fáctica con la simple reproducción de la denuncia o de los demás elementos con vocación de prueba recolectados, empero, también ha aclarado la Alta Colegiatura que este hecho, per se, no genera la invalidación de lo actuado, sino que es menester identificar en cada caso si se cumplió el cometido de la comunicación de los cargos y de manera preponderante si se dio la posibilidad al procesado y la defensa técnica de emprender el proceso con las bases fácticas y desde allí desplegar el accionar defensivo. (…)”8 (negrillas

propias) Descendiendo al sub examine, consideran los apelantes que el escrito de acusación no cumple con los requisitos que revisten la figura 7 C.S.J. Sala de Casación Penal. Radicado 32.766 de febrero 10 de 2010. M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz. 8 Radicado 2013-82094-02, Sentencia de segunda instancia del 10 de agosto de 2021, aprobada mediante Acta N° 983, M.P. Gloria Ligia Castaño Duque. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de “hechos jurídicamente relevantes”, omitiendo presupuestos fácticos que justificasen los punibles endilgados, aunado a que en dicha comunicación se halla información que no debía conjugar, como hechos indicadores o posibles elementos materiales probatorios, vulnerándose de esta manera el debido proceso y el derecho de defensa. Pues bien, rememórese que los hechos jurídicamente relevantes, corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales y deben diferenciarse de los hechos indicadores y los medios de prueba. En forma precisa, se encuentran reglados en los artículos 288 y 337 del Código de Procedimiento Penal, los que reglamentan el contenido de la formulación de imputación y de acusación -en su orden-, disponiendo que, en ambos trámites procesales, la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los

hechos jurídicamente relevantes”. Frente al tema la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, afirmó que: “(…)Sin embargo, como a lo largo de los años en diversos escenarios judiciales se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, se cumplieron los objetivos de la diligencia, especialmente, si al imputado se le brindó información suficiente acerca del componente fáctico de los cargos y sobre la calificación jurídica del mismo, bajo el entendido de que esto último tiene un innegable carácter provisional en la audiencia de formulación de imputación, como se resaltará más adelante. (…)”9 (Negrillas propias) 9 Corte Suprema de Justicia, SP741-2021, radicado 54658 del 10 de marzo de 2021, M.P. Dr. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme a lo anterior, ante las manifestaciones de la defensa, respecto a que la fiscalía tenía la obligación de hacer una relación neutral de los acontecimientos fácticos de interés, sin entremezclarlos con hechos indicadores, bien hizo el Juez de primera instancia en negar la solicitud; nótese que del manuscrito de acusación, se evidencia un orden

cronológico, en principio, se hizo un relato de los acontecimientos fácticos de interés para el presente proceso, la denuncia que originó la investigación penal y en la cual se exteriorizó la posible irregularidad en la adjudicación, ejecución y liquidación del contrato No. 0110-23-02-380 de 2007 entre la Alcaldía Municipal de Puerto Boyacá y el señor José Francisco Castro Silva cuyo objeto sería “Prestación de servicios profesionales para el diseño, montaje e implementación de un software de nómina para el municipio de Puerto Boyacá”, con un valor establecido de $20000.000. Luego, se dispuso a informar el despliegue de actividades de indagación e investigación para la efectiva individualización y participación de los presuntos responsables del ejercer motivo de reproche. Es así que se procedió a informar las conductas de cada uno de los acusados y que a su vez, de manera presumible, activaron los tipos penales endilgados, terminando el escrito con el fundamento jurídico en concordancia para cada encartado, explicando el por qué las acciones desplegadas por estos, encuadran el punible imputado. Conforme a ello, se tiene que desde el momento de la formulación de imputación, no ha existido variable alguna de los hechos motivo de reproche, pues véase que desde dicho estanco procesal, se ha utilizado la misma estructura que ha sido reproducida hasta la actualidad, itérese 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que en la fase de acusación, etapa apropiada para exteriorizar algún tipo de inconformidad, nulidad u observación sobre el líbelo acusatorio para que el Fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato, como bien lo estipula el artículo 339 del Adjetivo Penal, los procesados y Defensores no presentaron observación alguna10. Otro de los motivos de disenso, gravitó en la relación que hace la Fiscalía de la denuncia, las entrevistas, las certificaciones e informes de los investigadores de la Policía Judicial en el escrito de acusación y bien como lo dispuso la Instructora, ello no solo es en cumplimiento de lo reglado en el numeral 5 del artículo 337 del Instrumental Penal, sino que además, la audiencia de formulación de acusación es el estadio procesal en el que la fiscalía debe descubrir cada uno de los rudimentos de prueba con lo que cuenta así como la defensa a voces del artículo 344 Ibídem11. Por último, respecto a que la Fiscalía no delimitó en cual documento se certificó el recibo “a plena satisfacción del contrato o la cláusula en la cual se dictó que la operación del software estaba pactada”, no ahondó en las funciones del interventor, como tampoco en “la información que de forma presumible se consignó en el acta que dio pie a la posible falsedad reprochada”, es menester indicar que dichos reproches revisten una eminente naturaleza probatoria, misma que no es posible abordar por fuera de la etapa dispuesta para ello, pues se 10 Minuto 29:38 audio de audiencia de acusación.

11 Artículo 344. Inicio del descubrimiento. <Artículo y Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento. La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado. 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recuerda que aún no se han controvertido los elementos materiales probatorios descubiertos tanto por el Ente acusador como por la Defensa, como quiera que apenas se va a dar inicio a la audiencia de juicio oral. Siendo así, se le recuerda a los Letrados que la calificación jurídica

es de carácter provisional, comoquiera que puede variar una vez evacuada la etapa probatoria12 por lo que, conforme a lo demostrado, el Instructor podrá cambiar la misma, respetando el núcleo fáctico de la imputación. Lo anterior resulta suficiente para advertir que la nulidad solicitada es infundada y por ello, la decisión que se impone, es la confirmación del auto confutado. Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales –Sala Penal de Decisión-, R e s u e l v e: Primero: Confirmar la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Puerto Boyacá, que negó la solicitud de nulidad a partir de la 12 Al respecto confrontar la Sentencia de enero 27 de 2016, radicado 47271, M.P Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández: “Cuando el censor asevera que no hay consonancia fáctica entre la imputación y la sentencia, da a entender que desconoce la prolífica jurisprudencia sobre la naturaleza de la audiencia de imputación, acorde con la cual, ésta es de carácter eminentemente provisional y si bien marca el punto de partida de la investigación, el fiscal del caso está facultado para seguir recaudando elementos materiales probatorios, información legalmente obtenida y evidencias físicas, con las cuales soportar su teoría del caso. En esa medida, no es descabellado que algunas circunstancias témporo-espaciales puedan variar, situación que no genera vulneración de derechos, pues, lo importante es que se conserve el núcleo fáctico de la conducta punible por la que imputó y acusó” (Subrayas fuera de texto) 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal audiencia de Formulación de Acusación, por las razones expuestas en precedencia.

Segundo: Devolver el expediente al Juzgado de origen para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque Cesar Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 14