TSDJ Manizales - AP2008-03655-01 J

Página 1 de 11 Ley 906: 2008-03655-01 Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 168 de la fecha. Hora: 5.30 p.m. Manizales, diez de mayo de dos mil doce.

1. ASUNTO: Con auto interlocutorio No. 2144 del 23 de septiembre de 2011, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, negó la redosificación punitiva solicitada por el apoderado judicial del condenado JAVIER LÓPEZ TOVAR. Frente a tal decisión se interpusieron tanto el recurso de reposición como el de apelación.

Mediante auto No. 2104 del 27 de octubre de 2011, el Fallador de instancia resolvió no reponer la decisión confutada, razón por la que se halla la actuación en esta Sala, para que sea desatado el recurso de alzada.

2. ANTECEDENTES. 2.1. El señor JAVIER LÓPEZ TOVAR tiene en su contra cuatro sentencias de condena, todas ellas por el delito de omisión Página 2 de 11

Ley 906: 2008-03655-01 Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de agente retenedor consagrado en el artículo 402 del Código

Penal. La vigilancia de dichas sanciones le correspondió por reparto al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas. 2.2. El día 27 de julio de 2011, el apoderado judicial del aludido condenado solicitó se aplicaran sobre las cuatro penas que le fueron impuestas a su prohijado, las figuras de la “acumulación jurídica”, de la “conexidad” y de la “redosificación punitiva por favorabilidad”1. Argumentó que todas las conductas por las que fue penado el señor LÓPEZ TOVAR constituían una unidad de acción, realizadas en un mismo contexto y por un mismo autor, razón por la que sólo se podía proferir un fallo condenatorio, aplicándose la figura de la conexidad del artículo 51 del Código Procesal Penal. Asimismo, expuso que para hacer gala de la razonabilidad y proporcionalidad que deben tener las penas era procedente aplicar la acumulación jurídica de penas. Finalmente, solicitó que por favorabilidad se disminuyera la condena que se le impuso a su defendido dentro del proceso 2008-00252-00, ya que el juez de esta causa no tuvo en cuenta que el allanamiento a cargos sin reintegrar el incremento patrimonial obtenido no impide beneficiarse de la rebaja contemplada en la ley. 1 De Folio 5 a 8 del cuaderno principal-original de ejecución. Página 3 de 11 Ley 906: 2008-03655-01 Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal 2.3. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, mediante interlocutorio No. 2144 del 23 de septiembre del año 2011, decretó la acumulación jurídica deprecada, readecuando la pena a cumplir por el señor JAVIER LÓPEZ a 76,5 meses de prisión y $ 177.219.533 de multa. Por otro lado, negó la redosificación punitiva solicitada en virtud del principio de favorabilidad, ya que el juez de ejecución de penas tiene competencia para recurrir a este principio sólo por cambio legislativo más no jurisprudencial, como se pretende en el presente asunto. 2.4. Una vez notificada la decisión que negó la redosificación punitiva, el condenado optó por presentar recurso de reposición y apelación frente a ella2. Expuso el disidente que los procesos que fueron adelantados en su contra fueron por igual delito, en el mismo contexto de desventura económica de la empresa de la cual era su representante legal, correspondiendo a una misma unidad de acción y debiendo haber sido condenado en una sola sentencia, en virtud de la “conexidad” Para el impugnante, él fue objeto de un múltiple enjuiciamiento injusto, donde la Fiscalía fraccionó los hechos para 2 De Folio 32 a 35 del cuaderno principal-original de ejecución. Página 4 de 11 Ley 906: 2008-03655-01 Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hacer más gravosa su situación, lo que a su juicio, debe ser

corregido por el juez vigía de su pena. 2.5. Mediante auto No. 2104 del 27 de octubre de 2011, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Manizales, Caldas resolvió no reponer su decisión, ya que no es la fase de ejecución de la pena el escenario para deprecar se decrete la unidad procesal o la conexidad de los artículos 50 y 51 del C.P.P. Por otro lado, repitió que el juez de ejecución de penas no es competente para hacer extensiva interpretación jurisprudencial para la aplicación del principio de favorabilidad.

3. CONSIDERACIONES: 3.1. Una vez analizados los antecedentes que enmarcan la presente actuación y los motivos de inconformidad esbozados por el impugnante, advierte la Colegiatura que su reclamación está encaminada a lograr que: (i) se le reduzca su pena, ya que todas las conductas por las que fue condenado constituían una unidad de acción y designio, susceptibles de un solo juzgamiento, y (ii) se readecue la sanción impuesta en el proceso 2008-03655-00 en tanto existe un nuevo criterio jurisprudencial que por favorabilidad permite se reconozca reducción de pena por allanamiento a cargos pese a no haber reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito.

Página 5 de 11 Ley 906: 2008-03655-01 Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para desatar la alzada, se procederá a desarrollar

individualmente cada una de las súplicas realizadas por el señor JAVIER LÓPEZ TOVAR: 3.2. El impugnante expresa que debió haberse decretado dentro de las causas adelantadas en su contra el fenómeno procesal de la conexidad. Como quiera que la Sala advierte que para el señor LÓPEZ TOVAR todas las conductas por las que fue condenado constituían una unidad de acción y designio, la utilización del término conexidad no es el que se ajusta a derecho, toda vez que esta figura requiere la pluralidad de delitos para su aplicación, cuestión que por el contrario está negando el apelante. La conexidad fue establecida dentro del elenco procesal penal (artículo 51 C.P.P.) como una medida de ahorro de esfuerzos de la administración de justicia, para que cuando haya pluralidad de conductas punibles por juzgar se evite el desgastante juzgamiento individual de cada una ellas y tan sólo se surta una actuación procesal, más no como una figura jurídica de aplicación cuando varios hechos pueden encajar indivisiblemente en un tipo penal, tal como erradamente lo consideran el apelante y su apoderado. Ahora bien, como quiera que la conexidad no siempre es instada por el fiscal al formular la acusación ni solicitada por la Página 6 de 11 Ley 906: 2008-03655-01 Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Defensa en la audiencia preparatoria, eventualmente un procesado puede ser juzgado separadamente por cada delito que se le endilga, tal como en el sub judice, generando que se le

impongan múltiples penas sin acudir a las reglas del concurso de conductas punibles. Tal situación si requiere ser corregida para evitar la imposición de penas aritméticamente sumadas, razón por la cual, el legislador le asignó al juez de ejecución de penas la importante misión de realizar la acumulación jurídica de las penas, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos, por hechos ocurridos con anterioridad al primer fallo condenatorio. “La acumulación jurídica de penas guarda así mismo una estrecha relación con el principio procesal de unidad del proceso conforme al cual por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, independientemente del número de autores o partícipes. El mismo principio rige el fenómeno de la conexidad, lo que implica que los delitos conexos, es decir aquellos que conserven un vínculo, ya sea de naturaleza sustancial o procesal (finalístico, consecuencial, de modo, de tiempo o de lugar, etc.) de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 51 de la ley procesal, se investigarán y juzgarán conjuntamente y por ende serán objeto de una misma sentencia”3. Así las cosas, en el presente asunto al haberse acogido por parte del Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Manizales, Caldas, la solicitud de acumulación jurídica de las sanciones que pesan en contra del señor JAVIER LÓPEZ TOVAR, readecuando su condena al tenor de las reglas del concurso de conductas punibles, se logró análogo resultado que si se hubiera ordenado la conexidad procesal durante sus juzgamientos. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-1086 del año 2008. MP: Jaime Córdoba Triviño.

Página 7 de 11 Ley 906: 2008-03655-01 Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, el no haberse decretado la conexidad dentro de los cuatro procesos adelantados contra del señor JAVIER LÓPEZ TOVAR por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Manizales, no implica de entrada repercusiones negativas en el quantum punitivo que le fue impuesto, toda vez que el a quo ya realizó conforme a derecho, la acumulación jurídica de todas y cada una de sus condenas. Al analizar el compendio fáctico de las peticiones del recurrente, no es la conexidad lo que pretende, sino la readecuación de la condena que se le ha impuesto en fase de conocimiento para cada uno de los procesos, ya que a su juicio, no cometió cuatro delitos independientes sino uno sólo, correspondiente a una unidad de acción en un mismo contexto de crisis económica de la empresa que representaba. Sin embargo, ajustada a derecho estuvo la abstención de concepto alguno por el juez de instancia, por cuanto el juez vigía de penas se encuentra inhabilitado para realizar cualquier consideración al respecto, ya que la pretensión del apelante está dirigida a la modificación de la valoración realizada, tanto por la Fiscalía como los jueces de conocimiento que lo juzgaron, de los hechos criminosos endilgados, buscando que todos ellos sean encajados en un solo delito y no en cuatro como efectivamente ocurrió. Página 8 de 11 Ley 906: 2008-03655-01

Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tal argumentación debió ser expuesta ante el juez de conocimiento y debatida a través de las actuaciones de instancia, no pudiendo los jueces de ejecución de penas invadir competencias de otros funcionarios judiciales, realizando un cambio en el quantum de la pena atendiendo a aspectos sustanciales que debieron ser valorados por el juez que conoció de las causas. Así mismo, tampoco puede desconocerse que el señor LÓPEZ TOVAR personalmente y a través de su apoderado tuvo las oportunidades procesales pertinentes para manifestar su inconformidad con todas y cada una de las sentencias de condena, pudiendo hacer ver la eventual vulneración al non bis in ídem, de tal manera que admitir discusiones como la planteada, hubiera sido un yerro del Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Manizales y un ataque frontal a la seguridad jurídica. Ahora bien, en el sub judice este Tribunal opera como juez de segunda instancia de las decisiones tomadas por el Juzgado de Ejecución de Penas referido, más no como tercera instancia de fallos condenatorios que se encuentran en firme, por tanto, tampoco está facultada esta Colegiatura para valorar nuevamente unos hechos que ya han sido investigados y juzgados. 3.3. Finalmente, se reclama con la impugnación la reducción de la pena del proceso 2008-03655-00, por cuanto en éste, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta municipalidad, al Página 9 de 11 Ley 906: 2008-03655-01

Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tasar la pena no tuvo en cuenta el allanamiento a cargos del procesado, aplicando indebidamente el artículo 349 del C.P.P. que trata la improcedencia de negociaciones cuando no se reintegra el incremento patrimonial percibido con el delito. La Sala comprende que actualmente, en este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha variado su posición, hasta el punto de concluir que en los delitos en que el sujeto activo de la conducta ha obtenido incremento patrimonial fruto de los mismos y no ha garantizado su reintegro, es improcedente cualquier tipo de negociación o preacuerdo con la Agencia Fiscal, distinto al caso de las rebajas por allanamiento a cargos, donde éstas operan independientemente de la restitución o no de la ventaja económica conseguida ilícitamente. Pero tal comprensión no puede conducir a esta Colegiatura a modificar la pena impuesta producto de una sentencia en firme, para lo cual, tal como acertadamente lo adujera el Juez Primero de Ejecución de Penas de Manizales, Caldas, el ordenamiento ha creado el medio idóneo para intentar su modificación. De esta manera, se concluye que es la acción de revisión la fórmula procesal que, en virtud de la libertad de configuración legislativa, se ha establecido para corregir las decisiones ejecutoriadas, cuando mediante pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia se haya modificado el criterio jurídico que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria; siendo un

Página 10 de 11 Ley 906: 2008-03655-01 Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agravio al modelo de Estado de Derecho, al Debido Proceso y a las competencias legalmente asignadas, que un juez de ejecución de penas tenga facultades de “tercera instancia” para alterar una providencia que se encuentra en firme. Así pues, la prevalencia del derecho sustancial y la economía procesal no pueden convertirse en argumentos válidos para admitir que un funcionario judicial invada órbitas de competencia ajenas. Para respaldar lo dicho, no puede perderse de vista que la labor de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad es, en esencia, obrar como observadores y vigías en el cumplimiento de las sentencias de condena emitidas por los jueces de conocimiento, teniendo tan sólo facultad para reducir el tiempo de condena: (i) en aplicación de la figura de la acumulación jurídica de penas, (ii) por trabajo, estudio o enseñanza del penado, (iii) por el reconocimiento de beneficios administrativos, (iv) por virtud de ley posterior beneficiosa para el condenado, y (v) por pérdida de vigencia, sea por derogatoria o por declaratoria de inexequibilidad, de la norma incriminadora ; causales dentro de las que no se halla 4 la de interpretación extensiva de la jurisprudencia, tal como acertadamente lo concluyera el Juez de primera instancia. 4 Ley 906 de 2004. Código de Procedimiento Penal. Artículo 38. De los jueces de ejecución

de penas y medidas de seguridad. Página 11 de 11 Ley 906: 2008-03655-01 Javier López Tovar Omisión de agente retenedor Confirma Auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De conformidad con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Caldas, en Sala de Decisión Penal, CONFIRMA el auto interlocutorio No. 2144 del 23 de septiembre de 2011 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, atendiendo las consideraciones esbozadas en precedencia.

Notifíquese y Cúmplase: Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

Mónica Johana Giraldo Castañeda Secretaria