TSDJ Manizales - AP2009 - 00084 -

2“. Instancia No.2009-00084-04

Procesado: Luis Eduardo `lvarez Acevedo Delito: Peculado por apropiaci(cid:243)n Asunto: Decide apelaci(cid:243)n auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 125 Manizales, Caldas diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010)

I. ASUNTO Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor del seæor LUIS EDUARDO `LVAREZ ACEVEDO, contra el prove(cid:237)do dictado por el seæor JUEZ PROMISCUO DEL CIRCUITO DE PUERTO BOYAC`, BoyacÆ, el veinte (20) de enero de dos mil diez (2010), mediante el cual le neg(cid:243) al apelante la detenci(cid:243)n domiciliaria.

II. ANTECEDENTES El dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009) el apoderado del seæor LUIS EDUARDO `LVAREZ ACEVEDO solicit(cid:243) al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto BoyacÆ, se le revocara al citado la detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario y se reconociera en su favor la detenci(cid:243)n preventiva en el domicilio.

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Asunto: Decide apelaci(cid:243)n auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior por cuanto considera no estar obstruyendo el debido ejercicio de la administraci(cid:243)n. Dice que no constituye un peligro para la seguridad del la sociedad o del Municipio de Puerto BoyacÆ, por cuanto es ciudadano que no ha sido sentenciado por actividades delictivas, estando ajenas tanto su personalidad como actividades de impedir o perturbar el normal funcionamiento de la sociedad, o de encontrarse inmerso en las circunstancias fijadas en el art(cid:237)culo 310 del nuevo C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. Se encuentra asegurado en establecimiento carcelario, de modo que resulta improbable colegir que no comparecerÆ al proceso. Por ende el cambio de sede de reclusi(cid:243)n deprecado, contrario sensu, satisface y garantiza con suficiencia su comparecencia por el arraigo que tiene en la comunidad de Puerto BoyacÆ, pues all(cid:237) tiene su domicilio, el asiento familiar y el ejercicio de sus actividades u oficios. No ha tenido oportunidad de materializar su derecho constitucional de ser tenidas en cuenta en el decurso, las pruebas aportadas en su defensa ni controvertir las aportadas por la Fiscal(cid:237)a en su contra, en detrimento del principio de la presunci(cid:243)n de inocencia, de modo que no es de recibo en esas condiciones extraer del expediente la causaci(cid:243)n de daæo a los intereses de la administraci(cid:243)n pœblica cuando ejerc(cid:237)a el cargo de Alcalde Municipal. Y menos concluir que existen motivos serios de que en su

calidad de imputado podrÆ atentar contra la organizaci(cid:243)n pol(cid:237)tico administrativa territorial de la cual ya no hace parte. 2 2“. Instancia No.2009-00084-04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adicional a lo anterior, alega el impœgnate que es padre de cuatro hijos y padre cabeza de familia de su hogar conformado con la seæora LEIDY TATIAN RODRIGUEZ G(cid:211)MEZ, paciente con trastornos de epilepsia y madre de su hija menor LINDA TATIANA ALVAREZ RODRIGUEZ, nacida el 04 de octubre de 2007, quien depende en su totalidad para el cuidado personal, moral y econ(cid:243)micamente de aquØl. AdemÆs dice tener a su cargo a su progenitora MARIA CARLINA ACEVEDO MAR˝N, adulto mayor, en severas condiciones de desgaste f(cid:237)sico, vital y psicol(cid:243)gico ya que padece de un cÆncer avanzado el cual afecta su columna vertebral y sus extremidades inferiores. Para respaldar lo anterior, anexa declaraciones juramentadas, historia cl(cid:237)nica de la seæora MARIA CARLINA ACEVEDO, as(cid:237) como los registros civiles de sus hijos.

III. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Indic(cid:243) el seæor Juez que la conducta que se le endilga al seæor

LUIS EDUARDO `LVAREZ ACEVEDO es grave pues se arguye que Øl es el autor de un peculado por apropiaci(cid:243)n. Discrepa de la posici(cid:243)n del defensor cuento dice que esta garantizada la comparecencia de su cliente al estar reclu(cid:237)do por mÆs 3 2“. Instancia No.2009-00084-04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de doce (12) meses observando buena conducta, pues ello en nada garantiza la comparecencia del mismo al juicio. Adicional a lo anterior considera que el seæor ALVAREZ ACEVEDO no ostenta la condici(cid:243)n de padre cabeza de familia, pues no hay evidencia que sus menores hijos, ni su seæora madre estØn en abandono. En conclusi(cid:243)n el Despacho concluye que la naturaleza del delito que se le imputa a LUIS EDUARDO `LVAREZA ACEVEDO es suficientemente grave y por tanto la libertad del aforado puede ser un peligro para la comunidad y que milita en su contra su falta de voluntad para sujetarse a la investigaci(cid:243)n, como que fuera detenido utilizando una identidad falsa y que por ninguna parte aflora su condici(cid:243)n de padre cabeza de familia, de acuerdo al numeral 5 del articulo 314 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal.

IV. LA APELACI(cid:211)N El censor expone que se encuentran plenamente acreditados los requisitos para sustituci(cid:243)n de la medida de aseguramiento de

detenci(cid:243)n preventiva por domiciliaria. Considera probada la condici(cid:243)n de padre de familia, as(cid:237) como de las circunstancias socio familiares que presenta, en las cuales estÆ comprometida la salud de su madre y de su esposa. 4 2“. Instancia No.2009-00084-04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dice ademÆs que no se ubicaron en un plano actual, las caracter(cid:237)sticas del seæor procesado, para determinar el peligro que representa para la comunidad y el arraigo a la mismo y el desarrollo de actividades l(cid:237)citas. Por lo anterior solicita se decrete la sustituci(cid:243)n de la detenci(cid:243)n preventiva por domiciliaria al seæor ALVAREZ ACEVEDO.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con los motivos de alzada, el t(cid:243)pico que debe abordar la Sala con el fin de ofrecer soluci(cid:243)n a la controversia tiene que ver con determinar si se presenta el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley para la sustituci(cid:243)n de la detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario, por la detenci(cid:243)n preventiva en la residencia del seæor `LVAREZ ACEVEDO.

HabiØndose concluido precedentemente1, que en el sub exÆmine se impone la aplicaci(cid:243)n de la Ley 906 de 2004, sin las modificaciones que hubieren entrado en vigencia despuØs de su

expedici(cid:243)n y eficacia en el ordenamiento, en virtud del principio de favorabilidad, es preciso determinar si se cumplen en el caso del seæor LUIS EDUARDO ALVAREZ, las condiciones para acceder a la sustituci(cid:243)n de la detenci(cid:243)n preventiva intramural por domiciliaria. 1 Auto aprobado mediante acta No 308 del 16 de septiembre de 2009. M.P. Dr JosØ Fernando Reyes Cuartas. 5 2“. Instancia No.2009-00084-04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En primer lugar es necesario resaltar el contenido del art(cid:237)culo 308 de la ley 906 de 2004, el cual establece los requisitos necesario para la imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento: ART˝CULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garant(cid:237)as, a petici(cid:243)n del Fiscal General de la Naci(cid:243)n o de su delegado, decretarÆ la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica recogidos y asegurados o de la informaci(cid:243)n obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o part(cid:237)cipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el

imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la v(cid:237)ctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerÆ al proceso o que no cumplirÆ la sentencia. 2 Ahora, alega el impugnante no estar inmerso en ninguno de los anteriores numerales, sin embargo y contrario a lo sustentado por el defensor del seæor ALVAREZ ACEVEDO, en el recurso de alzada, es necesario reiterar las consideraciones efectuadas por Øste Tribunal, a travØs de auto aprobado mediante acta 308 del 16 de septiembre de 2009 (M.P JosØ Fernando Reyes Cuartas) y las cuales tienen completa aplicaci(cid:243)n en Øste momento procesal, por cuanto las condiciones para valorar la gravedad de la conducta del procesado, no han variado durante los œltimos cuatro meses: “Centrados en el estudio de tales fines, de cuyo estudio no fue relevado el juez que deba ocuparse del t(cid:243)pico en comento, hemos de deducir que en el caso del seæor `LVAREZ ACEVEDO no se colman dos de ellos; concretamente los ordinales 2 y 3, Østos descritos a su vez en los Arts. 310 y 312 que a la letra rezan:

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ART˝CULO 310. PELIGRO PARA LA COMUNIDAD. Para estimar si la libertad del

imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, ademÆs de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberÆn tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

1. La continuaci(cid:243)n de la actividad delictiva o su probable vinculaci(cid:243)n con organizaciones criminales.

2. El nœmero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.

ART˝CULO 312. NO COMPARECENCIA. Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, ademÆs de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se tendrÆ en cuenta:

1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el pa(cid:237)s o permanecer oculto.

2. La gravedad del daæo causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.

3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigaci(cid:243)n, a la persecuci(cid:243)n penal y al cumplimiento de la pena.

5. Como puede verse, la gravedad de la conducta aœn sigue siendo t(cid:243)pico de significativa

importancia a la hora de valorar la procedencia de agraciar a un procesado con la detenci(cid:243)n en su domicilio. En el caso presente tenemos que se trata de un delito contra la administraci(cid:243)n pœblica, bien jur(cid:237)dico de gran estimaci(cid:243)n si se tiene en cuenta que tal tiene ingerencia en otras esferas fundamentales. Por ello ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Tratándose de condenas de prisión que se imponen a personas que han cometido delitos que generan gran impacto social, como ocurre con las conductas antijur(cid:237)dicas que lesionan la administraci(cid:243)n pœblica, la Sala ha insistido en que la pena de prisi(cid:243)n tiene unos fines de prevenci(cid:243)n general, retribuci(cid:243)n justa, prevenci(cid:243)n especial, reinserci(cid:243)n social y protecci(cid:243)n al condenado —C(cid:243)digo Penal, art. 4(cid:176)—. Al pasar revista a tales fines2[13], y en forma puntual, se ha seæalado que el mØrito de la prevenci(cid:243)n general, al lado de los demÆs fines de la pena radica en su vocaci(cid:243)n por la paz jur(cid:237)dica de la comunidad, cuya garant(cid:237)a incumbe fundadamente al derecho penal, la cual puede verse quebrantada o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa a quien vulner(cid:243) gravemente la ley. La comunidad no puede ser afectada y menos permitir que ella capte 7 2“. Instancia No.2009-00084-04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un desequilibrio en la aplicaci(cid:243)n del derecho, una sensaci(cid:243)n de apertura a la impunidad que de pronto estimular(cid:237)a a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo. “Que el Tribunal no haya hecho referencia al beneficio reclamado por la defensa no debe ser entendido como la negaci(cid:243)n del mismo; sin embargo, ha de recordarse que la pol(cid:237)tica criminal del Estado y la jurisprudencia de la Sala, preocupados frente a la delincuencia que afecta las instituciones, concibe que, sin atropellos pero con rigor, quienes cometen delitos como el que se conoce en autos, por regla general, no puedan ser merecedores de beneficios, pues las exigencias del C(cid:243)digo Penal para su otorgamiento (art(cid:237)culos 38, 63 y 64, por ejemplo), de ordinario no serÆn cumplidas bien por el aspecto objetivo —cantidad de la pena— o el subjetivo —porque siempre deben ser examinados los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, as(cid:237) como la modalidad y gravedad de la conducta punible para establecer si no existe necesidad de ejecuci(cid:243)n de la pena—.”3 No puede perderse de vista que aquØllos que cumplen funciones pœblicas, que de una u otra manera tienen a su cargo la pr(cid:243)vida y fecunda destinaci(cid:243)n del erario pœblico, tienen un plus de responsabilidad como ciudadanos. Asimismo, en cualquier atentado contra esa cabal funci(cid:243)n, sobre todo cuando el mismo

deviene de una actuaci(cid:243)n dolosa, las consecuencias no habrÆn de reportarse œnicamente en el nivel administrativo, sino ademÆs en la comunidad y en œltimas en los sectores mÆs desfavorecidos de la misma, a los cuales se dirige esencialmente el desarrollo de la funci(cid:243)n pœblica y con ella la materializaci(cid:243)n de supremos valores constitucionales. As(cid:237) pues, quien defrauda a la administraci(cid:243)n pœblica, atenta contra caros bienes jur(cid:237)dicos y la sociedad misma, razones suficientes para estimar que procesados por unos tales procederes constituyen un peligro para la comunidad.

6. En cuanto a la garant(cid:237)a de comparecencia del procesado al trÆmite, como oportunamente lo seæal(cid:243) el fallador de instancia a la hora de desatar el recurso horizontal, el seæor `LVAREZ ACEVEDO dio claras seæales de querer evadir el brazo de la jurisdicci(cid:243)n.

Inspeccionadas las diligencias se puede constatar que, como fuera acotado por el a quo, el antes mencionado fue capturado en circunstancias que hoy militan en contra de la presunci(cid:243)n de su buena fe, ya que el documento que aport(cid:243) a la hora de su captura no correspond(cid:237)a a sus datos reales (Cfr. fls. 1 a 6 cuaderno No. 8). En unas tales condiciones, impera colegir que los presupuestos de la normativa harto invocada por el recurrente, no se colman y en tal virtud, improcedente resulta conceder la gracia solicitada, sin que hoy d(cid:237)a ante el juez primario o esta Corporaci(cid:243)n pueda oponerse

el principio de igualdad, cuya materializaci(cid:243)n depende de que las mismas circunstancias fÆcticas y jur(cid:237)dicas hayan sido analizadas por el mismo operador jur(cid:237)dico. Siendo ajenas a esta instancia y a la primera las circunstancias de facto en las cuales pudieren encontrarse los compaæeros de causa del seæor `LVAREZ ACEVEDO, no nos es exigible un estudio menos una conclusi(cid:243)n diferente.” 3 Casac. No. 23915, decisi(cid:243)n de mayo 16 de 2007. 8 2“. Instancia No.2009-00084-04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prisi(cid:243)n domiciliaria a padres cabeza de familia.

3. El art(cid:237)culo 314 de la ley 906 de 2004, expresamente consagr(cid:243) el beneficio de la sustituci(cid:243)n de la prisi(cid:243)n intramural por domiciliaria para el hombre o mujer cabeza de familia: “…5 Cuando la imputada o acusada de madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrÆ el mismo beneficio.” (Subrayado fuera de texto original) El fin de dicha disposici(cid:243)n es la protecci(cid:243)n de hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente.

4. Ahora, dice el recurrente que su ausencia genera una dif(cid:237)cil

situaci(cid:243)n en su familia. En primer lugar alega que su seæora madre, MARIA CARLINA ACEVEDO, desde el mes de noviembre, se encuentra privada de los cuidados, atenci(cid:243)n y manutenci(cid:243)n por Øl suministrados, en atenci(cid:243)n a la grave enfermedad que padece. Por otro lado que sus cuatro hijos menores, se han visto privados de tener cariæo y afecto paternal, durante el tiempo durante el cual ha estado privado de la libertad, adicional a lo anterior dependen econ(cid:243)micamente de la cuota alimentaria para su educaci(cid:243)n, alimentaci(cid:243)n, salud y manutenci(cid:243)n y congrua subsistencia y recreaci(cid:243)n. 9 2“. Instancia No.2009-00084-04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien, a pesar de lo anterior, la situaci(cid:243)n del seæor LUIS EDUARDO ALVAREZ ACEVEDO no se aviene con la exigencia de la normativa en lo que al padre cabeza de familia se refiere, pues si bien ha tenido bajo su cargo a sus hijos, en el aspecto econ(cid:243)mico en forma permanente, ello no ha sido debido a la ausencia de las madres de los mismos, incluso s(cid:243)lo convive con una de las menores LINDA TATIANA ALVAREZ RODRIGUEZ, hija de su actual compaæera permanente LEIDY TATIANA RODRIGUEZ G(cid:211)MEZ.

Sobre el particular ha expresado la H. Corte: “Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar, la Corte Constitucional hace Ønfasis en el cuidado integral de los niæos (protecci(cid:243)n, afecto, educaci(cid:243)n, orientaci(cid:243)n, etc), por los cuales un procesado podr(cid:237)a acceder a la detenci(cid:243)n domiciliaria cuando se demuestre que Øl solo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privaci(cid:243)n de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposici(cid:243)n y el riesgo inminente para aquellos. “Es que la ley 750 de 2002, participa de la misma filosofía de la Ley 82 de 2993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, debido a que ella ten(cid:237)a que asumir sola el cuidado de los niæos y dependientes, sin la compaæ(cid:237)a de una pareja, como ocurre con las viudas a causa de la violencia, con las familias disfuncionales por la separación y con la paternidad irresponsable…4” (Resalta la Sala). Se le precisa entonces al impugnante, que el beneficio deprecado no se otorga teniendo en cuenta como œnico presupuesto la asistencia econ(cid:243)mica o afectiva que la interna o interno prestaban a su familia, pues el esp(cid:237)ritu de la normas que regulan el caso, es esencialmente la protecci(cid:243)n del menor de un abandono que implique

inconvenientes para su formaci(cid:243)n, se trata entonces principalmente de que la ausencia de la madre o padre no ponga en riesgo su 4 CSJ, sentencia del 16 de julio de 2003. M.P. (cid:201)dgar Lombana Trujillo. 10 2“. Instancia No.2009-00084-04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal educaci(cid:243)n, formaci(cid:243)n moral e integridad personal. Se requiere entonces que el menor no cuente con el cuidado de otra persona diferente al padre que estÆ privado de la libertad. Al contar el informativo penal con elementos de juicio que permiten concluir que si bien la situaci(cid:243)n emocional de los menores puede verse menoscabada, Østos todav(cid:237)a cuentan con el apoyo de sus madres, quienes les ofrecen el sustento econ(cid:243)mico y en la medida de sus posibilidades estÆn atentas al desarrollo educativo y psico social de aquellos. Situaci(cid:243)n que tambiØn puede predicarse de su seæora madre, quien como lo dijo el A quo tiene atenci(cid:243)n mØdica en dos cl(cid:237)nicas de Medell(cid:237)n, y no se encuentra acreditado que se encuentre en situaci(cid:243)n de abandono. Los cambios que estØn experimentando sus menores hijos y su seæora madre, son los normales de una situaci(cid:243)n familiar compleja. Corolario de lo anterior, la decisi(cid:243)n confutada amerita

convalidaci(cid:243)n. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, CONFIRMA la providencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n ha revisado. 11 2“. Instancia No.2009-00084-04

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NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

ANDRES MAURICIO BETANCUR MONTOYA

Secretario 12