TSDJ Manizales - AP2008-80265-01 C

2ª. Instancia No.2008-80265-01

Procesado: Carlos Andrés Amador Pulgarín Delito: Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 años

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 200 Manizales, Caldas, ocho (08) de junio de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación que interpusiera el apoderado de la defensa, contra la decisión proferida por el señor Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en audiencia preparatoria realizada el dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012), mediante la cual se decidió la no exclusión de unas pruebas dentro del proceso adelantado en contra de CCAARRLLOOSS AANNDDRRÉÉSS AAMMAADDOORR PPUULLGGAARRÍÍNN, acusado del delito de actos

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso con incesto.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Según se desprende del escrito de acusación que reposa dentro del expediente1: “Mediante reporte de iniciación de fecha 13-02-2008, la SI. Dora Liliana Rincón Castaño,

adscrita al Grupo Humanitas de la SIJIN DE CALDAS, da a conocer que para el día 9 de febrero de 2008, la Central de radio de la Policía Nacional, había recibido reporte del Centro asistencial de SALUDCOOP, ubicado por el sector del Estadio, sobre una posible menor víctima de abuso sexual; motivo por el cual se desplaza al lugar para encontrar a la menor T.A.V, de 4 años de edad, en compañía de su tía LILIANA VELÁSQUEZ, quien informó haber llevado a la niña al presentar dolor y ardor en la vagina, ingresando la menor al consultorio de la Dra. ALBA ROCIO ARCILA, con la abuelita de nombre MARIA CENERY ALZATE, manifestando la menor durante la consulta que su progenitor de nombre ANDRÉS le había acariciado la vagina, siendo la profesional de la salud quien reporta el caso a la policía, ante la manifestación de la menor.” (Cfr. Fl. 5 -fte). El seis (6) de diciembre de dos mil once (2011), ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías, se realizó audiencia preliminar, durante la cual al señor Carlos Andrés Amador Pulgarín se le formuló imputación por el 1 El nombre de la víctima no se consignará como lo hiciera el representante de la Fiscalía. 2 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años en

concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de incesto. El veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) se realizó audiencia de formulación de acusación y el dieciséis (16) de mayo de la misma anualidad, la preparatoria del juicio oral.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez de instancia consideró que la entrevista realizada por la policía judicial a la menor T.A.V es admisible en este proceso por cuanto se trató de un acto de investigación urgente.

Consideró que dicha entrevista no es una prueba, por cuanto no ha pasado por el tamiz del juicio oral, razón por la cual la solicitud de excluir ese rudimento de prueba no tiene fundamento jurídico, dado que la representación de la menor la tenía en ese momento su tía. 3 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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IV. LA IMPUGNACIÓN El defensor Disiente de la decisión de decretar la entrevista de la menor afectada, aduciendo que para que esos rudimentos de prueba que se tienen en este momento se conviertan en prueba, también deben ser recopilados con la observancia de las solemnidades previstas en la ley, sin que de las mismas pueda prescindirse por tratarse de un acto de investigación urgente.

Estimó que la tía de la menor no tenía el status necesario para permitir la entrevista que se le tomó a esta segunda, siendo lo correcto contar con la presencia de alguno de sus representantes

legales. Considera que la persona que enfrenta una imputación jurídico penal, tiene derecho a que los embriones de prueba se obtengan con el lleno de los requisitos legales. 4 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agregó que la entrevista se realizó el once (11) de febrero de dos mil once (2011) y los hechos se presentaron el día nueve (9) de ese mismo mes y año, luego, no se configuró la inmediatez requerida para prescindir de la presencia de la representante legal de la menor. La Representante de la Fiscalía Estima que la tía de la menor observó la capacidad de diligencia y cuidado al facilitar los medios para que se esclarecieran los hechos manifestados por aquélla. Estima que al señor Amador no se le está vulnerando ningún derecho por no haberse recibido la entrevista de la menor en presencia de su progenitora. El representante del Ministerio Público Reitera que la entrevista de la menor obedeció al cumplimiento del deber de la policía judicial de atender un acto urgente. Estimó que la señora Julieta Velásquez podía actuar, dado que tenía la tutela de la menor en ese momento y así lo permite el 5 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inciso segundo del Art. 383 del C.P.P, norma que no torna

imperativo la presencia del representante legal. La representante de las víctimas Considera que a la menor no se le han vulnerado sus derechos al no haber sido entrevistada en presencia de alguno de sus padres. Estima que no era necesario un aval administrativo, el cual, además, dependería de la interdicción de la tía de la menor, dado que no se dan los presupuestos para acudir a alguna de aquéllas que necesariamente debería estar declarada por un Juez de Familia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. De conformidad con el art. 34.1 del C. de P.P., es competente esta Sala para desatar el recurso propuesto.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problemas jurídicos

2. La Sala determinará en el presente asunto si, en efecto, como es pregonado por el abanderado de la unidad de defensa, en el caso particular, la entrevista tomada a la menor ofendida, no cumplió las formalidades legales y en tal virtud es imperativa su exclusión del haz probatorio pretendido por la Fiscalía.

Ahora bien, dicho conflicto jurídico ha de estar precedido del análisis de las normas en las cuales se apuntalan los derroteros legales para el acopio de elementos materiales probatorios que se estructuran a partir del dicho de un menor y sobre todo, de la teleología de aquéllas. Calidades de la prueba en el sistema penal acusatorio

3. Con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, los requisitos

que han de observarse en el recaudo probatorio variaron notablemente, de tal suerte que ahora sólo pueda considerarse 7 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prueba aquella que ha sido practicada durante la audiencia de juicio oral2. De igual manera, el nuevo esquema adjetivo penal fortalece y exige el respeto a ultranza de los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, por ende, es sólo en virtud de la observancia de los principios de oralidad del proceso, inmediación de la prueba, contradicción y legalidad de la misma, que puede predicarse la calidad de prueba de un medio cognoscitivo. Calidades de las entrevistas y demás versiones de los menores de edad

4. En este punto, la Sala acompaña los considerandos del juez primario a la hora de precisar la naturaleza del medio de cognición que ataca la defensa, en tanto, como con acierto lo expuso, tal se trata de una entrevista y la misma per se, no se erige en prueba del juicio. 2 Ha dicho Ramiro Marín Vásquez en Sistema acusatorio y prueba, ediciones nueva jurídica, Bogotá, pág. 33: “En cambio, las pruebas ya requieren la intervención del juez de conocimiento y de las partes, en el curso del juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada, cuyo debido proceso se cumple excepcionalmente ante el juez que ejerce la función de control de garantías y previamente al juicio oral. De modo que, de acuerdo con el principio de

inmediación, sólo constituyen pruebas los elementos de convicción que se practican ante el juez ce conocimiento, mediante la exposición oral, pública y contradictoria de las partes”. 8 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, no obstante su no calidad de prueba, no pueden desconocerse las aptitudes probatorias que ostentan las entrevistas previas que rinda el testigo que será llamado a juicio y en tal virtud, al igual que los demás medios de cognición, debe observar ciertas formalidades, las cuales varían dependiendo del contexto y, la mayoría de las veces, de las condiciones personales del declarante. En este caso, el defensor se duele de la no presencia de alguno de los padres de la menor durante la diligencia policial que tuvo por objeto tomar las primeras versiones de la menor ofendida. Pues bien, dígase de entrada que tal requisito, no es un imperativo legal si se atiende el contenido meramente facultativo del Art. 383 del C.P.P: ARTÍCULO 383. OBLIGACIÓN DE RENDIR TESTIMONIO. Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente

mayor de edad. El juez, con fundamento en motivos razonables, podrá practicar el testimonio del menor fuera de la sala de audiencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 146 de este código, pero siempre en presencia de las partes, quienes harán el interrogatorio como si fuera en juicio público. 9 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es que el tenor literal de la norma, marca el norte de una interpretación correcta. Por supuesto, el contexto (interpretación sistemática), permite llegar a mejores conclusiones que las planteadas por la defensa. En efecto, han dicho los intervinientes en este asunto que tal versión fue recopilada dos días después de la ocurrencia de los hechos y en tal virtud estaríamos en frente de un acto de investigación urgente. Por su parte, el defensor, estima que dichas circunstancias temporales, lejos están de justificar el que según su criterio, resulta un sacrificio de las formas legales y con ello una afectación de los derechos de su representado. Pues bien, para la Sala basta con el repaso de la norma enantes citada, para concluir que aún cuando no se tratara de un acto urgente –que sí lo es-- si se tiene en cuenta que en tratándose de la atención de un niño, el ahorro en minutos o en horas es relevante, la norma en la cual podría apuntalarse el pedido de la defensa, como ya se dijo, no se erige en imperativo insoslayable.

Es clara la norma al disponer que “en lo posible” el menor deberá estar asistido de su representante legal o de un pariente 10 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mayor de edad, expresión que en primer lugar se refiere al “testimonio”, que no a las demás versiones que pudieran tomársele y en segundo lugar, ostenta un cariz eminentemente facultativo, luego, si tal posibilidad no se puede materializar, en manera alguna, la prueba podrá considerarse viciada.

5. Pero es que a pesar de la deficiencia jurídica del defensor para plantear los vicios que podrían afectar la harto mentada entrevista, debe la Sala repasar los requisitos previstos en la Ley para el recaudo de pruebas de la jaez en comento.

Soslayó el togado de la defensa, que ningún canon adjetivo o sustantivo penal, impone como regla la presencia del representante legal del menor que asiste a una diligencia judicial en calidad de testigo. No obstante lo anterior, la Sala, en aras de ofrecer claridad y sobre todo de salvaguardad la lealtad y rectitud de la Administración de Justicia en frente de importante sujeto procesal – el acusado-, debe hacer alusión, al contenido del Art. 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cuál sí establece un requisito formal, cuya invocación pasó por alto el recurrente: 11 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ARTÍCULO 150. PRÁCTICA DE TESTIMONIOS. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente. Ahora bien, sobre dicha regla, conviene rememorar lo ya establecido por esta Sala: “3. En efecto la Sala se ha pronunciado en anterior oportunidad3 en relación con la participación del Defensor de Familia en el proceso penal cuando el mismo involucra los intereses superiores de un menor de edad.

En dicha decisión se dejaron claras las formas de participación del citado funcionario y su papel dependiendo de las circunstancias procesales en las cuales deba actuar. Asimismo, se hizo alusión a la norma en la que ahora se soporta el disenso, la cual es clara a la hora de exigir que en procesos donde el menor de edad deba comparecer en calidad de testigo, éste sea interrogado por el Defensor de Familia, empero, dicha norma no fue analizada de fondo, ni la Sala sentó su posición en frente de la misma, pues a tal se hizo alusión con el fin de reforzar la tesis principal a través de la cual se pretendía solventar la discusión jurídica en esa oportunidad propuesta que no era otra que la importancia del funcionario en mención para garantizar la supremacía de los derechos de los menores. 3 Decisión del 25 de junio de 2008. Rdo. 2008-80177-01. M.P: José Fernando Reyes Cuartas. 12 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, en el sub judice, se acude a dicha norma para plantear la nulidad del testimonio de las menores que asistieron al juicio y con ello, según las pretensiones formuladas por el apelante, el derrocamiento de dicho estadio procesal. Planteada así la cuestión, debe la Sala entonces fijar su postura en punto de la norma traída a colación con el fin de definir si la no observancia irrestricta de la misma conlleva

la ineficacia de la prueba testimonial. La teleología de la Ley 1098 de 2006necesidad de una interpretación sistemática

5. Dígase de entrada que el código de la infancia y la adolescencia se enfila a fortalecer las prerrogativas que la Carta Política y demás normativas de connotación superior han radicado en cabeza de los niños y niñas del país, fortalecimiento que trae como arista la prevención y con ello severos castigos para aquellos que atenten contra tales garantías.

La teleología de las normas que componen el estatuto del cual venimos hablando no es otra que proteger al menor de cualquier situación anormal, que implique el desajuste de la vida normal de un niño que debe enfrentar, bien un delito, ora las consecuencias del mismo, siéndolo el proceso penal una de ellas. Así pues, por tratarse de un cuerpo normativo que se ocupa de tan caros fines, en principio ostenta una cierta primacía, empero, tal, como cualquier otro, debe estar a tono con el resto del ordenamiento y en todo caso precisa una interpretación sistemática con los demás estatutos que de manera directa o accesoria, se ocupan de conjurar aquellas circunstancias desfavorables para los menores.

6. En ese orden de ideas, el art. 150 de la Ley 1098 de 2006, debe además compaginarse con las normas procesales penales que se ocupan del enjuiciamiento de aquellos adultos que transgreden el ordenamiento jurídico y de paso menoscaban bienes jurídicos de menores de edad.

Si bien la norma en cita busca materializar el papel protector que la ley le ha asignado al defensor de familia, no puede perderse de vista que la génesis de

dicha norma es que el menor de edad, de cara a una situación judicial que le es extraña a su ambiente normal, se encuentre rodeado de todas las garantías y en lo posible no afronte preguntas o eventos procesales que lo ubiquen en una situación mucho más incómoda. 13 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El catálogo adjetivo penal no ha sido ajeno a la necesidad de preservar la integridad del testigo menor de edad en tal virtud contempló la exigencia de que tal, en la medida de lo posible, esté asistido de su representante legal. Ahora bien, la práctica judicial ha ahondado en dicho artículo y admite e incluso exige que el menor además del representante legal, esté acompañado de un profesional en psicología idóneo para solventar cualquier situación incómoda para el menor. Es así como la Fiscalía General de la Nación se apoya en psicólogos aptos para trasmitir de eficaz manera y sin ocasionar lesiones en la psiquis del niño o niña, las inquietudes de los sujetos procesales.

7. En el sub lite , es verdad inconcusa que no fue el Defensor de Familia quien interrogó a las menores que fueron citadas al juicio, no obstante, ha de tenerse presente que la inexistencia de dicho requisito no puede generar la inexistencia de la prueba, si se tiene en cuenta que el fin perseguido con dicha medida, se cumplió al haber asistido al interrogatorio una profesional de la psicología adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en el estrado haberse

hecho presente el mentado funcionario. Aquí pues no se trata de efectuar una apología al soslayamiento de las normas; no; se trata de morigerar el alcance de la norma y acoplarla al resto del ordenamiento jurídico, sobre todo cuando en la mayoría de los casos, resulta mucho más eficaz que el fiscal interrogue con la aquiescencia y asesoría de un profesional de la psicología. Piénsese en el hecho de que el Fiscal estructure su interrogatorio y el mismo sea formulado a viva voz por el defensor de familia, quien tiene la misma formación académica del Fiscal y que a pesar de su ejercicio profesional en áreas afines al tratamiento del menor, en todo caso, carece de conocimientos en psicología. En este supuesto de hecho, es factible, de no existir un psicólogo en la audiencia, que se le hagan al menor preguntas que le generen alteraciones inusuales.

8. En ese orden ideas, la indemnidad del menor no sólo la garantiza que sea “ x o y” funcionario quien indague al menor, sino que el mismo pueda contar con el

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apoyo de un profesional que verifique la idoneidad de la pregunta y la manera en que la misma se realiza. Ahora bien, no obstante lo anterior y considerar la Sala que el soslayo de la citada norma en el presente caso, no ostentaría la relevancia suficiente para generar la consecuencia extrema --cual sería la inexistencia de la prueba, pues al haber estado el

Defensor de Familia en el estrado mientras las menores rendían su versión de los hechos y al haber estado éstas en compañía de una profesional adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-- podríamos afirmar, sin temor a equivocarnos, que la inobservancia de la norma ni afectó ni siquiera puso en riesgo las garantías superiores que se pretenden proteger con la medida”4. (Resaltado fuera del texto original). Como puede advertirse, el caso que convocó la atención de la Sala en la oportunidad acabada de reseñar enseña idénticas circunstancias, diferenciándose solo en la oportunidad procesal en la cual fue recibida la versión de las menores y en la institución a la cual pertenecía la profesional de la psicología encargada de interrogar a las, en ese caso, ofendidas, pues en este evento se trata de una entrevista previa al juicio y de una psicóloga adscrita al CTI y no al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, aspectos que en manera alguna le podrían restar oportunidad al precedente señalado (Cfr. Fl. 6 párrafo 4 –fte-). En ese orden, debe reiterarse que requisitos como el que ahora extraña el defensor constituyen herramienta legal para garantizar los derechos de los menores y en tal virtud, como se 4 Sentencia del 26 de agosto de 2009. Rdo. 2007-81667-01. M.P: José Fernando Reyes Cuartas. 15 2ª. Instancia No.2008-80265-01

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Sala Penal dijo en la oportunidad mencionada supra, basta con que haya sido una persona idónea en el trato de los menores quien haya participado elaborado la respectiva entrevista. Corolario de lo anterior, la Sala confirmará en su integridad la decisión objeto de apelación.  En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, por las razones supra dichas, CONFIRMA las decisiones de la fecha, naturaleza y procedencia anotas. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

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ANTONIO TORO RUIZ

Andrés Mauricio Montoya Betancur Secretario 17